关键词竞价排名隐性使用构成不正当竞争再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

(2022)最高法民再131号

再审申请人(一审被告、二审上诉人):浙江荣怀教育集团有限公司。

再审申请人(一审被告、二审上诉人):诸暨荣怀学校。

再审申请人(一审原告、二审被上诉人):海亮教育管理集团有限公司。

再审申请人(一审原告、二审被上诉人):海亮集团有限公司。

再审申请人(一审原告、二审被上诉人):海亮小学。

再审申请人(一审原告、二审被上诉人):海亮初级中学。

再审申请人(一审原告、二审被上诉人):海亮高级中学。

再审申请人(一审原告、二审被上诉人):海亮实验中学。

再审申请人(一审原告、二审被上诉人):海亮外国语学校。

再审申请人(一审原告、二审被上诉人):海亮艺术中学。

委托诉讼代理人:汪涌，北京金诚同达律师事务所律师。

再审申请人(一审原告、二审被上诉人):诸暨市海亮外语中学有限公司。

再审申请人浙江荣怀教育集团有限公司(以下简称荣怀教育集团)、诸暨荣怀学校(以下对上述两方当事人统称荣怀方)因与再审申请人海亮教育管理集团有限公司(以下简称海亮教育集团)、海亮集团有限公司(以下简称海亮集团)海亮小学、海亮初级中学、海亮高级中学、海亮实验中学、海亮外国语学校、海亮艺术中学、诸暨市海亮外语中学有限公司(以下对上述九方当事人统称海亮方)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省高级人民法院(以下简称二审法院)(2020)浙民终463号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年11月29日作出(2021)最高法民申1937号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人荣怀教育集团的委托诉讼代理人孔丽芳、肖晓宁，诸暨荣怀学校的委托诉讼代理人孔丽芳、王小菊，再审申请人海亮方的共同委托诉讼代理人杨振中、汪涌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

荣怀方申请再审称1.二审判决认定海亮方在一审诉讼过程中提交的“国NLIANG”驰名商标牌匾不存在伪造情形，认定事实错误;2.2019年荣怀教育集团推广账户并未推广关键词“海亮”诸暨荣怀学校账户亦并未设置关键词“海亮”，(2019)浙杭之证字第4542号公证书(以下简称第4542号公证书)公证的被诉侵权行为的实施主体并非荣怀方，二审判决认定事实错误;3.二审判决将第4542号公证书 (2019)浙杭之证字第4575号公证书(以下简称第4575号公证书)公证的行为同时认定构成商标侵权和不正当竞争，属对同一行为进行重合保护，应予纠正;4二审判决判令荣怀方在官方网站、微信公众号上刊登声明，消除本案影响，缺乏法律依据;5.二审判决判令荣怀方赔偿海亮方经济损失及合理费用50万元,缺乏依据。综上，荣怀方根据2017年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第二百条第二项、第六项的规定，向本院申请再审，请求:1.撤销浙江省高级人民法院(2020)浙民终463号民事判决第一、二、三项;2撤销浙江省绍兴市中级人民法院(2019)浙06民初579号民事判决第一、二、三项;3.判令海亮方承担本案一审、二审诉讼费用。

海亮方辩称，1.二审判决认定事实不清适用法律错误，被诉侵权人长期、大规模恶意侵权，二审法院不仅没有加强知识产权保护，反而大幅调低赔偿数额，连基本的合理支出都无法覆盖，判决结果有违公正;2海亮方并未提出认定驰名商标的请求，一审判决亦未涉及该问题，二审判决对驰名商标牌匾的真实性花费大量精力进行核实，不符合按需认定原则。综上，请求驳回荣怀方的再审申请。

海亮方申请再审称，1.二审判决认定的涉案关键词数量以及(2019)浙杭之证字第4417号公证书(以下简称第4417号公证书)中图片文字不构成对涉案关键词的“显性使用”存在错误;2.第4542号公证书附图第20、第4575号公证书附图第21、第4417号公证书附图第21、25、29、48、50、55、57等证据均显示荣怀方对“海亮”“海亮教育”等关键词进行了“隐性使用”，以实现增加展示机会、引起网民注意的竞价排名效果。二审判决对该关键词的“隐性使用”行为，认定为既不构成商标侵权亦不构成不正当竞争，将引发严重的恶性竞争。反不正当竞争法所规制的“不正当竞争行为”，并不以“造成混淆”为构成要件，因而上述“隐性使用”行为属反不正当竞争法规制的范畴;3.涉案侵权行为一直持续到2019年修正的《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)施行之后，应适用2019年商标法相关规定。二审判决适用2013年修正的商标法存在错误;4.二审判决大幅调低赔偿数额，未考虑合理维权支出，酌定的赔偿金额缺乏依据。综上，海亮方根据2017年修正的民事诉讼法第二百条第二项、第六项的规定，向本院申请再审，请求:1撤销浙江省高级人民法院(2020)浙民终463号民事判决;2维持浙江省绍兴市中级人民法院(2019)浙06民初579号民事判决，3.由荣怀方承担本案一审、二审及再审的全部诉讼费用。

荣怀方辩称,1.二审判决关于涉案关键词数量的认定正确;2.一、二审法院向北京奇虎科技公司(以下简称奇虎公司)调取的后台关键词数据没有实质性差异;3第4417号公证书的图片权利状态不明，二审判决关于该部分不构成侵权的认定正确;4.二审判决关于涉案关键词“隐性使用”行为不构成不正当竞争的认定正确;5海亮方并未对一审法院适用2013年商标法提出上诉，二审判决不存在适用新旧商标法错误的情形;6.关于驰名商标的认定是一审判决酌定赔偿额的因素;7荣怀方不存在侵权的主观故意;8海亮方主张的维权费用缺乏依据。据此，请求本院驳回海亮方的再审请求。

海亮教育集团向浙江省诸暨市人民法院(以下简称诸暨法院)起诉请求:1判令荣怀方立即停止侵害海亮教育集团“海亮教育”注册商标专用权并停止不正当竞争行为(具体包括停止其在360搜索引擎中设置“海亮”“海亮教育”等涉案关键词的行为);2.判令荣怀方赔偿因其侵害商标专用权及不正当竞争行为给海亮方造成的经济损失300万元;3判令荣怀方在其网站显著位置和360搜索引警平台上刊登致歉声明，并在国家级报纸连续15日刊登致歉信，消除影响;4判令荣怀方承担本案诉讼费及为维权支付的律师费、公证费等153000元。此后，海亮教育集团变更诉讼请求为:1判令荣怀方立即停止侵害海亮教育集团依法享有的“海亮”“海亮教育”等商标专用权、字号权，并停止不正当竞争行为(具体包括停止其在360搜索引擎中设置“海亮”“海亮教育”等涉案关键词的行为);2判令荣怀方依法赔偿因涉案商标侵权及不正当竞争行为所造成的经济损失及合理支出共计7508000元;判令荣怀方在其官方网站显著位置和360搜索(域名:www.so com)引擎平台上刊登致歉声明，并在国家级报纸上连续15日刊登致歉信，以消除影响(具体刊登内容，须经法院审核);4.判令荣怀方依法承担本案受理费。因海亮教育集团增加了诉讼请求，诸暨法院将本案移送至浙江省绍兴市中级人民法院(以下简称一审法院)审理。在一审法院审理过程中,海亮教育集团申请追加海亮集团、海亮小学、海亮初级中学、海亮高级中学、海亮实验中学、海亮外国语学校、海亮艺术中学、海亮外语中学作为共同原告，上述主体亦申请作为共同原告参加诉讼，一审法院追加上述主体参加诉讼。一审庭审中，海亮方明确表示不再请求荣怀方在360搜索引擎平台上刊登致歉声明。

一审法院认定事实:

1.双方当事人的主体情况

海亮教育集团成立于2012年4月10日，曾用名为浙江海亮教育投资有限公司,经营范围为教育产业投资与管理、校办企业管理服务、教育信息咨询(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动);海亮集团成立于1996年8月9日，经营范围为房地产开发、批发零售文体用品、对外投资等;海亮小学、海亮初级中学、海亮高级中学、海亮实验中学、海亮外国语学校、海亮艺术中学、海亮外语中学七主体系于2016年11月至2018年8月间登记成立的民办非企业单位,业务范围为小学、初中、高中等不同学段的学历教育。

荣怀教育集团成立于2002年12月13日，注册资本5000万元，经营范围为:教育投资、实业投资、计算机开发与应用(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动);诸暨荣怀学校成立千2001年6月10日，民办非企业单位登记证书时间为2016年3月23日，业务范围为:小学、初中、普通高中学段的学历教育。

2.本案所涉权益和知名度事实

2004年1月21日，海亮集团经核准取得第3362059号商标，核定服务项目为第41类:学校(教育);培训;教学;教育信息;教育考核;幼儿园;寄宿学校;组织竞赛(教育或娱乐);函授课程;组织文化与教育展览(商品截止)。该商标经续展有效期至2024年1月20日。2014年3月21日，海亮集团经核准取得第11627294号“海亮教育”商标，核定服务项目为第41类:学校(教育);函授课程;培训;教学;教育信息;教育考核;幼儿园;寄宿学校;组织教育或娱乐竞赛;组织文化或教育展览(截止)。该商标有效期为2014年3月21日至2024年3月20日。2018年12月28日,海亮集团经核准取得第29171961号“海亮”商标，核定服务项目为第41类:学校(教育);组织教育或娱乐竞赛;函授课程;寄宿学校教育服务;教学;教育考核;教育信息;培训;幼儿园;组织文化或教育展览(截止)。该商标有效期为2018年12月28日至2028年12月27日。2016年8月30日，海亮集团出具《商标使用授权书》载明:同意将第11627294号“海亮教育”商标、第3362059号商标授权给海亮教育集团及所属学校使用,许可使用期限自授权之日起至商标专用权期满为止。2019年1月10日，海亮集团出具《商标使用授权书》载明:同意将第29171961号“海亮”商标授权给海亮教育集团及所属学校使用，许可使用期限自授权之日起至商标专用权期满为止。同年11月8日，海亮教育集团、海亮集团分别出具《情况说明》各一份，载明前述两份《商标使用授权书》的被授权主体包括但不限于本案其余原告。同日，海亮集团出具《情况说明》两份，一份载明:本案其余八原告作为涉案三枚商标的被许可人，有权提起本案诉讼，同意上述商标被许可人以原告身份共同参加本案诉讼:另一份载明:海亮集团同意其余八原告将“海亮”作为商号使用，并有权以原告名义单独或共同针对侵害“海亮”商号权的行为进行诉讼维权。

2006年4月27日，绍市府办抄第120号《抄告单》载明，2005年绍兴市新获“中国名牌”产品称号及“中国驰名商标”生产企业名单中有海亮集团。2007年2月7日,原浙江省工商行政管理局浙工商标[2007]25号文件载明:浙江海亮股份有限公司的“海亮”商标经司法部门认定为驰名商标。2011年6月，原浙江省工商行政管理局颁布的匾额显示“”被原国家工商行政管理总局认定为“驰名商标”。2014年1月13日，原浙江省工商行政管理局认定海亮集团“海亮”企业商号为浙江省知名商号。2018年7月6日，海亮集团出具《字号使用授权书》载明:“海亮”是由海亮集团所持有的中国驰名商标、浙江省知名商号，其同意变更名称后的海亮教育集团继续授权使用“海亮”字号。海亮外国语学校与绍兴日报等媒体签订了大量的广告推销合同。宁波市皓亮信息咨询有限公司以海亮教育集团子公司的名义对外签订了大量品牌推广和广告宣传合同。

2019年8月21日，根据北京金诚同达律师事务所申请，国家图书馆科技查新中心出具《检索报告》载明:以海亮方九方主体单位名称及海亮教育为检索词，在慧科中文报纸数据库标题及内文字段检索,根据北京金诚同达律师事务所要求挑选并打印全文235篇:在中国学术期刊网络出版总库(CNKI)全文字段检索，根据北京金诚同达律师事务所要求挑选并打印全文17篇;经过海亮教育学习的学生在2016年到2019年在诸暨中考、高考中成绩突出，比如2016年中考夺得诸暨市中考状元，全市前10名有8人，前100名有51人，同年高考第一批上线189人;2017年中考第10次夺得诸暨市中考状元，囊括前4名，高考第一批上线178人等。

诸暨市发展和改革局、诸暨市教育体育局2019年8月26日《关于调整诸暨荣怀学校收费标准的批复》载明:诸暨荣怀学校调整后的义务教育阶段小学和初中学费标准为每生每学期22000元;普通高中学费标准为每生每学期23000元。上述学费标准为最高限价，学校可根据实际办学情况适当下浮。诸暨市发展和改革局、诸暨市教育体育局同日《关于调整海亮教育管理集团有限公司学费标准的批复》载明:海亮教育集团调整后的义务教育阶段小学学费标准为每生每学期31000元、初中学费标准为每生每学期33000元;高中阶段学费标准为每生每学期37000元，上述学费标准为最高限价，公司可根据实际办学情况适当下浮。

本案各原告经过多年品牌和信誉积累，主要获得以下荣誉:2016年12月,原浙江省工商行政管理局授予海亮集团浙江省商标品牌示范企业称号:2018年中国财经峰会冬季论坛授予海亮教育2018年度品牌典范奖;新华网2018年11月授予海亮教育集团2018年度品牌实力教育集团称号;海亮教育集团还获得2017年中国民办教育十大影响力品牌、2017年度影响力教育集团、2017年中国十大创新品牌、2017年中国品牌实力教育集团、2017年中国民办教育品牌价值100强、2017年浙江省信息化项目评选优秀奖2018年中国品牌影响力100强等荣誉;海亮外国语学校获得2013年中央电视台“希望之星”英语达人秀最佳组织奖、共青团第十三届全国少年儿童英语风采先进学校、全国青少年艺术人才培训基地第七届中国青少年书画展优秀先进艺术单位、改革开放40年最具影响力教育品牌、2018中国民办教育最佳模式创新奖:2017年3月15日，亚洲星云品牌管理(北京)股份有限公司出具品牌价值评价证书，评价“海亮教育”品牌价值114.56亿元。

3.关于被诉侵权行为的相关事实

2019年5月21日，海亮集团的委托代理人梅亚民到浙江省杭州市之江公证处，申请对相关网站内容进行保全证据公证。其在浏览器中输入www.360.cn”，点击该网址，在打开的搜索栏中输入“海亮”点击“360搜索”，新的页面第三条搜索结果显示“诸暨荣怀国际学校火热招生中!免费接送，全日制寄宿”点击该搜索结果，进入http://hjronghuai.com网站;搜索第四条显示“诸暨荣怀国际学校咨询热线:打码信息(阮老师)”点击该搜索结果。进入http://xinganjue2.top网站;第五条搜索结果显示“诸暨荣怀国际学校咨询热线:打码信息(阮老师)”，点击该搜索结果，进入http://hironghuai.com网站。在www.360.cn搜索栏中输入“海亮教育”，靠前的搜索结果亦可显示前述信息。在浏览器中输入“hao.360.com”点击进入新的页面，在搜索栏中输入“海亮”和“海亮教育”，点击搜索，靠前的搜索结果显示http://hjronghuai com和http://xinganjue2.top的相关信息。在该公证处公证人员的监督下,梅亚民操作公证处的计算机，实时截屏、打印图片67张。同年5月24日，该公证处针对上述内容出具第4417号公证书。

同年5月22日，海亮集团的委托代理人梅意晨到浙江省杭州市之江公证处，申请对相关网站内容进行保全证据公证。其在浏览器中输入“www.so.com”，点击该网址，在打开的搜索栏中输入“诸暨海亮学校统一招生热线”，点击“搜索”，新的页面第一条搜索结果显示“海亮学校招生简章-荣怀学校-招生热线:打码信息”，点击该搜索结果，进入http://hjronghuaijy.com网站,显示诸暨荣怀学校及联系人宋老师、熊老师等信息。在该公证处公证人员的监督下，梅意晨操作公证处的计算机，实时截屏、打印图片33张。同年5月27日，该公证处针对上述内容出具第4542号公证书。

同年5月23日，海亮集团的委托代理人梅亚民到浙江省杭州市之江公证处，申请对相关网站内容进行保全证据公证。其在360安全浏览器的主页搜索栏中输入“诸暨海亮学校统一招生热线”,点击“搜索”，新的页面第一条搜索结果显示“诸暨海亮学校-统一招生热线:打码信息胡主任”，点击该链接，进入http:// hjronghuai.com网站，点击该网站的报名方式，有报名方法显示“一个网站再详尽都难以说完荣怀学校的方方面面。百闻不如一见!联系胡主任 打码信息                带您参观学 校，向您详细讲解您想了解的具体情况”等字样。在该公证处公证人员的监督下,梅亚民操作公证处的计算机，实时截屏、打印图片26张。同年5月27日，该公证处针对上述内容出具第4575号公证书。

同年8月6日,海亮集团的委托代理人朱柏文到浙江省杭州市杭州互联网公证处，申请对相关网站上的有关网页内容进行保全证据公证。其在浏览器中输入“http://beian.miit.gov.cn”，在该网站“备案信息查询”中查询“www.hjronghuai.com”的主办单位为“诸暨荣怀学校”;查询“www.xinganjue2.top”的主办单位为“宁波新感觉信息科技有限公司”;查询“www.hjronghuaiwyn.cn”的主办单位为“诸暨荣怀学校”;查询“www.hjronghuaijy.com”的主办单位为“诸暨荣怀教育咨询有限公司”;查询“www.xiaohuandi.net”的主办单位为“宁波帝鑫网络游戏开发有限公司”。公证员和工作人员现场监督上述过程，并于同年8月7日出具(2019)浙杭网证内字第6657号公证书。

同年9月11日，郭晓明到浙江省诸暨市公证处，申请对手机 QQ内的聊天记录进行保全。在公证员陈佳函的监督下，公证人员蒋雯琪在郭晓明提供的一台手机上进行了如下操作:使用郭晓明手机拨打公证员办公室电话，显示来电号码为“打码信息      ”，郭晓明向公证处提交发票代码为033001900111号《浙江增值税电子普通发票》显示名称为郭晓明，电话号码郭晓明称该手机号码实名注册，与QQ号绑定。

本案在诸暨法院审理过程中，该院于2019年6月7日根据海亮教育集团的申请出具(2019)浙0681民初8792号调查令，向奇虎公司调查以下问题:使用搜索引擎“360搜索”对www.360.cn、http://hao.360.com、 https://www.so.com等网站进行搜索的结果中，发布“诸暨荣怀国际学校火热招生中!免费接送，全日制寄宿”“诸暨荣怀国际学校咨询热线:打码信息(阮老师)”等内容的广告合同、广告信息，以及含“海亮”“海亮教育”“海亮学校”等关键词搜索竞价排名的相关合同、竞价排名购买方信息等情况。奇虎公司于同年7月24日向诸暨法院出具《关于诸暨荣怀学校、浙江荣怀教育集团有限公司在我司点睛平台进行广告推广情况的说明》载明:诸暨荣怀学校和荣怀教育集团是在该公司点睛平台开户推广的客户。因荣怀方均是与代理商签订的广告推广合同故无法提供相关合同。其提供荣怀方在其公司点睛平台修改搜索关键词等信息的操作记录光盘一份，载明打码信息@qq.com的操作人在2019年5月16日，根据“荣怀招生”的推广计划，以诸暨海亮初中、诸暨市海亮学校、浙江省海亮初中、海亮国际学校、海亮学校招生简章、诸暨市海亮小学、诸暨海亮高中、海亮艺术学校、海亮外国语学校、海亮学校、海亮教育等46个带有“海亮”字样的关键词为操作对象，在点睛平台上进行关键词推广;另有2018年5月24日，以增值顾问为操作人，以“诸暨市海亮学校”为关键词，在点睛平台上进行关键词推广等信息。奇虎公司另附荣怀方提供的营业执照和其他资质材料显示，www.zjronghuai.com的主办单位为荣怀教育集团，www.xinganjue2.top网站为宁波新感觉信息科技有限公司所有，该公司委托诸暨荣怀学校为该网站在“360搜索”进行推广。

4.海亮方主张损失的相关事实

海亮方提供的诉讼委托代理合同和增值税专用发票载明，原告为本案支付的律师费为120万元,原告主张为诉支出的公证费、差旅费等共计31416.83元，略少于其提供的凭证记载金额。

一审法院认为，海亮集团持有的第11627294号“海亮教育”商标、第3362059号“”商标、第29171961号“海亮”商标(上述三枚商标以下统称涉案商标)在有效期限内，应受法律保护。经过海亮集团长期的宣传、品质积累，上述商标在教育类服务项目上具有很高的知名度。本案海亮集团明确将涉案商标许可给其余八原告使用，并同意上述商标被许可人以原告身份参加本案诉讼,据此，本案除海亮集团外的其余八原告可作为一审原告与海亮集团共同主张商标权益。被告未经许可，将“海亮”“海亮教育”等设置为关键词,在搜索结果的标题、描述语 图片中显示上述字样，属于在相同服务上使用相同或近似商标的行为，该行为容易导致服务对象的混淆，属于侵权行为并造成原告的实际损失。被告经营范围与原告相近,地域相邻,其通过与奇虎公司代理商签订推广合同的方式，在360搜索引擎中使用了涉及“海亮”字号和原告企业名称的46个关键词进行教育服务推广，服务对象在搜索原告区别性相关信息时,在搜索结果前列，甚至第一条搜索结果中的标题和描述语中会出现该字号，并在链接方式中出现被告所有或受委托管理的网站，违反了公平诚信的竞争法则，也容易让服务对象误认为两者存在特定联系，属于不正当竞争行为。被告应当承担停止侵害的民事责任，即停止在360搜索引擎中设置“海亮”“海亮教育”等与“海亮”字样有关的关键词进行推广服务。因本案的侵权行为主要发生在网络领域，主要的服务对象是网络浏览者，判决在网络上消除影响已可制止侵权行为，对原告关于由被告刊登致歉申明的诉请不予支持。综合考虑涉案商标知名度、品牌价值、被告设置带有“海亮”字样的关键词数量，以及对原告市场份额造成的影响等因素,该院根据法律规定和本案实际酌情确定本案赔偿数额为300万元，由两被告承担共同赔偿责任。遂依照2013年修正的商标法第四十八条、第五十七条第一项及第二项、第六十条、第六十三条《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第二条、第六条、第十七条《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，2017年修正的民事诉讼法第六十四条之规定，判决:1荣怀方立即停止在360搜索引擎中设置带有“海亮”“海亮教育”字样关键词的行为;2.荣怀方于判决发生法律效力之日起三十日内共同赔偿原告经济损失及因维权支出的合理费用共计300万元;3荣怀方于判决发生法律效力之日起十日内在其官方网站、微信公众号上刊登声明，消除本案影响(内容需经法院审核审定);4.驳回原告的其他诉讼请求。

荣怀方不服一审判决，上诉请求:撤销一审判决，改判驳回海亮方的全部诉讼请求，本案一二审诉讼费用由海亮方承担。

二审法院经审理查明:一审法院对第4417号公证书所涉内容作了概括，基本准确，但其中的第五条搜索结果应系在点击前一页面中“荐关于海亮，为您推荐更多优质结果”链接后出现的新页面中的第五条搜索结果，一审法院未作完整表述，应予纠正;第4542号公证书所涉网站“www.hjronghuaijy.com”域名有误，应为“www ronghuaijy.com”,该网站的备案主体为诸暨荣怀教育咨询有限公司。此外一审法院关于荣怀方设置推广46个含“海亮”关键词的表述不准确，根据2019年7月24日奇虎公司向诸暨法院提供的光盘数据,名称为“荣怀集团”的文件夹对应的账户设置推广含“海亮”的关键词共计39个，涉及上述关键词的操作共计46次。对上述不当之处予以纠正，对一审法院查明的其他事实予以确认。

二审法院另查明:(一)2020年5月22日国家市场监督管理总局针对该院调查令出具回执称:在该局审查系统中，无涉案三枚商标被认定为驰名商标的记录;(二)2011年6月13日原国家工商行政管理总局商标评审委员会在商评字[2011]第10770号裁定书中,认定浙江海亮股份有限公司使用在商品和服务国际分类第6类铜棒、铜管商品上的“海亮及图”商标为驰名商标;(三)2020年7月6日奇虎公司针对本院调查令出具《补充说明》称：1.光盘中名称为“荣怀集团”的文件夹所对应的广告主为荣怀教育集团，名称为“诸暨荣怀R”的文件夹所对应的广告主为诸暨荣怀学校。2.截至2020年6月3日，名称为“荣怀集团”的文件夹中与“海亮”相关的关键词的消耗数据及推广费用为:搜索展现401次、搜索点击37次、搜索消费171.52元。所附光盘显示，与“海亮”相关的关键词的展现时段为2018年5月11日至6月22日;(四)2020年8月28日,奇虎公司向该院出具《情况说明》称：1.由于广告主及广告主设置的历史关键词数据量巨大，系统恢复较为困难，故其向诸暨法院提交的数据光盘中出现了部分数据丢失的情况。经技术人员在深层数据库中恢复数据,现将荣怀教育集团在该公司点睛平台修改搜索关键词等信息的操作记录重新导出，数据详情见光盘。2.用户在搜索框中输入的内容为搜索词,广告主在点睛平台设置的内容为关键词。搜索广告的匹配模式分为精准匹配、短语匹配、广泛匹配，搜索广告的匹配模式是由广告主在设置关键词时自行设定的。其中短语匹配模式中包含智能短语匹配模式，该模式会根据用户搜索词与广告主设置的关键词在内容、业务等维度的相关性进行匹配，可能会出现搜索词不等于关键词、搜索词不包含在关键词中的情况。另不排除因算法等技术原因导致出现误差;(五)2020年8月28日奇虎公司向该院寄送的更新后的光盘数据显示2018年5月11日至2019年5月16日，浙江荣怀教育集团有限公司账户设置推广含“海亮”的关键词共计39个，涉及上述关键词的操作共计92次，操作时间主要集中于2018年5月和2019年5月，其中“打码信息@qq.com”操作48次，“增值顾问”操作44次。

二审法院认为，本案二审双方争议的焦点在于:(一)被上诉人海亮方是否具备诉讼主体资格;(二)上诉人荣怀方是否实施了被诉行为;(三)被诉行为是否侵害涉案商标权;(四)被诉行为是否构成不正当竞争;(五)在侵权成立的前提下，一审判决确定的民事责任是否恰当。

(一)海亮方是否具备诉讼主体资格

海亮方提起本案诉讼的权利基础既包括商标权也包括企业名称权益。首先，海亮集团作为涉案商标的权利人，另外八名被上诉人海亮教育集团及其所属学校作为商标被许可人，有权共同提起商标侵权诉讼。虽然海亮教育集团起诉时未提交商标授权文件，但其在诉讼中已经完整补充了相关材料，法院在有初步证据证明该集团享有字号权益的情况下，根据立案登记制的相关要求进行立案，后根据当事人申请追加共同原告，并无不当。其次，荣怀方认为海亮外语中学成立时间晚于被诉侵权行为起始时间，故不具备诉讼主体资格,但海亮方主张的被诉侵权行为在海亮外语中学成立后仍在持续,海亮外语中学系海亮教育集团的下属学校及涉案商标及字号的被许可使用人,在先“海亮”品牌的商誉亦及于该18中学，因此其有权作为权利主体之一提起本案诉讼。最后，以“海亮”为核心的企业名称权益是各被上诉人提起不正当竞争诉讼的权利基础，海亮集团明确同意其余被上诉人使用“海亮”字号，且各被上诉人在经营或办学过程中共同为“海亮”字号商誉的积累作出了贡献，各方共享商誉，可以作为共同权利人提起诉讼。荣怀方关于海亮方应当分别提起不正当竞争之诉的主张，既无事实和法律依据，也不符合诉讼经济原则，不予支持。

(二)荣怀方是否实施了被诉行为

本案被诉行为既包括在奇虎公司的点睛平台后台设置含“海亮”关键词的行为，也包括在搜索结果页面展示含“海亮”字样的行为。对于被诉的后台设置行为，奇虎公司提供的光盘数据显示，荣怀教育集团账户的操作人是“打码信息   @qq.com”或“增值顾问”。“打码信息   @qqcom”系诸暨荣怀学校员工陈宝成的QQ邮箱,且根据二审证据8微信聊天记录,显示系由陈宝成与360平台客服进行沟通。据此足以证明系陈宝成实施了后台设置行为。上诉人称陈宝成因不擅长网络关键词推广，已委托360平台客服设置后台关键词，但在案证据显示操作人除“增值顾问”外还包括陈宝成自己的邮箱账户打码信息   @qqcom”，故不能排除陈宝成实施了设置行为，退一步讲，即使系由案外人受托实施设置行为，也应由委托人承担相应法律责任。

对于被诉的页面展示行为，搜索结果页面上的推广内容(包括链接标题、描述语和图片等)亦需由相关主体事先编辑，一般而言,编辑主体即被推广网站的经营者。涉案被推广网站包括www.hjronghuai.com、www.xinganjue2.top、www.ronghuaijy.com。第一个网站的备案主体为诸暨荣怀学校;第二个网站的备案主体为宁波新感觉信息科技有限公司，该公司委托诸暨荣怀学校在360平台进行关键词推广;第三个网站的备案主体为诸暨荣怀教育咨询有限公司。三个网站的主要内容均是荣怀方的办学情况及招生信息。

根据上述事实，二审法院认为荣怀方两上诉人共同实施了被诉行为，具体理由如下:第一,虽然光盘数据显示仅有荣怀教育集团开设的账户内设置了含“海亮”的关键词，但操作人账号系诸暨荣怀学校员工陈宝成的QQ邮箱，且被推广网站内容既涉及诸暨荣怀学校,还标有显眼的“荣怀教育”字样;第二，根据荣怀方在二审庭审中的陈述及被推广网站描述语内容，诸暨荣怀学校与荣怀教育集团存在隶属关系;第三，虽然www.ronghuaijy.com网站的备案主体为诸暨荣怀教育咨询有限公司，但网站内容及“版权所有人"均指向诸暨荣怀学校。一审法院关于第4542号公证书所涉网站www.ronghuaijy.com的相关事实认定虽然有误，但未影响其对被诉行为实施主体的认定结论。上诉人荣怀方认为其未实施被诉行为的上诉理由不能成立。

(三)被诉行为是否侵害涉案商标权

对于单纯的后台关键词设置行为而言，被诉标识作为被推广的关键词仅出现于搜索平台后台，如果用户输入的搜索词与被推广的关键词相同或以其他方式相匹配，被推广网站就会出现在搜索结果页面的优先位置。这种后台设置行为如果只是使被推广网站排名靠前，而未使被诉标识展示于前台的搜索结果页面中，那么对于相关公众而言，被诉标识并未发挥识别商品或服务来源的功能，此种“隐性使用”行为不属于法律规定的商标使用行为，不构成商标侵权。对于前台的展示行为而言，被诉标识出现在搜索结果页面中，对相关公众而言能够起到识别商品或服务来源的作用，此种“显性使用”属于商标使用行为，应当受到商标法的规制。

本案中，第4542号公证书显示，在www.so.com网站搜索“诸暨海亮学校统一招生热线"后出现的搜索结果页面中，第一条链接的标题为“海亮学校招生简章- 荣怀学校?招生热线:打码信息    ”,描述语中亦有“海亮学校”字样，网站域名为www. ronghuaijy.com。第4575号公证书显示，在360浏览器主页输入“诸暨海亮学校统一招生热线”后出现的搜索结果页面中，第一条链接的标题为“诸暨海亮学校-统一招生热线:1.打码信息    胡主任”,网站域名为www.hjronghuai.com。因涉案三枚商标的核定使用范围为第41类(学校)教育、教学等服务项目，故上诉人未经许可,在相同服务上使用“海亮”字样，与涉案三枚商标构成相同或近似，且容易导致相关公众混淆服务来源或认为其与被上诉人之间存在特定关联，尤其是标题中的招生电话会将本想联系被上诉人的家长或学生引至上诉人的招生人员处，从而导致被上诉人招生机会的流失。上述行为违反了商标法第五十七条第一项、第二项之规定，构成商标侵权行为。

被上诉人海亮方另主张在第4417号公证书所涉www.hjrong huai.com、www.xinganjue2.top网站的推广内容中有含“海亮”字样的教学楼图片，经查，图片上的文字模糊，难以辨认，故对该节事实不予认定，对一审判决关于图片中显示“海亮”字样构成商标侵权的认定予以纠正。

(四)被诉行为是否构成不正当竞争

首先，根据反不正当竞争法第六条之规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称字号等)，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中“海亮”字号是各被上诉人企业名称中最具显著性的部分，经过长期宣传使用，具有很高的知名度，属于上述法条规定的“有一定影响的字号”。上诉人荣怀方作为与海亮方同处诸暨市的同业竞争者，在明知“海亮”字号知名度的情况下，擅自在相关搜索结果页面上使用“海亮”字样,容易使相关公众混淆服务来源或误认为两者存在特定联系，构成侵害他人企业名称权益的不正当竞争行为。荣怀方上诉认为，同一行为不能同时构成商标侵权和不正当竞争，但“海亮”既是被上诉人的注册商标或其注册商标的组成部分，同时也是其字号，注册商标和字号是被上诉人海亮方分别享有并主张的两项权利基础，因此上述被诉行为在侵害涉案商标权的同时，也侵害了被上诉人的企业名称权益，一审法院作此认定并无不当。

其次,海亮方认为,荣怀方大量购买含“海亮”的关键词，即使涉案公证书显示的部分搜索结果词条未直接显示“海亮”字样，也仍存在不正当竞争之处，例如上诉人网站被置于显要位置并标注“广告”字样，攫取了本属于被上诉人的交易机会。对此，该院认为,海亮方主张的此种侵权形态属于前述“隐性使用”情形，出现于第4417号公证书中。一般而言，当后台设置的推广关键词与用户输入的搜索词相对应时，被推广网站才会出现在搜索结果的靠前位置。但本案中，根据奇虎公司提供的后台数据1,2019年荣怀教育集团账户中并无含“海亮”关键词的展示量和点击量，说明被上诉人在进行侵权公证时输入的含“海亮”搜索词未与后台的含“海亮”关键词发生匹配，根据奇虎公司的解释，可能是因为其他推广词被设为智能短语匹配模式所致。因此难以将被推广网站出现于搜索结果靠前位置归因于上诉人在后台设置含“海亮”关键词的行为。

退一步讲，即使上诉人网站系因后台设置的“海亮”关键词而处于搜索结果前部,结合本案具体事实，也不足以认定上述行为构成不正当竞争。具体而言:1.认定在后台设置他人商业标识为关键词的行为是否构成不正当竞争，必须结合搜索结果页面所呈现的具体形态进行判断，考虑该行为是否会导致用户对来源发生混淆误认，或对他人商业标识造成其他不当损害。2.从本案搜索排序看,在搜索结果的推广链接部分，处于前两位的仍是与被上诉人相关的网站，上诉人的两个网站位列其后，再往后的自然搜索结果中是与荣怀方无关的“海亮大厦”“海亮集团”等内容；3.从搜索后展示的内容看，上诉人网站的推广内容及其网页中均无任何与“海亮”相关的字样，并且按照《中华人民共和国广告法》《互联网广告管理暂行办法》的相关规定；4.从用户认知看，随着搜索引擎行业的发展及其盈利模式的成熟,搜索网站的竞价排名现象已越来越为一般的网络用户所知晓，因此当输入含“海亮”关键词后即使出现了上诉人网站，在推广内容未涉及“海亮”的情况下，相关公众并不会因此就混淆服务来源或认为两者存在关联，而是会根据两者分别提供的信息和服务，进行理性的比较和选择。综上，被上诉人所称的交易机会，虽然是一种可能受到反不正当竞争法保护的利益，但并非一种法定权利，因此该种利益究竟能否得到保护，关键要看被诉行为是否具有不正当性。本案荣怀方虽然通过竞价排名使自身网站置于易为用户关注到的靠前位置，但并未妨碍海亮方信息的展示，也未导致相关公众混淆误认等损害后果，故荣怀方的上述行为不构成反不正当竞争法规制的不正当竞争行为。

至于2018年荣怀方在后台设置“海亮”关键词的行为，因缺乏证据证明搜索结果页面的具体呈现形式，无法进一步判断被诉行为是否会产生相关公众混淆误认等损害后果，故亦无法认定该行为构成不正当竞争。

(五)一审判决确定的民事责任是否恰当

上诉人荣怀方未经许可，在涉案相关网站的搜索结果页面上使用“海亮”字样侵害了被上诉人的涉案商标权和企业名称权益，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。

关于停止侵害的民事责任，上诉人认为其已停止侵权行为，不应再判令其承担此项民事责任，但其对上述主张并未提供有效证据证明，不予采信。同时，如上所述，仅在后台设置含“海亮”关键词的行为尚不足以被认定构成不正当竞争，故一审法院判令上诉人停止相关设置行为的表述并不准确，应予纠正。

关于消除影响的民事责任，上诉人实施的侵害商标权及不正当竞争行为在客观上产生了混淆误认的后果，同时考虑到涉案商标及字号的知名度高、教育系重点民生行业等因素，一审法院责令上诉人承担消除影响的民事责任并无不当。

关于损害赔偿数额，由于被上诉人海亮方未提交证据证明其因被侵权遭受的实际损失或侵权人因侵权获得的利益或商标的许可使用费，故应当按照法定赔偿方式确定损害赔偿数额。荣怀方认为一审法院确定法定赔偿数额300万元过高。对此，二审法院院认为，首先，一审判决引用商标法第六十三条第三款内容有误，应予纠正，正确内容为:“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。"其次，一审法院确定赔偿数额300万元所依据的侵权事实主要体现于涉案三份公证书中,但如上所述,第4417号公证书所涉行为既未侵害涉案商标权，也不构成不正当竞争，且二审中奇虎公司提供了后台展示量和点击量数据，故侵权行为的形态及权利人受损的事实与一审判决相比发生了较大变化，赔偿数额也应作相应调整。最后，该院综合考虑涉案商标及字号的知名度，侵权行为的性质、期间、后果，以及制止侵权行为的合理开支等因素，确定赔偿数额50万元。

综上，二审法院认为，上诉人荣怀方的上诉理由部分成立，予以支持。一审判决认定事实基本清禁 但法律适用和实体处理场有不当，应予改判。经该院审判委员会讨论决定，遂依照2013年修正的商标法第四十八条、第五十七条第一项和第二项、第六十三条第三款，反不正当竞争法第二条、第六条第二项、第十七条第三款《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，2017年修正的民事诉讼法第一百七十条第一款第二项之规定，判决:一、维持浙江省绍兴市中级人民法院(2019)浙06民初579号民事判决第三项,即荣怀方于本判决发生法律效力之日起十日内在其官方网站、微信公众号上刊登声明，消除本案影响(内容需经法院审核审定);二、变更浙江省绍兴市中级人民法院(2019)浙06民初579号民事判决第一项为:荣怀方立即停止涉案商标侵权及不正当竞争行为，即停止在360搜索结果页面的相关网站推广内容中使用含“海亮”字样的行为;三、变更浙江省绍兴市中级人民法院(2019)浙06民初579号民事判决第二项为:荣怀方于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿海亮方经济损失及合理费用50万元;四、驳回海亮方的其他诉讼请求。

围绕当事人的再审请求及理由，双方当事人对本案事实部分存在的争议主要集中在以下几个方面:荣怀方是否系本案被诉侵权行为的实施主体、荣怀方设置包含有“海亮”关键词的数量、关于对涉案关键词“隐性使用”事实的认定等。对于以上争议内容，本院将结合在案证据在下文的分析评判部分一并认定。

对一、二审判决认定的其余事实，本院予以确认。

鉴于在案证据不足以证明荣怀方已停止被诉侵权行为，故本院适用2019年修正的商标法及反不正当竞争法对本案进行审理。

本院认为,根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题主要有以下方面:1.荣怀方是否系本案被诉侵权行为的实施主体;2.荣怀教育集团推广账户内设置包含“海亮”关键词的数量;3.第4417号公证书记载的相关被诉侵权行为是否构成商标侵权;4.二审判决认定涉案关键词的“隐性使用”行为未构成不正当竞争是否正确;5.二审判决对本案各方当事人的侵权责任认定及划分是否适当。现对上述争议焦点问题逐一分析评判如下:

(一) 关于荣怀方是否系本案被诉侵权行为实施主体的问题

根据海亮方的诉讼请求及事实理由，本案被诉侵权行为包括在奇虎公司的点睛平台后台设置含“海亮”等关键词的行为，以及在搜索结果页面展示含“海亮”等文字的行为。对于后台设置行为，根据二审法院查明的事实，荣怀教育集团推广账户的操作人是“打码信息”系诸暨荣怀学校员工陈宝成的QQ邮箱，且根据荣怀方提交的二审证据8《微信聊天记录》显示，陈宝成曾与360平台客服就关键词的设置事宜进行沟通。故上述证据足以证明系陈宝成实施了涉案关键词的后台设置行为。对于被诉页面展示行为，由于搜索结果页面上的推广内容(包括链接标题、描述语和图片等)亦需由相关主体事先编辑,通常编辑主体即被推广网站的经营者。第4542号公证书公证的被诉侵权行为内容涉及网站http://ronghuaijy.com，且显示诸暨荣怀学校及联系人宋老师、熊老师等信息，同时被推广网站包括www.hjronghuai.com、www.xinganjue2.top、www.ronghuaijy.com。上述三个网站的备案主体虽然分别为诸暨荣怀学校、宁波新感觉信息科技有限公司、诸暨荣怀教育咨询有限公司，但三个网站的主要内容均是荣怀方的办学情况及招生信息;且www.rong- huaiiv.com网站“版权所有人”指向诸暨荣怀学校。此外，根据荣怀方在庭审中的陈述及被推广网站描述语内容，诸暨荣怀学校与荣怀教育集团之间存在隶属关系。上述事实表明，虽然仅有荣怀教育集团开设的账户内设置了含“海亮”的关键词，但操作人账号系诸暨荣怀学校员工陈宝成的QQ邮箱，且被推广网站内容既涉及诸暨荣怀学校，又标有“荣怀教育”字样。因而，二审判决认定被诉侵权行为系荣怀教育集团、诸暨荣怀学校共同实施，符合客观实际，并无不当。荣怀方的相应再审申请理由不能成立，本院不予支持。

(二)关于荣怀教育集团推广账户设置包含“海亮”关键词的数量问题

经查,奇虎公司提供的荣怀方在其公司点睛平台修改搜索关键词等信息的操作记录光盘载明“打码信息”的操作人在2019年5月16日，根据“荣怀招生”的推广计划，以诸暨海亮初中、诸暨市海亮学校、浙江省海亮初中、海亮国际学校、海亮学校招生简章、诸暨市海亮小学、诸暨海亮高中、海亮艺术学校、海亮外国语学校、海亮学校、海亮教育等46个带有“海亮”字样的关键词为操作对象，在点睛平台上进行关键词推广。上述46个关键词被划分在“竞品”和“诸暨地区”两个“推广组”，其中有4个关键词(即“诸暨市海亮小学、诸暨市海亮初中、诸暨市海亮高中、诸暨市海亮学校”)于2019年5月16日被分别设置在“竞品”推广组和“诸暨地区”推广组中。再结合奇虎公司官网所显示的对网络推广业务的介绍内容,表述相同的关键词可以设置在不同的“推广组”中，实现不同的展示、推广效果。因此，上述推广账户中分别被划分在“竞品”和“诸暨地区”两个“推广组”的关键词，具有不同的展示、推广效果，各自独立，数量应分别计算。而在上述46个关键词中，有3个关键词实为操作人“增值顾问”对“诸暨地区”推广组的关键词修改匹配模式的记录，并非单独设置的关键词，应将上述3个关键词从总数中予以扣除。故荣怀方实际设置包含有“海亮”关键词的数量应为43个。二审判决未充分考虑关键词所在推广组存在推广效果的差异，将上述分别划分在两个推广组的表述相同的4个关键词视为完全相同的关键词并作相应扣减，认定荣怀方设置推广含“海亮”关键词的数量为39个，有所不当，本院予以纠正。海亮方对该节事实的再审申请理由成立，本院予以支持。

(三)关于第4417号公证书记载的相关被诉侵权行为是否构成商标侵权的问题

第4417号公证书附图21显示，第三条搜索结果的词条内容包含一张建筑物图片。海亮方主张,该图片中的建筑物为“海亮教育”标志性大楼的外景图,该楼宇在绍兴市属地标性建筑，整体呈“H”形，取自“海亮”的首字母;在该楼宇的正面中间部分,镶嵌有四个大字“海亮教育”。该楼宇在绍兴市知名度极高，因此构成对“海亮”的商标性使用。经查，从公证书所附图片来看，仅能看到建筑物的轮廓，建筑物上镶嵌的文字较为模糊，无法识别。而本案海亮方主张权利的商标主要体现为文字，并非有关建筑物的外观形态，在此情况下，二审法院认定该条搜索结果不足以证明荣怀方对“海亮”关键词进行了商标性使用并无不当。海亮方的相应再审申请理由不能成立，本院不予支持。

(四)关于涉案关键词的“隐性使用”是否构成不正当竞争的问题

1.关于相关事实认定的问题

根据第4417号公证书的记载，在360搜索引擎中搜索关键词“海亮”或“海亮教育”时，在搜索结果较为靠前的位置分别呈现了http://hjronghuai.com网站和http//xinganjue2.top网站，而网站的内容均为荣怀方招生信息,在上述搜索结果的右下方均标注有“广告”标记。对于上述展示结果，二审法院认为，因奇虎公司提供的后台数据显示2019年荣怀教育集团账户中关于“海亮”关键词展示量和点击量为零，说明在侵权公证时输入的含海亮搜索词未与后台包含“海亮”文字的关键词发生匹配，进而认定前端的展示结果不能归因于后台的设置行为，并据此对该公证书未予采信。

经查，在案证据显示，奇虎公司先后两次向法院提交的关于“海亮”关键词的点击量和展示量数据中，仅有2018年5月11日至6月22日之间的点击量及展示量记录，并不包括2018年6月22日之后的相关数据，即奇虎公司并未提供2019年荣怀教育集团账户中关于“海亮”关键词的点击量和展示量数据;同时，奇虎公司也就存在信息不准确可能性等情况进行了说明，表明其数据“不排除因算法等技术原因导致出现误差”。对此本院认为，在缺乏2019年相应数据的情况下，不能当然排除后台关键词设置行为与前端展示结果之间存在因果关系。相反，公证书记载的搜索结果中关于荣怀方信息链接的右下方均标注有“广告”标记，即意味着该链接为付费推广链接，而非自然搜索结果;再结合荣怀教育集团在点晴平台后台的推广账户中设置有数十个包含有“海亮”的关键词，通过输入“海亮”搜索词即能得到荣怀方推广链接结果的事实,前端的展示结果系由后台关键词设置所触发的可能性极高。据此可以认定上述搜索结果中显示荣怀方推广链接与荣怀方后台设置“海亮”关键词的行为之间具有相当因果关系。二审法院相关事实认定不当，本院予以纠正。

此外,第4542号公证书附图第20，第4575号公证书附图第21,第4417号公证书附图第25、29、48、50、55、57等均显示，在360搜索引擎中搜索“海亮”“海亮教育”等关键词时，荣怀方涉案网站出现在该搜索结果页的靠前位置，并且在该搜索结果的右下方标注有“广告”字样，但“海亮”关键词未直接体现在搜索结果的词条中。上述事实表明，在第4417号、第4542号、第4575号公证书公证的内容中均存在对涉案关键词的“隐性使用”行为。二审法院对上述行为未作全面认定，本院予以纠正。

2.关于法律适用的问题

反不正当竞争法第一条规定:“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”该法第二条规定:“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第一条规定“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”

本院认为，在弘扬社会主义核心价值观的背景之下，要实现市场经济的健康发展,市场主体的竞争自由和创新自由应建立在遵循诚实信用原则、遵守商业道德准则的基础之上。随着互联网行业的快速发展，互联网领域的不正当竞争行为层出不穷，反不正当竞争法第六至十二条所列举的具体不正当竞争行为方式已难以涵盖现实中存在的所有不正当竞争行为。判定互联网领域的竞争行为是否具有不正当性，应当结合互联网经济环境下具体商业模式的性质和特点，判断行为人的主观状态，并综合考量该行为对经营者利益、消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益等方面造成的影响，以是否违背了诚实信用原则和商业道德准则为标准，依法作出判定。

本案中,荣怀方在互联网竞价排名过程中，将含有其竞争对手海亮方的“海亮”商标或企业字号的文字设置为关键词，进行隐性使用。二审判决认为，荣怀方的上述行为并未妨碍海亮方的网站得以展示，亦未导致消费者混淆、误认，未造成损害后果，故荣怀方的上述行为既不构成商标侵权亦不构成不正当竞争。而海亮方主张该“隐性使用”行为构成不正当竞争，二审法院适用法律错误。对此，本院认为，首先，应结合竞价排名商业模式的性质和特点来分析荣怀方实施被诉侵权行为的主观意图行为结果以及二者之间的因果关系。竞价排名是由推销产品或服务的商家通过购买搜索引擎的推广服务，自主选取一定数量的关键词在搜索引擎后台进行设置用以推广自身网站的一种商业行为。在竞价排名商业模式下，多个主体购买同一关键词的，通常出价高者在搜索结果中的排序靠前:所选取的关键词在消费者心目中知名度越高，该关键词与消费者输入搜索词的匹配度就相应越高，商家的推广链接就越能够从海量的互联网信息中“脱颖而出”从而获得宣传、推广的广告效应。本案中，根据海亮方提供的证据，主张权利的“海亮”商标及“海亮”字号显著性较强，在教育、培训等服务上具有很高的知名度和影响力，这种知名度和影响力是海亮集团及其下属关联学校经过长期使用、广泛宣传所积累的市场成果和商誉，应当受到法律保护。荣怀方作为与海亮方处于同一地域范围的同业竞争者，对“海亮”品牌的知名度和影响力显然应当知晓，但其在竞价排名过程中，不但没有对“海亮”予以避让，反而将海亮方多个学校的名称在搜索引擎后台设置为关键词;其主观上具有攀附“海亮”商誉的故意，且利用“海亮”知名度将消费者的注意力吸引到自身教育品牌上来的意图十分明显。虽然荣怀方被推广链接的标题及该链接目标网站所展示的内容均不含有与“海亮”相关的标识或宣传内容，似不会导致消费者的混淆、误认，但从被诉侵权行为导致的后果来看，由于荣怀方在搜索引擎设置了多个包含有“海亮”的关键词，当网络用户搜索“海亮”时，就会触发荣怀方的付费推广链接，使得该推广链接出现在搜索结果较为靠前的位置。亦即，不论“海亮”关键词是否直接体现在搜索结果的词条中均不影响荣怀方利用“海亮”的知名度达到推广、宣传自身目标网站的目的。

其次，营造公平竞争的市场秩序，是促进社会主义市场经济健康发展的内在要求。反不正当竞争法鼓励竞争自由和创新自由，但竞争自由和创新自由不得侵犯他人的合法权益，亦不得损害社会公共利益。只有鼓励和支持通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的合法财产性权益，同时倡导经营者在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益，才能够为公平竞争创造良好的环境和条件，从而激发市场主体的创新活力和动力。本案中，荣怀方的被诉侵权行为发生于互联网领域，其是否造成了损害后果，亦应当置于互联网经济的大背景下，从以下几方面予以考量:

第一，互联网是由数字技术搭建的虚拟平台。在互联网商业模式下，消费者的注意力和流量与商业利益密切相关，并已成为互联网领域商业竞争的目标与核心资源,抢夺他人流量势必会损害他人的商业利益。故对互联网商业模式下侵权行为所造成的损害后果，亦应当充分考虑互联网商业竞争的上述特点。商家竞价排名的目的系通过关键词获得展示和推广的效果，而非与他人混淆，并且反不正当竞争法所规制的“不正当竞争行为”并不以“导致混淆、误认”为构成要件，对于有悖诚实信用原则、商业道德准则的行为，即使未导致消费者混淆、误认，同样也构成不正当竞争。本案中，荣怀方对“海亮”关键词的“隐性使用”行为，正是通过利用“海亮”在消费者心目中的知名度和影响力，以及关键词设置具有隐蔽性的特点，将原属于“海亮”的流量吸引至自身网站，提高了自身网站的曝光率，从而获取竞争优势，亦造成了海亮方竞争利益的损害。

第二，市场竞争的本质即交易机会或者竞争优势的争夺，在竞争中必然会造成一方利益的损害。因此，竞争行为即使造成了竞争性损害，也并不意味着该行为就当然具有不正当性。竞争行为正当与否，还需要从该行为对市场竞争秩序、消费者权益及其他市场主体利益的影响等方面进行考量，作出综合评价。本案中，荣怀方为获取竞争优势，并非通过诚信经营,努力提升自身品牌的质量或口碑，而是采取将其竞争对手海亮方的知名商标或企业名称设置为关键词“隐性使用”的方式来推广自身的品牌，这种参与竞争的方式和手段不应予以鼓励和提倡。如果对荣怀方涉案关键词“隐性使用”的行为不加以规制，不仅使得海亮方长期积累的市场成果无法获得保护，也必然会挫伤其他市场主体诚信经营的积极性，从而抑制了市场活力。尤其需要指出的是，对竞价排名而言，荣怀方不论对“海亮”关键词进行“显性使用”还是“隐性使用”客观上都具有相同的推广效果，而这种推广效果均是通过海亮方“海亮”品牌的市场知名度所获得。在此情况下，二审判决认定涉案关键词“显性使用”的行为构成侵权，而涉案关键词“隐性使用”的行为不构成侵权的结论,势必对市场主体在竞价排名过程中应采取何种竞争方式和手段产生不良的导向，不利于营造公平竞争的市场环境。

第三，本案被诉侵权行为所涉及的竞价排名商业模式，是以搜索引擎为依托的商业推广服务。而搜索引擎承载着向网络用户提供与其查询内容具有最大程度关联性搜索结果的基本功能，具有一定公益性。网络用户使用搜索引擎检索信息通常带有明确的目标和需求，而降低检索信息成本，提升信息检索效率则是搜索引擎服务的目的。根据在案证据，当网络用户利用搜索引擎搜索“海亮”时,搜索结果中除展示海亮方的相关网站外，同时也展示了荣怀方的付费推广链接，而且部分被推广链接在搜索结果中处于较为靠前的位置。此时，相关网络用户还需要进一步识别该搜索结果与其搜索词之间的相关性，才能获取需要的信息。因此，荣怀方上述对“海亮”关键词“隐性使用”的行为对网络用户造成了信息干扰,增加了搜索成本，同时亦妨碍了搜索引擎基本功能的正常发挥。

第四，消费者获取信息的权益仅是消费者权益的一个方面。消费者通过搜索引擎获取丰富而广泛的信息，有赖于搜索引擎通过不断优化算法、改进匹配模式等技术手段来达成;满足消费者获取信息的需求不应以损害市场主体的合法权益以及破坏公平竞争秩序为代价，否则，将会对消费者权益造成更大程度的损害。

综上,竞价排名的本质是一种商业行为，商家购买关键词进行竞价排名应当受到反不正当竞争法的规制，不得采用违背诚实信用原则和商业道德准则的方式和手段攫取他人的交易机会，谋取不正当利益。荣怀方将他人商业标识设置为关键词“隐性使用”的竞价排名行为，违反了诚实信用原则和商业道德准则，不仅侵害了海亮方的合法权益，扰乱了正常的互联网竞争秩序，亦对消费者权益及社会公共利益造成了损害，属于反不正当竞争法第二条第二款规定的不正当竞争行为，应当依照上述法律规定予以规制。二审判决对该问题的事实认定及法律适用均存在错误，本院予以纠正。

(五)关于本案各方当事人的侵权责任认定及划分问题

1.关于侵权责任的认定。本案中，“海亮”既是海亮方的注册商标或其注册商标的组成部分，同时也是其字号，海亮方对其注册商标和字号依法分别享有注册商标专用权和企业名称权益。由于荣怀方对“海亮”关键词的“显性使用”行为，在侵害涉案商标权的同时，也侵害了海亮方的企业名称权益和字号，海亮方亦分别依据商标法及反不正当竞争法的有关规定提出了诉讼请求，故二审法院据此认定荣怀方既构成商标侵权又构成不正当竞争，应承担相应的侵权责任，具有事实及法律依据，并无不当。此外，荣怀方对其实施的关键词“隐性使用”行为同样应当承担相应的侵权责任:荣怀方的相应再审申请理由不能成立，本院不予支持。

2.关于本案承担责任的方式。《中华人民共和国民法典》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等。本院认为，鉴于荣怀方实施的侵害商标权及不正当竞争行为在客观上产生了混淆、误认的后果，同时考虑到涉案商标及字号的知名度高、教育系重点民生行业等因素，故本案中应由荣怀方承担消除影响的民事责任。

3.关于赔偿数额。商标法第六十三条第三款规定:“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”反不正当竞争法第十七条第三款规定:“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定:实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第四款规定:“经营者违反本法第六条、第九条规定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”

本案中,海亮方未提供证据证明其因侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利益，请求按照法定赔偿的方式进行认定。本院综合考虑涉案商标及字号的知名度、侵权行为的情节及后果、海亮方的维权支出，以及二审法院对本案相关事实(包括关键词数量及第4417号、第4542号、第4575号公证书所涉有关被诉侵权行为的事实)认定存在错误等情况，酌情确定本案赔偿数额为260万元。荣怀方关于赔偿数额的相应再审申请理由不能成立，本院不予支持;海亮方关于赔偿数额的相应再审申请理由部分成立，本院予以支持。

此外，荣怀方还主张二审法院认定海亮方提交的驰名商标牌匾不存在伪造情形,认定事实错误。经查，海亮方明确表示其并未提出驰名商标认定的请求，二审法院亦未将涉案商标作为驰名商标进行保护，故驰名商标牌匾是否系伪造对于本案被诉侵权行为的认定及判决结果均不产生实质性影响。荣怀方的相应再审申请理由不能成立，本院不予支持。

综上，再审申请人海亮教育集团、海亮集团、海亮小学、海亮初级中学、海亮高级中学、海亮实验中学、海亮外国语学校、海亮艺术中学、诸暨市海亮外语中学有限公司的再审请求部分成立，本院予以支持;再审申请人荣怀教育集团、诸暨荣怀学校的再审请求缺乏充分的事实及法律依据，本院依法予以驳回。一、二审判决认定事实及适用法律均存在不当，本院一并予以纠正。依照 中华人民共和国民法典》第一百七十九条，中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项和第二项、第六十三条第三款，中华人民共和国反不正当竞争法》第一条、第二条、第六条第二项、第十七条第三款和第四款《最高人民法院关于适用(中华人民共和国反不正当竞争法)若干问题的解释》第一条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项第二百一十四条第一款之规定，判决如下:

一、撤销浙江省高级人民法院(2020)浙民终463号民事判决:

二、撤销浙江省绍兴市中级人民法院(2019)浙06民初579号民事判决;

三、浙江荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校立即停止涉案商标侵权及不正当竞争行为，即停止在360搜索引擎中设置带有“海亮”“海亮教育”字样关键词的行为，以及在360搜索结果页面的相关网站推广内容中使用含“海亮”字样的行为;

四、浙江荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校于本判决发生法律效力之日起十日内在其官方网站、微信公众号上刊登声明，消除本案影响(内容需经法院审核审定);

五、浙江荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿海亮教育管理集团有限公司、海亮集团有限公司、海亮小学、海亮初级中学、海亮高级中学、海亮实验中学、海亮外国语学校、海亮艺术中学诸暨市海亮外语中学有限公司经济损失及合理费用260万元;

六、驳回海亮教育管理集团有限公司、海亮集团有限公司、海亮小学、海亮初级中学、海亮高级中学、海亮实验中学、海亮外国语学校、海亮艺术中学、诸暨市海亮外语中学有限公司的其他诉讼请求。

如果浙江荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费64356元，由浙江荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校负担51485元，由海亮教育管理集团有限公司、海亮集团有限公司、海亮小学、海亮初级中学、海亮高级中学、海亮实验中学、海亮外国语学校、海亮艺术中学、诸暨市海亮外语中学有限公司负担12871元。二审案件受理费30800元，由浙江荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校负担24640元，由海亮教育管理集团有限公司、海亮集团有限公司、海亮小学、海亮初级中学、海亮高级中学、海亮实验中学、海亮外国语学校、海亮艺术中学、诸暨市海亮外语中学有限公司负担6160元。

本判决为终审判决。

审判长   宴景

审判员   李丽

审判员 许常海

二〇二二年十一月二十八日

法官助理  包硕

书记员   韩阳