爱国者侵害商标权纠纷案申请再审民事裁定书

最高人民法院
民事裁定书

(2018)最高法民申3270号

再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：爱国者数码科技有限公司。
法定代表人：冯军，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：陈绍平，律师。
委托诉讼代理人：许艾，律师。
　　

再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：爱国者电子科技有限公司。
法定代表人：黄天路，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈绍平，律师。
委托诉讼代理人：许艾，律师。
　　

被申请人(一审被告、二审上诉人)：深圳市飞象未来科技有限公司(曾用名：飞毛腿电源(深圳)有限公司)。
法定代表人：黄石芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴荣第，女，该公司工作人员。
　　

被申请人(一审被告、二审上诉人)：北京隆通科技有限公司。
法定代表人：赵全红，该公司董事长。
　　

再审申请人爱国者数码科技有限公司(以下简称爱国者数码公司)、爱国者电子科技有限公司(以下简称爱国者电子公司)因与被申请人深圳市飞象未来科技有限公司(以下简称飞象未来公司)、北京隆通科技有限公司(以下简称隆通公司)侵害商标权纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2018)京民终23号民事判决，向我院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
　　

爱国者数码公司、爱国者电子公司向本院申请再审，请求撤销二审裁定，维持一审判决。具体事实和理由：

1、二审裁定存在漏审。申请人在一、二审中主张的飞象未来公司的侵权行为包括三类，一审判决亦对此进行了明确列举。但二审裁定却遗漏了申请人就飞象未来公司第二类侵权行为提起的指控，即飞象未来公司在电子商务平台使用简体“爱国者”标志销售、宣传其移动电源的行为。2、二审裁定认为飞象未来公司在移动电源商品上使用“”标志系对其第1084577号“”注册商标的使用，理由是该商标核定使用的商品虽然没有移动电源，但是移动电源是《类似商品和服务区分表》新增商品，在2015年被划入0922群组并与该注册商标核定使用的电池、电池充电器商品为类似商品。二审裁定的认定既没有证据支持，适用法律也明显错误。首先，这一认定将注册商标的使用从核定使用商品扩大到核定使用商品的类似商品。其次，二审裁定也完全没有考虑飞象未来公司盗取申请人“爱国者”品牌商誉的明显恶意，以及其在移动电源商品使用“”等侵权标志已经造成的大范围的相关公众的实际混淆的事实。3、二审裁定认为本案是否认定侵权需待行政主管机关解决第1084577号商标与第1114515号商标之间的权利争议之后方能认定。二审裁定的这一认定不仅同样存在前述第2点所述的错误，并且还错误地认定“”标志与飞象未来公司的1084577号“”注册商标的标志没有显著差异，从而错误将注册商标的使用范围从核准注册的标志扩大到与之有显著区别的类似标志。并且，这一认定与(2016)最高法行申3829号行政裁定书的内容相冲突，在事实认定和适用法律上均存在明显错误。
　　

飞象未来公司辩称：

1、二审法院不存在漏审情况。首先，二审裁定书中写明了飞象未来公司在移动电源上对“爱国者”商标的使用，就包含了飞毛腿对“爱国者”移动电源产品进行广告宣传的行为，销售和广告宣传本身就密不可分，不能割裂对待。其次，针对申请人指控的第二类侵权行为，二审裁定书中明确认为不属于法院民事诉讼的受案范围。2、被申请人在移动电源上使用“爱国者”商标的行为，不构成侵权行为，不应承担赔偿责任。被申请人在2014年6月17日至2015年6月26日期间在移动电源上使用“爱国者”商标，是对第1084577号爱国者商标核定使用商品“电池、电池充电器”的合法使用。3、被申请人爱国者商标申请日期、注册日期均在再审申请人驰名商标申请注册及认定之前，主观上不存在复制、模仿的意图。因此，再审申请人的再审请求不能成立，应予驳回。
　　

本院经审查查明：
　　

2018年3月15日，经深圳市市场监督管理局核准，“飞毛腿电源(深圳)有限公司”的公司名称变更为“深圳市飞象未来科技有限公司”。
　　

飞象未来公司在申请再审程序中补充提交了两份证据：1、第17355470号爱国者商标注册证。2、第17355470号爱国者商标异议裁定。证明被申请人使用爱国者商标的合法性，商标局再次认定被申请人在移动电源(可充电电池)上享有爱国者商标专用权。
　　

爱国者数码公司、爱国者电子公司提交意见称，对两份证据的真实性认可，合法性、关联性、证明目的都不认可。对于证据1，申请人已经依法对该商标向商标评审委员会提起了无效宣告申请。对于证据2，申请人认为飞象未来公司的第17355470号商标的注册申请明显违反《中华人民共和国商标法》(2013年修订)第三十条，不应注册，注册后也应无效。
　　

本院认为，

根据案件事实以及当事人申请再审理由及答辩意见，本案争议焦点是飞象未来公司在移动电源商品上对“”的使用是否超出了第1084577号“”商标的专用权范围。
　　

《中华人民共和国商标法》(2001年修订)第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准使用的商标和核定使用的商品为限。
　　

第1114515号“爱国者”商标与第1084577号“”商标相比，该两商标发音完全相同、文意相同，仅字体不同，属于近似商标。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称驰名商标保护司法解释)第十一条规定：“被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标，但被告的注册商标有下列情形之一的，人民法院对原告的请求不予支持：(一)已经超过商标法第四十一条第二款规定的请求撤销期限的；(二)被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的。”
　　

本案中，因飞象未来公司第1084577号“”商标的申请时间早于爱国者数码公司涉案商标的申请时间，故虽然涉案商标于2006年在移动硬盘和闪存盘(计算机周边设备)商品上被商标局认定为驰名商标，但是本案并不属于驰名商标保护司法解释第十一条规定的应予判决禁止使用的情形。因此，本案的关键在于诉争移动电源是否在飞象未来公司1084577号“”核定使用商品范围内。
　　

第1084577号“”商标核定注册的商品为第9类“电池充电器、电池、太阳能电池、袖珍灯用电池、照明电池、蓄电池”，商品项目中并不包括移动电源商品。但是，正如《类似商标和服务区分表》在其说明中所述，“商品和服务项目正不断更新、发展，市场交易的状况不断发生变化”，《类似商标和服务区分表》不能穷尽现实中出现的所有商品和服务，其会因市场的变化而不断调整。第1084577号“”商标在上世纪90年代申请注册时，市场上尚不存在移动电源商品，《类似商品和服务区分表》中亦没有移动电源商品。在移动电源商品面世后，基于尼斯分类第十版(2015文本)的《类似商品和服务区分表》中新增了“移动电源”商品，并将其划入0922群组，与电池、电池充电器为同一类似群组。并且，第8322472号“Patriot爱国者”商标由飞毛腿电池有限公司于2010年5月24日申请注册，核定使用的商品为第9类“衡器、电脑计量加油机、光导丝、避雷器、电池充电器、电池、移动电源(外挂电池或后备电池)”专用期限自2011年11月21日至2021年11月20日。第8087759号“爱国者”商标经核准注册，其核定使用商品为国际分类第9类的“衡器、邮戳检验器、电脑计量加油机、电阻材料、电子管、荧光屏、光导丝(光学纤维)、避雷器、电池充电器、电池、移动电源(用于手机、手提电脑、MP3等电子产品的供电与充电)”。虽然前述第8322472号“Patriot爱国者”商标已经被撤销，但其与第8087759号“爱国者”商标被先后核准在第0922群组的事实从某种程度上也可以证明“移动电源”更接近于第0922群组而非第0901群组。因此，考虑到商品的变迁及市场实际，难以认定飞象未来公司第1084577号“”商标在移动电源商品上的使用超出其核定使用的商品范围。至于其在相关宣传中使用简体“爱国者”之行为，由于“爱国者”与“”构成近似，在飞象未来公司享有在电池等商品上对“”商标专用权的前提下，难以仅凭该使用行为认定其构成侵犯申请人在计算机周边设备等相关商品上的“爱国者”商标专用权，原审法院认定“第1084577号‘爱国者’商标在移动电源商品上的使用并未超出其核定使用的商品范围，亦未超出其注册商标专用权的保护范围，本案属于《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款所指两个注册商标之间的纠纷，不属于法院民事诉讼的受案范围，可以由爱国者数码公司和爱国者电子公司向有关行政主管机关申请解决”并无不当，本院予以维持。
　　

综上，爱国者数码公司、爱国者电子公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
　　

驳回爱国者数码科技有限公司、爱国者电子科技有限公司的再审申请。
　　

审判长王艳芳
　　审判员毛立华
　　审判员杜微科
　　二〇一八年十一月二十二日
　　法官助理宾岳成
　　书记员张栗萌