元宇宙时代数字传播中发行权问题研究

摘要

元宇宙时代数字藏品交易涌现，借助新技术，数字藏品以无载体提供模式进行交易。销售数字藏品是否属于发行行为，能否适用发行权用尽原则，成为讨论的焦点。著作权法意义上的“发行”限于“有形载体”，认定无载体提供数字藏品构成“发行行为”难与“信息网络传播行为”相区分，数字藏品交易不属于发行行为的控制范围。数字传播中发行权用尽原则的适用前提欠缺，所有权理论、报酬理论、交易安全理论均不足以支撑在数字传播中适用发行权用尽原则。

关键词：数字传播；发行权用尽；无载体提供模式

一、问题的提出

当下，电子书、数字专辑普遍进入公众生活，数字藏品这一新兴产物日渐风靡。早在2017年，世界上第一个真正意义上的数字藏品项目就诞生了，幼虫实验室（Larva Labs）公司开发的像素生成器生成了一系列“加密朋克”（CryptoPunks）像素头像。2021年，“First5000 Days”“Bored Ape Yacht Club”等多个数字藏品的巨额交易吸引了大众的目光，数字藏品正式破圈。随着数字藏品交易平台在国内上线，用户以数字藏品技术铸造数字藏品并在交易平台上架、出售。不论是基于实体艺术品生成，还是运用数字化技术直接创作的数字藏品，其交易有别于传统实体物的交易，采取无载体模式进行。物权的客体主要是有体物，数字藏品交易中特定作品原件或复制件的所有权是否转移尚且存疑。元宇宙时代作品的数字传播对发行权的适用提出了挑战。2022年4月，杭州互联网法院依法公开开庭审理了奇策公司与杭州原与宙科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案（以下简称数字藏品侵权案），被业界称为“我国数字藏品侵权第一案”。在该案中，网络用户未经著作权人许可，铸造并发布了《胖虎打疫苗》数字藏品，通过杭州原与宙科技有限公司经营的涉案平台进行交易。数字藏品铸造、交易的法律性质是案件的争议焦点，二审法院杭州市中级人民法院肯定了“数字商品”所有权转移是数字藏品交易的实质，但通过第三方交易平台出售数字藏品的行为无法落入发行权的控制范畴，同时明确指出，数字藏品交易不适用发行权用尽原则。

元宇宙时代，数字传播中的发行权问题一直是学术界以及实务界关注的热点话题。就元宇宙时代发行权的内涵问题，有学者认为，无载体提供作品的模式与传统模式无异，应当扩张发行权的控制范围。持反对论的学者则主张，著作权法意义上的发行行为，针对的是有形载体上的作品原件或复制件的所有权转让。就元宇宙时代发行权用尽原则的适用性问题，同杭州互联网法院在数字藏品侵权案中立场一致的反对者认为，发行权用尽原则的存在基础丧失，无载体提供作品属于“信息网络传播权”的权利范畴之内。支持将发行权用尽原则拓展适用于无载体提供模式的学者，亦对发行权用尽原则进行了改良。为保护著作权人的权利，促进数字藏品产业健康发展，上述发行权问题亟待解决，本文结合“我国数字藏品侵权第一案”，探讨元宇宙时代发行权的内涵以及发行权用尽原则的适用问题。

二、元宇宙时代作品的数字传播

数字传播是元宇宙时代作品传播的一大形式，产生于元宇宙时代的数字藏品交易以无载体模式进行传播和交易。该交易必须先铸造数字藏品，可能是用户直接通过数字技术和加密技术创作的作品，也可能是数字化复制的作品。用户生成数字藏品并上传到交易平台的区块链上，经交易平台审核通过后上架，交易平台为数字藏品提供展示、交易等服务，在此过程中交易平台也会收取一定佣金。数字藏品借助平台部署的智能合约，可以实现自动化流转，交易平台的注册用户用数字钱包付清对价和燃料费后，成为该数字藏品的权利人，相关的权属流转也同步记录于区块链上。此后，用户可以在交易平台直接转售数字藏品，每次交易成功后，平台收取相应数量的佣金。

元宇宙环境中，作品通过信息网络传播，并不依赖图书、磁盘等有形载体，无载体提供模式决定了数字藏品交易过程中传播的是作品，而非作品的有形载体。数字藏品交易多是仅将所有权数据存储在区块链上，在高燃料费以及拥塞通信的影响下，代表数字藏品实际形式的元数据信息则被存储在链外，没有得到相匹配的保护。用户铸造数字藏品，使得存储在铸造者个人计算机中的作品被复制到网络服务器中，交易平台在互联网环境中展示、提供数字藏品，使得不特定公众可以在选定的时间和地点获悉作品。数字藏品由用户自行铸造并上传，倘若铸造者并非作品的著作权人，铸造行为将侵害著作权人的复制权，后续在交易平台展示、销售数字藏品，还将侵害著作权人的信息网络传播权。用户转售数字藏品无需再次上传，但必然需要展示数字藏品，故数字藏品的转售亦存在侵害著作权人信息网络传播权的风险。数字藏品侵权案中的涉案数字藏品，便是未经著作权人同意而铸造、上线的，广州仲裁委员会办结的“元宇宙仲裁第一案”，便是因买受人在取得数字藏品后违反约定线下商用而产生纠纷。可见，数字藏品的安全性是有限的。

元宇宙时代作品的数字传播中，用户铸造的特定数字藏品的所有权并未发生转移。即便是认可数字藏品作为数字商品属于所有权的客体，销售数字藏品亦未满足物权变动要求的公示要件。数字藏品的铸造者与买受人仅是建立了买卖合同关系，因为没有“交付”动产，故没有发生物权变动。在数字藏品交易结束后，原数字藏品的复制件仍然存储在信息网络服务器的硬盘中，数字藏品的买受人并未取得原特定的数字藏品复制件的所有权。另一方面，交易数字藏品并非元宇宙时代作品数字传播的唯一方式，现有的电子书以及数字单曲等交易仍会存在。以数字单曲在信息网络环境中的传播为例，数字单曲交易后有保存至本地的需求，这就涉及下载，而下载过程中会发生复制行为。存储在网络服务器中的作品，又被复制到买受人的终端设备中，买受人获得的是新的复制件，而不是经著作权人同意流入市场的特定的作品复制件。无载体提供作品必不可免地涉及复制行为，实际交易的并非作品原件或特定复制件，如果认可特定复制件的所有权转移了，会与客观上出卖人仍然保有特定复制件所有权的事实不相符。

三、元宇宙时代数字传播作品难以满足发行权的构成要件

元宇宙时代数字藏品交易带来的一个重要的版权问题，就是数字藏品的传播是否属于著作权法意义上的发行行为。有学者主张，元宇宙时代发行权可控制作品原件或复制件的数字传播，主要有以下几点依据：其一，数字传播中作品原件或复制件的所有权发生了转移。网络环境下数字商品通过信息网络送至买方即认为转移了所有权。其二，应当突破固有的“有形载体”观念。从《著作权法》对发行权的规定来看，并没有将“有形载体”作为对作品原件或其复制件的必要限制，为了适应元宇宙时代，回应数字版权产业的发展需求，有必要将数字藏品等交易置于发行权的控制范围之内。其三，仅以复制权规制数字作品交易，难以有效保护著作权人权利。数字藏品交易中发行环节是起到决定性作用的行为，仅以复制权来规制未经著作权人许可铸造与发售数字藏品，没有解决根本问题。杭州互联网法院在“我国数字藏品侵权第一案”中持反对论，坚持发行行为限定在有形载体之上，销售数字藏品无法落入发行权的控制范围。本文与杭州互联网法院持相同观点，认为，元宇宙时代数字传播作品难以满足发行权的构成要件，即使元宇宙时代需要回应数字版权产业的发展需求，也不足以扩张发行权的内涵。

（一）著作权法意义上的“发行”限于“有形载体”

各国著作权法对发行权的规定不一，通常规范模式大致可分为广义与狭义概念的发行权。前者将发行权作为一个概括的权利总称，将作品之所有权买卖、转让、出租、借用等处分方式均列入发行权的范围内，美国、德国及韩国的著作权法即采取此种规范模式；后者则是欧盟以及我国所采取的规范模式，即将发行权范围限缩至所有权让与部分，作品之出租或出借等则以其他著作财产权规范。依我国《著作权法》的规定，发行即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为。此规定虽未提及“有形载体”，但这是其应有之义。下文将从所有权转移的概念以及国际条约的规定来理解著作权法意义上的“发行”。

发行是以转移所有权的方式向公众提供作品的原件或者复制件，而所有权的客体原则上应限于有体物，故著作权法意义上的“发行”要求转让的是“有形载体”。虽然我国现行立法并没有对物的概念进行专门规定，但是通说认为所有权针对的是有体物，从这一点来看发行行为也应当针对有体物。数字传播中以无载体提供模式向公众提供作品不符合“有形载体”要求，亦难认定为发行行为。“我国数字藏品侵权第一案”的判定结果肯定数字藏品作为数字商品，其所有权发生转移，对此，本文并不认同，但在“著作权法上发行行为要求的转移所有权要件”的问题上看法一致。结合前文所述元宇宙时代作品数字传播的特点，可知物权客体的范围、数字商品的“交付”困境，以及难以避免的复制行为，使得著作权法上发行行为要求的转移所有权要件并未满足。

我国是《世界知识产权组织版权条约》（以下简称《条约》）的缔约国，根据有约必守原则，发行权的内涵应当与《条约》保持一致。根据《条约》及其议定声明可知，发行权限于“有形载体”，销售或赠与的复制件专指可作为有形物品投放流通的固定复制件。基于履行国际义务的需要，我国《著作权法》中的发行，应当限定为有形载体上的作品原件或复制件的所有权转让或赠与，通过信息网络交易数字藏品并未满足这个有形要件。将作品铸造成数字藏品的行为，不能为发行行为所涵盖，因为发行行为要求载体必须是有形的。在数字藏品侵权案中，《胖虎打疫苗》数字藏品被固定在区块链上，被一串独特的元数据所指代，但载有作品的元数据是无形的，无法被感觉器官所感知，故被控交易平台出售《胖虎打疫苗》数字藏品的行为无法纳入发行权的控制范围。

（二）著作权法意义上的“发行”不应拓展至“无形载体”

科技发展改变了传统的交易模式，数字商品交易增加，提供作品不局限于借助有形载体，但是出售有形复制件和无形复制件是具有不同特征的不同行为。美国版权法并未规定信息网络传播权，加之其发行权采广义概念，其立法层面并未排除扩张发行权内涵的可能。然而我国与欧盟均规定了信息网络传播权有关条款，基于此，笔者认为将发行权的控制范围扩张至“无形载体”不具有可行性。

从立法来看，“发行”行为与“信息网络传播”行为是受著作权人专有权利控制的两种不同行为。我国《著作权法》规定的发行行为与《条约》中的规定相一致，控制的是向公众提供作品的原件或复制件的行为，而信息网络传播行为向公众提供的是作品。协调发行权与信息网络传播权，使“二权同一”并不可行。无载体提供模式是元宇宙时代数字传播的一大特征，作品并没有被固定在特定的有形载体之上，前述国际条约声明作品的复制件专指可作为有形物品投放流通的固定的复制品，为避免违反国际条约的规定，发行行为不应控制作品的数字传播。信息网络销售电子书、数字单曲以及数字藏品不属于发行行为，即使是智能时代信息网络传播权边界呈现出模糊化态势， 也应当坚守发行行为与信息网络传播行为间的界限。

肯定无载体提供数字藏品属于发行权控制的范围，将造成司法实践中的混乱。上述案件中，出售《胖虎打疫苗》数字藏品，借助了区块链技术，采取了无载体提供模式，数据存储在网络服务器硬盘当中，故交易时存储作品的介质并没有一并转让给受让人，特定的作品原件或复制件的所有权没有转移。涉案数字藏品属于美术作品，这与书本、碟片等商品交易不同，对美术作品的展示足以使人感知到作品内容，被控平台通过网络将《胖虎打疫苗》这一美术作品传送至远端构成提供作品。如果认可出售《胖虎打疫苗》数字藏品属于发行行为，则可能造成的结果是，一行为同时符合发行行为和信息网络传播行为的特征，发行权与信息网络传播权原本清晰的权利界限被模糊化，给司法实践中认定涉案行为侵犯著作权人何种专有权利带来了困难。

我国以及欧盟为了应对新技术带来的挑战，都规定了信息网络传播权作为著作权人的专有权利。在我国出售数字藏品所涉及的问题，本可以信息网络传播权解决，拓展发行权内涵将模糊发行权与信息网络传播权的界限，造成司法实践的混乱，甚至违反国际条约的规定。坚持发行行为限于有形载体，并非对元宇宙时代数字藏品产业发展的忽视。为应对这一情况，我国《著作权法》已做出回应，以信息网络传播权控制作品的数字传播，在2020年修正的《著作权法》中，加入了数字化复制规制数字环境中再现作品，扩张发行权内涵并无必要。

四、元宇宙时代数字传播作品无法适用发行权用尽原则

发行权用尽原则是对著作权人发行权行使的限制，同时也是所有权人转售作品不侵犯发行权的抗辩事由。元宇宙时代发行权用尽原则的适用性问题，关涉数字藏品的流转，域外司法实践同数字藏品侵权案均未承认数字传播中可以适用发行权用尽原则。

（一）数字传播作品与发行权用尽原则的适用前提不符

肯定元宇宙时代作品的数字传播中存在发行权用尽原则的适用空间，以认可无载体提供数字作品属于发行行为作为基础。欧盟法院在荷兰出版商协会和通用出版商集团诉二手电子书网站（NUV&GAU v.Tom Kabinet）案（以下简称电子书二手交易案）中，认定电子书交易侵害著作权人信息网络传播权，美国联邦法院在唱片公司诉二手数字音乐交易平台（Capitol Records, LLC v. ReDigi Inc. ）案（以下简称数字音乐二手交易案）中认定出售二手数字音乐侵害著作权人复制权，而非发行权，故无法适用发行权用尽原则。

1. 数字传播作品不属于发行行为

欧盟法院在电子书二手交易案中，认定电子书交易属于信息网络传播行为，不适用发行权用尽规定，仅在二手软件有限公司诉甲骨文国际公司案（UsedSoft GmbH v.Oracle International Corp）中对通过信息网络转售计算机程序软件设置例外。电子书二手交易案中被告通过网站向其读书俱乐部的成员提供二手电子书，荷兰出版商协会和通用出版商集团认为此举侵害其版权，向荷兰海牙地方法院提起诉讼。原告主张公开提供电子书的行为侵犯了其信息网络传播权，被告抗辩上述行为属于发行行为且适用发行权用尽规定。荷兰法院不确定涉案行为是否同时构成《欧盟信息社会版权指令》（以下简称《指令》）所规范的发行权，是否允许适用发行权用尽规定，故要求欧盟法院作出预先裁决。欧盟法院认为被告网站提供公众以下载方式无限期利用电子书的服务，构成提供公众可在自行选定的时间以及地点接触作品的行为，侵害《指令》第三条第一项规定的信息网络传播权，而非第四条第一项发行权，且《指令》的前言中明确指出在线服务不存在权利穷竭问题。

2. 数字传播作品产生非法复制件

元宇宙时代数字传播作品存在盗版风险，出售作品非法复制件无法以发行权用尽原则抗辩。美国明确解决发行权用尽原则在数字传播中适用性问题的先例是数字音乐二手交易案，被告是一家科技公司，为二手数字音乐交易提供服务，唱片公司以复制权受到侵害为由提起诉讼。用户在被告平台将作品上传至云端的过程中必然包含复制行为，这侵害了著作权人的复制权。美国地区法院以及美国联邦第二巡回法院均支持了原告请求，认为在转售的过程中，至少有一次未经授权的复制行为，除非被视为合理使用，否则就是侵害著作权人的复制权。数字音乐转移过程中对著作权人的复制权造成侵害，而发行权用尽原则未被认为适用于复制权。

因为数字音乐二手交易案原告以侵害复制权为由提起诉讼，故美国联邦法院并未就是否侵害发行权进行判决，美国联邦第二巡回法院仅是就发行权用尽原则在数字传播中适用性问题进行了回应，指出数字传播中适用发行权用尽规定，需以国会变更法律为前提。美国法院需要尊重国会权威，在国会没有提供立法解决方案时，寻找限制发行权用尽原则拓展到数字传播的方法。

（二）元宇宙时代适用发行权用尽原则欠缺理论基础

将发行权用尽原则拓展到作品的数字传播中必须有改变的需要，且这种改变的需要超过拟议的扩大所带来的担忧。发行权用尽原则能否适用于作品的数字传播，需要在元宇宙这一时代背景下结合数字传播的特征，从所有权理论、报酬理论以及交易安全理论进行再考量。

1. 所有权理论

所有权理论是德国帝国法院最初引用发行权用尽原则时采取的理论依据。著作权人掌握着作品的原件及复制件在市场的流通，而合法获得作品原件或者复制件所有权的人可以自由处分该物品，二者权利难免发生冲突。所有权理论认为，著作权人对作品享有的发行权源于其对作品载体享有的所有权，而所有权转移后著作权人已经丧失作品原件或复制件的所有权，故著作权人不得再干预后续的处分行为。

数字传播中必然产生的复制行为使得出卖人仍然拥有该特定复制件的所有权，依所有权理论著作权人仍然可以控制复制件的流通，故不应以发行权用尽原则限制著作权人的发行权。数字藏品的元数据可能并未存储在区块链上，这极易导致数字藏品复制件的数量增加，若交易的是未经著作权人同意便流入市场的复制件，数字藏品的买受人并未获得原特定复制件的所有权。著作权人与所有权人的权利冲突在无载体模式下发生了变化，适用发行权用尽原则的必要性不复存在。

2. 报酬理论

报酬理论考量到了创设发行权的意旨，被广泛接受。报酬理论认为，著作权人在首次移转作品原件或复制件的所有权时，就可以从中获得经济利益，故著作权人享有的发行权随报酬的取得而用尽。著作权法赋予著作权人发行权的目的是让其参与到作品经济利益的分配当中，以发行行为利用作品为著作权人带来了经济利益，其获取报酬的目的已经达成，故发行权自其取得报酬后耗尽。著作权人在作品所有权首次转移时获得一次性的补偿后，不会再因该著作物的后续处分行为获得报酬。

一个理性的著作权人往往会考虑到二手市场交易可能与版权复制件的销售形成竞争，进而从价格入手减轻这种负面影响，但元宇宙时代作品通过数字传播可能带来的影响难以预测。无论是何种传播模式，著作权人在首次销售时均可以参与经济利益分配，但作品的数字传播使二手市场的冲击更为强烈。数字藏品的出售借助于智能合约技术进行，代码控制下交易次数无法人为控制，频繁多次的交易带来了极高的盗版风险。即便是为主张发行权用尽的人加诸义务，要求其在转售后删除自己持有的复制件，也难以减缓这一冲击。《胖虎打疫苗》数字藏品，以数据代码形式存在于信息网络中，多次售卖并不影响美术作品的使用，在使用效果相同的情况下，价格优势将影响到消费者的选择。二手市场上数字作品交易影响到了数字藏品首次交易，元宇宙时代仅通过首次销售获得报酬难以满足著作权人。

3. 交易安全理论

交易安全理论的核心是为了确保物的自由交易，调节版权与所有权间的法律关系。作品的原件或复制件经著作权人同意方能转售，将极大限制所有权人自由处分物的权利。买受人为避免其权益受到损害，需要明确出卖人已经取得著作权人的同意，但是买受人难与著作权人进行沟通交流获知其同意与否。如果作品原件及复制件的每一次销售以及赠与都需要著作权人的同意，可能会造成垄断。著作权人可以对作品原件及复制件的流通附加条件，甚至完全不让其流入市场，这并不利于人民群众欣赏作品。为维护交易安全、保障交易秩序，作品的原件、复制件在首次销售后可以不经著作权人的同意自由地在市场上流通。

数字藏品的传播属于信息网络传播行为，著作权人可以控制数字藏品在信息网络上传播。如果适用发行权用尽原则，著作权人在首次交易后便不再能控制特定作品原件或复制件的流通，权利人对作品流通的控制出现了不确定性，这将影响数字藏品交易的信任生态。著作权人是否同意受让人转售数字藏品可以在智能合约中明确，后续受让人无需单独与著作权人沟通确认。元宇宙环境下，版权侵权行为很可能以无感伤害的形式出现，即人们可以无限制地复制作品，又鲜少为人发现，然而当被发现的可能性不高时，一些公众就会侵犯版权。尽管盗版物问题并非数字传播中所特有的问题，但是数字传播中盗版的制作成本更为低廉，盗版的传播也更为迅速，极大影响交易秩序。元宇宙时代维护交易安全不仅要反对垄断保障作品流通，还要遏制不正当竞争行为。

从发行权用尽原则的理论基础来看，元宇宙时代数字传播中，尚无发行权用尽原则的适用空间。特定复制件的所有权未发生转移，依所有权理论著作权人未丧失所有权亦不应丧失对复制件流通的控制；数字传播时代二手市场的替代性愈加严重，影响到著作权人通过首次销售获得报酬，著作权人有参与后续经济利益分配的需求；无载体提供模式使得作品极易获得、非法复制件数量增加，交易安全理论旨在促进作品流通，而数字传播时代不正当竞争行为也需要遏制。

五、结论

考量元宇宙时代数字传播中的发行权问题，必须首先考虑数字传播中发行权的内涵，如果以发行权用尽原则在数字传播中的适用性问题为出发点，从科技发展、时代进步的角度考量，将发行权用尽原则适用于元宇宙时代的数字传播中，将误入根本不存在的“数字发行”陷阱。著作权法意义上的“发行”限于“有形载体”，不应拓展至“无形载体”。发行权与信息网络传播权均是著作权人享有的重要权利，肯定作品的数字传播属于发行行为，将混淆发行权与信息网传播权的边界。发行权用尽原则仅限制著作权人的发行权，数字传播中发行权用尽原则的适用前提、理论基础均欠缺，元宇宙时代的数字传播中无法适用发行权用尽原则。元宇宙时代，著作权人的现有权利足以规制出售数字藏品的行为，“我国数字藏品侵权第一案”确立了以信息网络传播权规制数字藏品交易的路径。明确数字作品传播中的版权问题，有助于数字藏品产业健康、有序发展，对促进数字经济发展具有重要意义。