演绎作品创作的专有权与合理使用抗辩

摘要

美国法院审理的戈德史密斯案引发广泛关注，其中的版权法律问题涉及演绎作品创作的专有权利及其与合理使用抗辩的冲突问题。本文通过介绍该案的基本案情，阐明有关摄影作品、演绎作品以及演绎作品创作的专有权在美国法以及国际公约上的规定，阐述美国法上的合理使用“多要素分析方法”，指出其中存在的分析方法趋于简单化以及“转换性使用”标准过于宽泛的制度性偏见，并且探讨演绎作品创作的专有权与转换性使用标准之间的冲突与解决思路。

关键词：演绎作品；版权；权利限制；合理使用；转换性使用

一、问题的提出

2021年3月26日，美国第二巡回法院就安迪·霍沃尔视觉艺术基金会诉林恩·戈德史密斯（Andy Warhol Foundation for Visual Arts Inc. v. Lynn Goldsmith）案（以下简称戈德史密斯案）作出判决，针对著名艺术家利用摄影师的照片而创作美术作品的行为，认定其不构成合理使用。此案判决一出，立即引发社会的广泛关注。一则，美国最高法院在此前已就另一起版权案即谷歌公司诉甲骨文公司（Google v. Oracle）案举行了口头辩论，但尚无判决结果，而此案很可能影响法院对合理使用规则的解释与适用。二则，戈德史密斯案涉案作品及其作者均为艺术界名人，特别是波普艺术家安迪·沃霍尔（Andy Warhol）以及作为画中人物的著名摇滚歌手普林斯（Prince），均是流行文化的标志性人物。当然，从知识产权学界的角度观察，更加值得关注的是此案二审法院撤销了一审判决关于合理使用的认定，甚至在很大程度上推翻了自己在此前所作的判例，从而作为新的判例，很可能对合理使用规则带来颠覆性影响。

由于美国最高法院在2021年4月5日对谷歌公司诉甲骨文公司案下达终审判决，第二巡回法院决定撤回和取代（withdrawn and superseded）前述判决，并于当年8月24日重新发布了修改后的判决。对照该法院的前后两份判决可以发现，新的判决对前判决的结果是维持不变的，所变动的只是涉及法院推理的部分，特别是增加了引自谷歌公司诉甲骨文公司案的有关合理使用判定的内容。安迪·霍沃尔视觉艺术基金会一方不服判决，向美国最高法院提起上诉，并获准受理。戈德史密斯案于2022年10月12日在美国最高法院开庭举行口头辩论，而它是否会继二审判决之后再现反转结果，则尚待最终裁决。

戈德史密斯案在美国最高法院上诉的理由是：演绎作品相比于原始材料具有的某种“不同的意义或者信息”（different meaning or message），能否证明其构成“转换性”（transformative）？或者，一件艺术作品作为演绎作品而具有“不同的意义或者信息”，是否在有关合理使用的分析中发挥作用？演绎作品都是对原始作品进行某种程度的“改写、改变或者改编”，因此，它们相比于原始作品必然具有“不同的意义或者信息”。假如按照一审判决或者安迪·霍沃尔视觉艺术基金会方的观点，那么所有的演绎作品都是“转换性”作品，从而都有可能被认定为合理使用。如此一来，版权法所规定的原始著作权人对于演绎作品创作的专有权就基本被架空了。因此，本文探讨的演绎作品与合理使用问题，归根到底关系到合理使用抗辩的范围，也将最终影响到著作权人控制演绎作品创作的专有权。

本文首先介绍戈德史密斯案的基本案情，阐明该案相关的摄影作品、演绎作品以及演绎作品创作的专有权在美国法以及国际公约上的规定；其次阐述美国法上的合理使用规则及其“多要素分析方法”，指出其中存在的分析方法趋于简单化以及“转换性使用”标准过于宽泛的制度性偏见问题；最后探讨演绎作品创作的专有权与转换性使用标准之间的冲突与解决思路。

二、从戈德史密斯案看摄影作品与演绎作品创作的专有权

（一）戈德史密斯案的基本案情

林恩·戈德史密斯（Lynn Goldsmith）是一名职业摄影师，主要为演艺界名人特别是摇滚乐艺人拍摄肖像照片。1981年12月3日，她在自己的工作室为当时开始崭露头角的歌手普林斯·罗杰斯·内尔森（Prince Rogers Nelson，后以“普林斯”或“王子”之名而著称）拍摄了23张人像照片，其中一张黑白照片正是在后来被起诉受到侵权的作品（以下简称戈氏照片），如图1所示。

图1

1984年，戈氏照片通过代理人被许可给《名利场》（Vanity Fair）杂志，以供用作某种艺术参考资料。根据该项许可，《名利场》杂志在1984年11月当期可以采用根据该照片所创作的一幅插图。随后，杂志社委托安迪·沃霍尔创作普林斯的插图画像，该插图随同该期杂志关于普林斯的一篇文章一起发表，如图2所示，其上显示有戈德史密斯的身份，表明这是沃霍尔插图的“来源照片”。

图2

但是，戈德斯密斯及其代理人有所不知的是，沃霍尔根据戈氏照片还创作了另外15幅画像，合起来称作“普林斯系列”。这些作品分为三类：第一类是丝网画像，这也是沃霍尔惯常的创作手法。具体做法是，先用醋酸盐将一张照片复制为高对比度的双色调的图像，然后进行选择性修改，再将修改后的图像制作为一张丝网印刷品。第二类是画布版画，一般做法是先绘制背景和局部颜色，再将画像的丝网印刷转移到其上面，通常完全由丝网印刷工艺创建完成，不作任何彩绘装饰。第三类是铅笔素描，典型做法是将图像投影到纸上，并在投影图像周围创建轮廓，再用铅笔作画。

沃霍尔在1987年2月2日去世之后，安迪·沃霍尔基金会（Andy Warhol Foundation，以下简称AWF）成立，并且取得了“普林斯系列”的版权。1993—2004年，AWF将其中12幅作品原件出售或以其他方式转让第三方，其余4幅的原作则由安迪·沃霍尔美术馆保管。

2016年4月22日，著名歌手普林斯突然去世，成为当时新闻热点。《名利场》杂志准备出版普林斯纪念专刊，于是联系AWF，询问是否还保留用1984年杂志的普林斯插图。当得知沃霍尔还有其他的普林斯画像之后，杂志社最终与AWF达成一项商业许可，得以从该系列作品中选择普林斯的画像用作纪念专刊的封面。2016年5月出版的专刊封面上印有一幅从“普林斯系列”中选取的画像，如图3所示，但上面只提到了AWF，而未表明戈德史密斯的身份。

图3

戈德史密斯通过普林斯纪念专刊得知此情，于是联系AWF，提出其行为可能侵犯她的版权。当年11月，戈德史密斯将相关照片作为未发表作品在美国版权局申请登记。2017年4月7日，AWF先行起诉，将戈德史密斯及其代理人告上纽约南区联邦地区法院，请求作出不侵权之宣告判决或者认定其构成合理使用。戈德史密斯随即提起反诉，主张AWF侵犯其版权。

（二）摄影作品、演绎作品与演绎作品创作的专有权

版权法的历史表明，版权的保护对象、权利内容随着科学技术和经济社会发展而不断扩展。世界上第一部版权法即1710年英国《安妮法》，所保护的对象只限于图书。1790年《美国版权法》规定的保护对象也仅为“地图、海图和图书”。在此后的两百年中，随着照相机、摄影机、广播电视、录音录像等新技术不断发明和应用，版权作品范围逐渐扩张至照片、电影、录音、广播等。

就戈德史密斯案涉及的摄影作品而言，最初也未被归入版权保护范围。照相机最早由法国画家达盖尔（Daguerre）于1839年发明，而在1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）缔结之时，虽然早在多次缔约讨论时考虑将摄影作品纳入其范围，但是直至1948年布鲁塞尔修订之后，才在《伯尔尼公约》第2条第1款中将此内容予以明确列举。摄影作品在国际社会的争议，很大程度上是由于当时参加缔约会议的国家在摄影作品保护问题上采取了不同的做法。例如，法国和英国等国家是连同其他艺术作品一起保护摄影作品，但德国等国家拒绝给予它们这一地位，而是仅给予一种水平较低的保护。在美国，摄影术是挑战美国版权法的第一项新技术。美国国会早在1865年修订法律时，明确将照相与底片增加规定于受版权保护的作品种类当中，但是在20年之后，美国最高法院首次提出了这一立法规定的合宪性问题。1884年，美国最高法院在萨罗尼（Sarony）案中，认定摄影师拍摄的王尔德肖像属于依法保护的对象，从而明确承认了摄影作品在版权法上的地位。

版权的权利内容也是一个扩张的过程。版权从最初的复制权、发行权，后来扩大到表演权、展览权，并且逐步承认以摄制电影、改编、翻译等手段创作演绎作品的专有权。《美国版权法》第106条规定版权的财产权，其中第2项规定：“版权所有人依据本编享有自己实施以及允许他人实施以下任何一项行为的专有权利：……（2）根据版权作品创作演绎作品。”这项权利也因此被称为演绎作品创作权。《伯尔尼公约》第12条规定：“文学艺术作品的作者享有授权对其作品进行改编、音乐改编和其他变动的专有权利。”这里虽然没有明确采用“演绎作品”字样，但它以简单明确的规范，从国际公约的角度规定了作者享有演绎作品创作的专有权。我国《著作权法》第十条规定的各种著作权内容，其中第一款第（十三）（十四）（十五）项涉及创作演绎作品的专有权，即摄制权、改编权、翻译权。尽管在该条的第（十七）项设有一个兜底规定“应当由著作权人享有的其他权利”，可以将其他方式改变作品的行为也纳入其中，但是，我国《著作权法》既没有像美国法那样设立概括性的“演绎作品创作权”，也没有按照《伯尔尼公约》在具体列举之外明确规定作者对作品享有进行“其他变动的专有权利”。

美国法关于演绎作品创作权的范围，取决于何谓演绎作品。《美国版权法》在第101条的定义条款对此作出规定：“‘演绎作品’是指根据一件或多件已有作品而创作的作品。诸如翻译、乐曲改编、戏剧改编、小说改编、拍摄电影、制作录音、艺术复制、节略本、缩写本，或者借以改作、转换或者改编某一作品的任何其他形式。某一作品包含编辑性修订、注释、详解或其他修改，作为整体而言构成一件独创作品的，属于‘演绎作品’。”《伯尔尼公约》第2条第（3）款的规定是：“翻译、改编、乐曲改编以及对文学或艺术作品的其他变动应得到与原作同等的保护，但不得损害原作的版权。”类似于《伯尔尼公约》的前述规定，我国《著作权法》第十三条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”

相比较而言，无论从一般定义还是具体举例上，美国版权法对于演绎作品以及演绎作品创作权规定得更加宽泛。这主要表现在以下两个方面：第一，美国法所列举的演绎作品种类，包括了翻译、乐曲改编、戏剧改编、小说改编、拍摄电影、制作录音、艺术复制、节略本、缩写本等；《伯尔尼公约》列举的演绎作品则仅有三种即“翻译、改编、乐曲改编”。第二，美国法对演绎作品的兜底规定是“对某一作品进行改作、转换或者改编的任何其他形式”，而《伯尔尼公约》对演绎作品的兜底规定是对文学或艺术作品的其他变动。当然，无论两者采用了具体哪个用语，都强调了演绎作品是一种改编或者变动的形式，亦即必须不同于原始作品。特别是，美国法上的演绎作品包括对原始作品的“转换”，它与美国法关于合理使用的“转换性”其实出自同一词源，含义相同。这也为戈德史密斯案的上诉法院就合理使用的“转换性”标准与演绎作品创作权的冲突问题提供了一个观察的视角。

三、合理使用规则、“转换性使用”及其与演绎作品创作权的冲突

（一）美国的合理使用规则

在版权法中，合理使用既可以泛指各国法律上的一种对版权的限制，亦即在某种特定情形中，使用人无须著作权人同意而可以无偿使用其作品，也可能专指美国法上的一种专有权的例外。美国最早确立版权的合理使用规则是在1841年的福尔松诉马什（Folsom v.Marsh）案，而被国会制定为明确的成文法规定，则是在1976年《美国版权法》中。该法第107条在此后经过1990年和1992年的修改，形成目前的规定：“尽管有第106条与第106A条的规定，对版权作品的合理使用，包括出于诸如批评、评论、新闻报道、教学（包括为课堂使用而多份复制）、学术或者研究之目的而对作品复制为复制件或者录音制品，或者以该条款所具体规定的其他任何方式进行使用的，不属于一种侵犯版权的行为。在决定对某一作品于任何特定情形中的使用是否属于合理使用时，应当考虑的因素包括：（1）使用的目的与特征，包括该使用是否具有商业性本质抑或出于非营利性的教育目的；（2）享有版权作品的性质；（3）被使用的部分与版权作品作为整体相比的数量与实质性程度；以及（4）该使用对版权作品的潜在市场或者价值的影响。某一作品尚未发表的事实本身不应妨碍对合理使用作出认定，只要该认定系考虑到上述所有因素而作出的。”

尽管《美国版权法》第107条已经把此前作为判例法的合理使用规则加以法典化，但它实际上还是由法官所创设的、用以补充以往版权制定法的一项联邦普通法。美国国会在1976年立法时，针对第107条法案已经说明：“尽管法院一遍又一遍地就合理使用规则进行思考并且作出裁判，但是，关于这个概念的真正定义就从未出现过。事实上，由于这个判例规则是一个衡平法上的合理规则，因此不可能有普遍适用的定义，并且每一个提出合理使用问题的案件，都必须根据其自身的事实来作出判决。”因此，在司法实践中，对作品的某一特定使用是否被认为构成合理使用，不仅取决于个案的特定情形，还取决于法院所依据的基本规范理论。《美国版权法》第107条虽然将以往有关合理使用的判例法规则纳入法典，以制定法的形式规定了判定合理使用的四要素分析方法，但是此后的司法判例并未随着该法律规定的出台而趋于减少。相反，更多的版权案件向法院提出了合理使用的问题。而且在不少的案件中，下级法院遵照此前上级法院的判例就合理使用问题作出判决，但上级法院在同一案件的上诉过程中，却又将之推翻，从而确立新的判例。

（二）合理使用“多要素分析方法”的司法应用问题

《美国版权法》第107条之所以称为权利限制的开放式立法，就是因为它除了在开头列举了“批评、评论、新闻报道、教学学术或者研究”而使用作品构成合理使用外，还允许法院通过该条所规定的四个要素，来判定其他情形是否构成合理使用。这就是所谓的“多要素分析方法”。因此，问题的关键在于，这四个要素究竟是什么意思？它们在判定合理使用时的权重是否相同？从司法实践与相关的理论研究来看，其间差异可谓巨大。

通常认为，合理使用规则要求法院在决定某一本来属于侵权使用的行为是否应当给予免责时，必须同时衡量四个要素：使用的目的（相比于商业使用，法院更支持非商业性使用）；作品的性质（相比于一部虚构作品，复制者可以从一部学术作品中使用更多的内容）；使用的数量（使用数量少的好过使用量多的）；该使用对于版权作品的销售的影响（同样，由此造成影响小的好过影响大的）。大量的司法案件亦表明，法院在合理使用案件的判决当中，必须对这四个要素逐一加以分析。但是，有些学者从法和经济学的角度出发，认为对第107条列举的四个要素应当赋予不同的重要性，并且对这些要素的实际意义提出批评，“要素1与要素2在很大程度上是空洞的，它没有而且通常也不应发挥重大作用，……因为大多数表达行为正是商业性的，而且大多数构成合理使用的复制也是商业性的。要素4未能对以下两种使用进行区分，一种使用是由于批评该作品而使享有版权作品的潜在市场或者价值受到破坏，另一种使用是由于对作品搭便车而损害该享有版权作品的潜在市场或者价值。只有要素3是符合经济学方向的，但它在某种程度上却具有误导性。”

尽管《美国版权法》第107条的立法用语以及立法草案的说明中均可以明确，“第107条所规定的这些因素是说明性的，从而就为司法自由裁量权的行使留下了足够的空间”。但是，在一项关于合理使用案件的最新实证研究表明，美国法院在涉及合理使用的案件中，往往机械地适用法律规定的这四个要素，而极少考虑法律规定之外的其他要素。而在此四要素中，有两个要素仍然占据主导地位：要素1和要素4。要素4成为法院判决合理使用抗辩时的单一主导要素，经济分析最终继续主导美国版权制度的合理使用定义。与此同时，在司法实践中有越来越多的判例强调要素1的重要性。例如，勒瓦尔法官提出，《美国版权法》第107条的第一个要素是合理使用的灵魂，他进而在要素1的基础上提出“转换性使用”的概念，认为后来的作品如果“转换性”越强，即使其他要素方面较弱，亦可以构成合理使用。这个概念后来被美国最高法院1994年坎贝尔（Campbell）案判决引用而成为合理使用制度的一部分，影响了此后的一系列案件的裁判。有学者因此提出质疑，四要素或者多要素的分析方法实际上是否已经变成两要素的合理使用。

（三）“转换性使用”在司法裁判中形成的制度偏见

提出“转换性使用” 概念的皮埃尔·勒瓦尔（Pierre Leval），在20世纪80年代担任纽约南区联邦地区法院法官，他在那时主审了两起涉及版权合理使用的案件，但是，他的一审判决却与第二巡回上诉法院的意见相左。于是他撰文指出，导致各个案件的裁判相互矛盾，要么是自己的裁判没有遵循某个一致性理论，要么是法院在合理使用规则的形成发展过程中，未能形成一套调节性的原则或者价值，从而导致法官在裁判案件时只能根据自身独特的正义感受作出判决。他根据美国版权的宪法依据，通过对第107条的四要素进行逐一分析，提出应当以是否有助于实现版权法的促进创造与公共福利的目标。他特别强调要素1的重要性，并且正是在对第一个要素的分析中，勒瓦尔法官提出了“转换性使用”的概念：“关于‘使用的’正当性问题的答案主要就是在于是否以及在何种程度上，被争议的使用是转换性的。该使用必须是生产性的，并且必须是以一种不同于原作的方式或者出于不同的目的而使用被引用的东西。……如果后来的使用增加了原作的价值——如果被引用的东西是作为原材料而被使用，被转换为对新的信息、新的审美、新的见识与理解的创造中——那么，这正是合理使用规则所意图保护的有利于社会的那种行为。”关于转换性使用的范围，他提出可以包括“批评引用的作品、揭露原作者的性格、证明某一事实，或者出于捍卫或者反驳的目的而对原作中争论的观点加以总结。它们还可能包括滑稽模仿、象征、美学宣言以及不可计数的其他使用”。

美国最高法院在1994年的坎贝尔案中，将勒瓦尔论文的观点写入判决，“转换性使用”亦因此从一个理论概念变成合理使用的判例法规则，并且成为其中的重要组成部分。苏特大法官代表美国最高法院撰写的判决意见指出，合理使用的第一个要素是在问“新作品是否以及在何种程度上是转换性的。尽管这样的转换性使用对于认定合理使用并不是绝对必须的，但是，版权促进科学与技术进步的目标，通常就是通过转换性作品的创造而推进的。此类作品因此而居于合理使用规则所保证的在版权范围内的创新空间的核心，而新作品的转换性程度越高，其他诸如商业性等可能阻碍认定合理使用的要素的重要性就越低”。据此，法院认为该案争议的歌曲是对原歌曲的滑稽模仿，明显具有转换性价值。从中可见，美国最高法院显然对于要素1赋予了认定合理使用的更大权重，尽管它在此后对于其他要素也逐一加以分析，但即使原作歌曲的创造性程度较高、被复制的是原作歌曲的核心部分等事实，亦无法动摇认定为合理使用的最终结论。

但是，“转换性使用”为合理使用案件的审理带来新的思路，同时，也给司法实践带来了新的问题。最近的一项涉及“转换性使用”案件的实证研究显示，在根据第107条裁判的合理使用案件中，涉及“转换性使用”的案件占51.7%，而且这一比例在近年来更是上升至90%。而从涉案作品的种类观察，包括摄影作品与美术作品在内的视觉艺术、文学作品与视听作品更容易受到“转换性使用”的影响。更加值得注意的是，实证证据表明，法院倾向于将“转换性使用”当成认定合理使用的捷径，因为在支持转换性使用的情况下，94%的案件最终导致认定为合理使用。“转换性”的认定往往预示了最终结果，因为其余要素，尤其是要素4，已经萎缩为要素1的重述。

（四）“转换性使用”与演绎作品创作权的冲突

“转换性使用”标准在合理使用案件中日益成为争议的焦点。自从美国最高法院1994年采用“转换性使用”作为评估合理使用的第一个要素的标准以来，“转换性”分析几乎已经“吞噬”所有的合理使用，并且在此过程中甚至可能发生变形。戈德史密斯案是最新的一个典型例子。该案的一审判决认为，在合理使用判定的四个要素中，要素1、3、4 等三项均是有利于作品使用人的，而要素2保持中立。因此，对这些要素整体权衡的结果是应当认定其构成合理使用。第二巡回法院撤销了一审判决，认为地区法院对合理使用的要素1的评估不当，将要素1的分析跟其余三个要素的分析发生混合；而且，法院最终面对的是转换性使用与作者创作演绎作品的专有权之间的紧张关系，“如果对转换性采取过度自由的标准，……就存在着将制定法所规定的演绎作品保护排除出去的风险”。地区法院的一审判决，很大程度上是基于美国最高法院与第二巡回上诉法院在此前所作出的判例，特别是1994年的坎贝尔案和2013年的卡里乌（Cariou）案中关于“转换性”的认定。上诉法院的判决实际上是对自己所作判例的“纠偏”，而该案目前上诉到美国最高法院，因此，戈德史密斯案或将成一个转折点。

1. 卡里乌案的“转换性”标准过于宽泛

戈德史密斯案的地区法院主要依据第二巡回法院在卡里乌案中所提出的认定标准，认为沃霍尔根据戈氏照片创作的“普林斯系列”属于转换性作品，并最终判定为合理使用。一审判决依据美国法的“遵循先例”原则所为，难谓不当。第二巡回法院自己也承认，当初在卡里乌案中对于“转换性”的标准可能认定过于宽泛。

在卡里乌案中，被控侵权的普林斯（Prince）是一位挪用艺术家，他创作的拼贴画是采用各种材料制作而成的，其中采用了摄影师帕特里克·卡里乌（Patrick Cariou）在牙买加拍摄的一些黑白照片。该案涉及争议的有30幅照片，上诉法院最终认定对其中25幅照片的使用是转换性的。法院通过对双方作品的观察，认为原告卡里乌的照片是“宁静而刻意构图的肖像和风景照片”，而被结合其中的拼贴画则是“粗糙而不和谐的作品……这些作品组合了油彩、特征扭曲的人类以及其他形式和背景，并且其尺寸放大至照片的10倍甚至将近100倍”。法院由此认为，这些作品“以卡里乌的照片为原材料，在创造出新信息、新美学、新见解和理解的方面进行了转换”，因此，从判定合理使用的第一个要素来讲，它们就是转换性的。

不过，第二巡回法院在之后亦承认，卡里乌案判决是“该法院承认转换性作品的水位高点”。该案之后，无论在司法判例还是在权威的版权著述中，均对此有所批评。在基尼茨诉斯康尼国民公司案（Kienitz v. Sconnie Nation LLC）中，伊斯特布鲁克（Easterbrook）法官批评卡里乌案判决过于依赖“转换性”，以其替代制定法规定的四个要素，从而威胁到著作权人在演绎作品创作上的专有权利。相关研究者也认为，卡里乌案判决“看起来是把钟摆朝着承认任何改变皆属转换的方向推过头了，这一规则威胁到了可能吞没合理使用。……有必要在法律上作出某种改正。”第二巡回法院在戈德史密斯案的判决中虽然认为，其仍然受到卡里乌案的约束，但还是想借此机会作出一些澄清。

戈德史密斯案的上诉判决强调，转换性就意味着后续作品在以原始作品作为资料的基础上，添加了“不同的意义或者信息”，但是，这只是构成转换性的必要条件。换言之，并不能因为后续作品存在“不同的意义或者信息”，就必然符合判定合理使用的第一个要素中的“转换性”标准。

2. 为转换性作品与演绎作品之间划定界线

第二巡回法院在戈德史密斯案的判决中，试图为构成合理使用的转换性作品与演绎作品这两者划定界线，目的是不能用“转换性”标准排除著作权人的演绎作品创作的专有权。“还有一整类的后续作品虽然对其原材料添加了‘新的表达、意义或者信息’，但它们仍然可能不符合构成合理使用的条件：演绎作品。”前述《美国版权法》关于“演绎作品”的定义，正是对原始作品的“新的表达、意义或者信息”，而版权的合理使用就包括了对版权作品的转换性使用，因此就为两者之间造成了“某种内在的紧张关系”。如果采用过度自由的“转换性”标准，就有将法律对于演绎作品创作权的保护排挤出去的风险。在“谷歌图书馆案”中，法院提出，对“转换性”一词如果采用过于宽泛的解释，也可能变成授权实施那些本应落入作者的演绎创作权的复制行为。

但是，如何区分合理使用抗辩范围内的转换性作品与依据版权所产生的演绎作品，第二巡回法院似乎没有提供明确而实用的方法。例如，它在以往的判例中指出，演绎作品是以“某种新的形式呈现相同的材料”而不“添加新东西”的后续作品，但是，演绎作品不只是改变形式，例如典型的是小说改编拍摄成电影，但基于演绎作品的定义广泛，它也可能是添加新的内容，而不只是形式的改变，或者没有改变形式，但添加了新的内容。例如坎贝尔案中涉案作品同为流行歌曲、卡里乌案中的作品都是视觉艺术作品。因此，以形式与内容为区分标准，很难为转换性作品与演绎作品划出清晰的界线。想要解决版权在专有权利与合理使用之间的“内在紧张”，还是应当回归合理使用规则。

在美国，要在合理使用案件中放弃“转换性使用”恐怕并不现实，法院更可能的做法是修正或者收缩此前判例中的一些过于宽泛的标准。而回到《伯尔尼公约》所确立的规则，或许可以给人以启示。《伯尔尼公约》规定：“翻译、改编、乐曲改编以及对文学或艺术作品的其他变动应得到与原作同等的保护，但不得损害原作的版权。”这一条款既规定了演绎作品本身的版权，也明确了原作的作者对于演绎作品创作的专有权。在基础作品仍受版权保护的情况下，改编者未经该作品的作者同意，也是没有权利创作演绎作品的。但是，“但不得损害”规则也有不适用的情况。这些情况可能在未经许可但依法被准许进行某些改编时发生，诸如戏仿、笑仿和谑仿（就艺术作品而言的caricature），上述情形在大多数文化中受到尊重。这也是权利限制这个更具包容性的主题之下值得深入探讨的命题。

四、结语

在各国版权法律制度中，出于不同的文化、社会、技术、经济与政治目的的考虑，都会针对版权而规定各种限制。这些限制表现为不同的种类，既有在作者权传统的国家采用的精确规定适用情形的例外，也有较为开放的如英国的合理使用（fair dealing），甚至是更加灵活的美国法上的合理使用（fair use）。在各国的版权限制制度中，美国的版权合理使用规则采用“要素分析方法”，以开放式的立法规定与成熟的判例法体系，可以迅速地应对由科学技术与社会发展所带来的新情况和新案件。但也应当看到，“合理使用是整个版权法中最麻烦的问题”，美国法院近年来的司法实践也日益呈现出分析过程简单化的情形，尤其是其过于宽泛的“转换性使用”标准而为人诟病。戈德史密斯案正是最新的一个司法缩影。

我国《著作权法》第二十四条的规定也是“权利的限制”，在立法上既未采用“合理使用”这一用语，在规范内容上也是以穷尽式列举方式规定版权的权利限制。但是，在知识产权法教材、学术研究和政策文件中，也在采用合理使用的表述。我国的一些司法案件中，也不乏采用美国式的合理使用多要素分析方法进行裁判说理的例子，特别是在一些新型版权案件中，“转换性使用”也成为理论与实务中讨论的热点。因此，本文从戈德史密斯案出发，讨论演绎作品创作的专有权以及合理使用抗辩所带来的问题，以期有利于我们更好地理解美国版权法的合理使用规则的内容以及其判例法特色，为我国著作权法的权利限制规则提供参考。