商标权利人不能仅以标识近似阻止他人正当使用

裁判要旨

商标法所保护的并不是构成商标标识的文字、图形等元素本身，而是商标与商标权利人之间的联系，以及在真实使用意图指引下的实际使用行为。在先使用人虽不享有注册商标专用权，但标识的知名度影响力系经在先使用人的使用、推广、宣传而获得，在后注册商标权利人不得仅以标识与注册商标构图近似为由阻止在先使用人对标识的正当使用。

案号  

一审：（2022）豫01知民初921号  

二审：（2022）豫知民终657号 

再审：（2023）最高法民申929号

案情

上诉人（原审被告）：河南乐达食品有限公司（以下简称乐达公司）。

上诉人（原审原告）：河南嗨吃家企业管理有限公司（以下简称嗨吃家公司）。

被上诉人（原审被告）：郑州市惠济区佳选百货商行。

被上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区麦可香食品屋。

嗨吃家公司成立于2019年4月10日，经营范围包括销售预包装食品、日用品等。2019年8月6日、8月8日，嗨吃家公司以普通许可方式分别从常州互帮餐饮管理有限公司、成都嗨吃科技有限公司处取得第25195859号“图片”商标（该商标2018年9月21日核准注册）、第19985488号“图片”（该商标2017年7月7日核准注册）商标使用权。2021年2月6日，经国家知识产权局核准，嗨吃家公司又从案外人沈巍巍处受让取得第1462672号图片商标（该商标2015年8月14日核准注册）。嗨吃家公司提供的其产品实物显示：“红油面皮”和“河南小面”产品包装上均标有“嗨吃客”商标。

乐达公司成立于2017年10月25日，经营范围包括加工销售方便粉丝、方便食品等。2019年11月7日，乐达公司在第30类：冰淇淋上获准注册第33757342号“嗨吃家及图”商标。嗨吃家公司提交的经公证封存的由乐达公司生产的酸辣粉产品包装箱箱体上载明有“嗨吃家”“正宗酸辣粉”字样，其中“嗨吃家”字体较大。酸辣粉桶体上载有“嗨吃家”“麦思特”“酸辣粉”等字样，“嗨吃家”字体较大。

2022年4月，嗨吃家公司通过公证方式从郑州市惠济区佳选百货商行等处购买了被控侵权产品，被控侵权产品载明生产厂家为乐达公司。箱体上还载明有“嗨吃家”“正宗酸辣粉”等字样，其中“嗨吃家”字体较大。打开箱子，内有6桶酸辣粉。桶体上载有“嗨吃家”“麦思特”“酸辣粉”等字样，“嗨吃家”字体较大。

嗨吃家公司以乐达公司相关产品上使用“嗨吃家”字样侵犯其图片、图片、图片商标专用权为由，提起本案诉讼。请求判令乐达公司等立即停止商标侵权行为，包括生产、销售侵权商品或授权他人生产、销售侵权商品；赔偿经济损失52万元等。

另查明：淘宝、拼多多、京东电商平台显示多家商户售卖的酸辣粉上均显示嗨吃家字样，且字体较大。相关商标查询信息显示：2015年至2021年，国家知识产权局在第30类商品上核准注册了多个带有“嗨吃”文字的商标，如“嗨吃帝”“嗨吃包”“嗨吃邦”“嗨吃侠”“嗨吃锅”“嗨吃侠”“嗨吃仔”“嗨吃会”等。但目前尚无商家在酸辣粉相关产品上取得“嗨吃家”商标。

审 判

河南省郑州市中级人民法院经审理认为，虽然市场上多个商业主体在酸辣粉商品上使用“嗨吃家”字样，但本案中并无证据证明“嗨吃家”与酸辣粉商品之间已产生固定联系。国家、行业标准也未认定“嗨吃家”属于法定商品名称，故仅以多个商业主体使用“嗨吃家”作为标识为由，不足以认定“嗨吃家”系酸辣粉商品的通用名称。同时，经比对，涉案注册商标“嗨吃客”与“嗨吃家”两者均带有“嗨吃”字样，且均呈横向排列，两者在读音、含义及文字排列组合等方面构成近似，易使相关公众对商品来源产生混淆，构成近似商标。我国商标使用实行的是注册制度，虽然“嗨吃家”商标被多个企业使用在酸辣粉商品上，但因均未在该商品上核准注册，且乐达公司亦未提供证据证明该商标在涉案注册商标申请注册前，已经使用并具有一定影响，因此应依法保护已注册商标的权益。判决：乐达公司构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失等责任。

一审判决作出后，乐达公司、嗨吃家公司均不服，提起上诉。

乐达公司上诉理由主要为：1.乐达公司使用“嗨吃家”商标与嗨吃家公司主张权利的三商标不构成近似，不会造成相关消费者混淆误认。乐达公司生产销售的“嗨吃家”酸辣粉，已形成一定规模的行业市场，并成为知名品牌，是河南几十家企业奋斗拼搏出来的结果。“嗨吃家”目前作为河南主要的酸辣粉品牌成绩的取得，与嗨吃家公司没有任何关系，使用“嗨吃家”商标就涉案酸辣粉而言，不会使相关公众误认与嗨吃家公司注册的商标有特定的联系。同时，乐达公司成立于2017年，自成立之日起开始实际使用“嗨吃家”品牌从事酸辣粉丝生产加工及销售，并于2018年9月开始申请注册“嗨吃家”商标，且在30类部分类别已核准注册，而嗨吃家公司成立于2019年，其得到“嗨吃客”商标使用授权的时间为2019年8月8日，得到“嗨呢家”商标使用授权的时间为2020年9月8日，2021年2月6日通过购买转让的方式获得“嗨吃惑”商标所有权，2020年6月才拿到食品经营许可证，是乐达公司先使用“嗨吃家”且持续时间较长，而嗨吃家公司注册的“嗨吃惑”“嗨呢家”商标并没有进行商标性使用，“嗨吃客”商标也主要用于自热米饭而非酸辣粉丝上。且在实际的经营中，消费者也从未对“嗨吃客”酸辣粉与“嗨吃家”酸辣粉的来源发生混淆与误认。嗨吃家公司及其关联公司围绕“嗨吃”系列商标，在多次被撤销，无效宣告的情况下反复进行循环申请。实际上其大部分商标并未进行实际使用，更不用说在酸辣粉的商标性使用，其存在囤积商标的主观恶意。嗨吃家公司明知在酸辣粉行业中具有很高知名度的是“嗨吃家”而非“嗨吃客”等的情况下，对包括乐达公司内的几十家正常经营“嗨吃家”品牌酸辣粉生产商，恶意提起诉讼，其本质就是为了打击竞争对手，扰乱行业发展，借用司法资源谋取不正当利益。

嗨吃家公司上诉理由主要为：目前“嗨吃家”的知名度与乐达公司无关，乐达公司没有证据证明其对“嗨吃家”标识进行过宣传；乐达公司没有任何在先权利使用“嗨吃家”标识，一审判决赔偿数额过低。

河南省高级人民法院审理认为，嗨吃家公司与乐达公司在商标国际分类第30类酸辣粉丝这一细分领域上存在竞争关系，与其他生产厂家一样共同使用“嗨吃家”商标，但不同企业在相关产品上采取附加商号等方式，主动就此作了区分，对相关公众而言不会造成混淆和误认。因此，乐达公司在酸辣粉丝上使用的“嗨吃家”并未侵害嗨吃家公司商标权。2022年12月23日，二审改判驳回嗨吃家公司诉讼请求。

嗨吃家公司仍不服，向最高人民法院申请再审。2023年9月21日，最高人民法院经审查裁定驳回其再审申请。

评析

据报道，全国80%以上酸辣粉是河南造，已形成百亿产业规模，而“嗨吃家”目前系河南主要酸辣粉品牌，被很多商家使用在酸辣粉商品上，虽尚无商家取得该商标的核准注册，但该品牌目前所获得的知名度、市场影响力，是众多商家共同努力经营的结果。围绕该商标，相关侵权认定应充分考虑到这一客观情况。

一是商标法意义上的近似并非仅为标识构图意义上的近似，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第三项规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，嗨吃家公司通过受让等方式享有“嗨吃惑”“嗨吃客”“嗨呢家”等嗨吃系列商标，乐达公司申请注册了“嗨吃家”商标，上述商标核定使用的范围均涵盖国际分类第30类，被控侵权商标与嗨吃家公司的注册商标相比较，读音、文字含义较为相似。但商标的显著性、知名度决定其保护范围和保护强度。显著性越强、市场知名度越高的注册商标，保护范围越宽，保护强度越大。撇开商标的显著性和知名度，将商标近似判断等同于商标标识近似这种纯符号的近似判断，违反了商标侵权判断规则。从显著性看，“嗨吃”系网络流行用语，随着长期使用及普及，作为商标的显著性程度大大减弱，其发挥商品来源功能的效果明显降低。从知名度看，“嗨吃惑”“嗨吃客”“嗨呢家”注册商标仅在2020年至2021年使用在核定的“面条为主的预制食物”等商品上，在嗨吃家公司受让上述商标之前，没有证据证明权利人存在商标性使用行为；而“嗨吃家”商标在嗨吃家公司成立及受让“嗨吃惑”“嗨吃客”“嗨呢家”商标之前，已被包括乐达公司在内的诸多企业共同使用在酸辣粉商品上，并形成较大规模，具有较高知名度和较强显著性，在公众中的认可度远超“嗨吃客”等商标，成为省内多家媒体宣传报道百亿酸辣粉产业时重点提及的品牌，即便是嗨吃家公司成立以后，在其生产的酸辣粉上也是冠以“嗨吃客嗨吃家”字样，而非单独使用其“嗨吃客”注册商标。嗨吃家公司作为“嗨吃家”酸辣粉众多品牌之一，其“嗨吃客”等注册商标与乐达公司使用的“嗨吃家”商标相比，明显缺乏影响力。故本案不构成商标法意义上的近似。

二是本案中并无证据证明存在商誉攀附行为。对于善意的判断，应当看使用者使用他人注册商标的目的。如果使用者仅仅是使用描述性词汇的第一含义，用于表示该类商品的通用名称、主要原料、性能或品质等，应当认定其主观上存在善意。如果使用者使用他人注册商标意欲导致消费者产生混淆和误认，误认为使用者的商品是商标注册人的商品，以借用商标注册人的商业信誉和产品声誉，那么就应当认定其主观上存在恶意，而不是一种给予善意的使用。因此，司法在判断使用者是否善意时，需要参考商标注册人和使用人的产品声誉和商业信誉等因素。本案中，被诉侵权标识中的“嗨吃”文字，近年来被普遍使用在餐饮领域，尤其是在酸辣粉丝商品上更为常见，诸多企业均在酸辣粉丝商品上使用包含“嗨吃”文字标识，故“嗨吃家”文字作为商标使用在酸辣粉丝商品上，其显著性较弱。本案中，嗨吃家公司与乐达公司在商标国际分类第30类酸辣粉丝这一细分领域上存在竞争关系，与其他生产厂家一样共同使用“嗨吃家”商标，但不同的企业在相关产品上采取附加商号等方式，主动就此作了区分，对相关公众而言不会造成混淆和误认。且涉案三商标仅在2020年至2021年在“面条为主的预制食物”等商品上进行了使用，嗨吃家公司提交的证据不足以证明三涉案商标经过使用，在酸辣粉丝商品上已经具有较高知名度，综合上述情况，乐达公司使用被诉侵权标识在主观上并不存在攀附三涉案商标商誉的故意，客观上亦不会造成相关公众的混淆误认。

三是诚实信用是商标法的基本原则，也是社会主义核心价值观的基本内容。商标基本功能是识别商品或服务来源，兼有承载商誉的功能，商标法所保护的并不是构成商标标识的文字、图形等元素本身，而是商标与商标权利人之间的联系，以及在真实使用意图指引下的实际使用行为。“嗨吃家”商标系众多企业通过长期使用而逐渐形成的品牌，承载着相关实体企业的商誉，甚至成为消费者购物搜索的关键词，对以年轻人为主要消费群体及以网络为主要销售渠道的“嗨吃家”生产企业而言，“嗨吃家”商标的重要性不言而喻。从查明的事实来看，嗨吃家公司成立后，通过受让、申请等方式取得“嗨吃”系列商标，多数商标因无正当理由连续三年不使用而处于被申请撤销状态，现其对在先使用的企业提起系列侵权诉讼，诉请独享对“嗨吃”系列商标包括“嗨吃家”的专用权，有悖于诚实信用原则，不符合商标法的价值取向，也不利于实体经济的发展，不应得到鼓励和支持。综上，乐达公司在酸辣粉丝上使用“嗨吃家”不构成侵害嗨吃家公司的“嗨吃惑”“嗨吃客”“嗨呢家”商标权。