“自定义参数”表征的产品发明专利审查思路探析

弁言小序

采用参数特征表征产品权利要求的情形在多个技术领域普遍存在。根据《专利审查指南》的相关规定，对于仅用结构和/或组成特征不能清楚表征的化学产品权利要求，允许借助物理或者化学参数表征；使用参数表征时，所使用的参数必须是所属技术领域的技术人员根据说明书的教导或通过所属技术领域的惯用手段可以清楚而可靠地加以确定的。自定义参数是参数特征中一类更为具体的情形，一般由申请人自己定义，不具有本领域公知的含义，此时需要在专利申请文件中对该参数的定义、测量方法等作出清楚完整的表述，使得所属领域技术人员根据说明书的教导或通过所属技术领域的惯用手段能够理解该参数的技术含义、明确其测量的方法和条件，并且按所述测量方式能够实际获得确定的结果数据。本文是调味料系列无效案的案例评析，争议焦点集中于自定义参数的审查，分上下两篇，分别从非三性条款和创造性审查这两个角度进行实证分析，以期为此类型案件的审查实践提供参考。

理念阐述

对于自定义参数表征的产品权利要求，非三性条款的审查思路应当主要立足于以下三方面：

一是考察自定义参数能否清楚而可靠地加以确定。一方面，要判断参数自身的技术含义是否清楚，有无歧义或者不确定之处；另一方面，还要审查申请文件中对参数的测定方式是否完备、可靠，达到所属领域技术人员足以实施的程度。

二是明确自定义参数与要求保护产品的对应关系。一方面，要判断参数能否确切反映产品的特定组成、结构，使得所属领域技术人员足以确定权利要求的边界。另一方面，需要确定该参数与所解决技术问题和/或所达到的技术效果之间是否存在关联,使得所属领域技术人员足以明确参数特征限定的产品所能达到的技术效果。

三是确定自定义参数的概括范围是否合理。一方面，要判断所属领域技术人员根据说明书中已验证的效果数据能否合理预期其规律性，从而科学地推导出权利要求保护范围内的技术方案均可达到发明声称的技术效果；另一方面，使用自定义参数限定的技术方案概括是否过于宽泛，以至于直接侵占了公有领域。

案例演绎

某无效案件涉及含芝麻的酸性液体调味料，利用“将天然芝麻中原本不含有的特定化合物配合在含芝麻的酸性液体调味料中”的技术手段，解决“提供即使在长期保存后也可充分保持芝麻特有的芳香的含芝麻的酸性液体调味料”的技术问题。权利要求1要求保护一种液体调味料，其中限定了组分特征“含有芝麻、醋酸、以及选自丁酸、己酸及 6-甲基-5-庚烯-2-酮中的至少一种”，以及参数特征“在将所述液体调味料的香气成分用固相微提取-气相色谱质量分析法进行测定的情况下，丁酸、己酸及6-甲基-5-庚烯-2-酮的各峰面积相对于醋酸的峰面积之比满足下述条件(a)～(c)中的任一个以上：(a)丁酸：0.0001～0.02；(b)己酸：0.0001～0.05 (c)6-甲基-5-庚烯-2-酮：0.00001～0.005”。说明书中详细记载了所述“固相微提取-气相色谱质量分析法”的具体提取和测定条件，在该方法下测定的特定组分与醋酸的峰面积比值并非所属领域的常规参数，属于典型的自定义参数。

首先，就该权利要求保护范围的理解而言，专利权人主张，液体调味料中所“含有”的丁酸、己酸及6-甲基-5-庚烯-2-酮既可以是额外添加的化学物质，也可以是食品原料或者添加剂中自带的，只要按相应方法提取并测定的其在香气成分中的比例符合所述限定，即落入权利要求保护范围。此外，丁酸、己酸、6-甲基-5-庚烯-2-酮及醋酸在不同粘度下的挥发性不同，而液体调味料的具体组成会影响粘度，因此根据上述组分在液体调味料中的含量并不能预期其在香气成分中测定的相应参数值。以此为基础加以分析，容易发现权利要求概括的诸多不合理之处。第一，丁酸、己酸及 6-甲基-5-庚烯-2-酮是本领域来源广泛的特征性香气成分，广泛存在于熟芝麻/芝麻油、醋、酱油、番茄酱等常见调味料配料中，而权利要求采用开放式撰写，仅限定了含有常规原料芝麻、醋酸，以及上述三种常见特征性香气成分中的至少一种，涵盖了大量的常规现有技术方案。第二，“芝麻芳香”由芝麻所带来，因此本领域技术人员容易理解，芝麻的含量通常会直接影响“保持芝麻芳香”的效果，而权利要求中并未对这一关键组分的含量进行限定。第三，正如专利权人所确认的，液体调味料的具体组成会影响其粘度进而影响香气成分的测定结果，而本专利是基于专利权人的意外发现完成，相应组分保持芝麻芳香的机理并不清楚，因此，本领域技术人员依据说明书中实施例的记载难以预期权利要求所限定的选择范围广泛的配方均能通过对香气成分中特定组分比例的限定实现保持芝麻芳香的技术效果。

其次，就自定义参数的效果验证而言，本案说明书中并未记载任何一个具备明确的三种特征香气成分添加量的实施例，且效果验证过程存在缺陷。以丁酸为例，在碎芝麻3%、醋酸0.9%、细砂糖5%、谷氨酸钠0.5%、经磷脂酶A处理的蛋黄0.2%、黄原胶0.1%、芝麻风味香料0.1%、清水70.2%、大豆油10%和棕榈油10%（共计100%）中添加丁酸得到的液体调味料例1-7，用上述固相微提取-气相色谱质量分析法测定丁酸、醋酸的峰面积，并得到两者的峰面积之比。

其中，评价数值代表在25℃下保存1个月后芝麻特有的芳香与对照品相比的强烈程度的人工打分值。没有添加丁酸的对照品评价为“0”。上述实验设计存在不合理之处。如果所属领域技术人员按照实施例的方法，发现在特定液体调味料配方中调整“丁酸”添加量对于保持芝麻芳香的效果有影响，那么可以直接得出的结论是所述效果与“丁酸”的添加量相关。只有进一步发现，在相同的丁酸添加量下，醋酸含量的变化也会影响技术效果，才能证明技术效果与“醋酸”的含量相关，并考虑进一步验证技术效果与“丁酸/醋酸”的关系。而这样的实验恰恰是本申请忽略的。在缺乏如此验证过程的前提下，进一步计算出丁酸与液体调味料中某种成分的比例，并声称保持芝麻芳香的效果与其相关，是主观且缺乏说服力的。

在本案审理思路的基础上推而广之，进一步总结此类型参数表征产品权利要求非三性条款的审查建议。

第一，涉及说明书是否公开充分的审查。自定义参数表征产品往往难以准确反映产品配方和具体生产方法，不容易达到所属领域技术人员能够实现的标准。就本案而言，说明书中并未记载任何一个明确特定香气成分添加量的液体调味料配方，全部实施例均通过香气成分的比例参数进行表征。由于机理的不确定性，所属领域技术人员想要获得符合所述参数限定的具体调味料配方和制备方式仍需付出大量努力。

第二，涉及权利要求是否清楚的审查。在调味料领域，通常通过产品的组分及含量或者生产制备方法表征所要求保护的产品。本案中，采用特定的方法提取并分析调味料产品的香气成分，并用特定香气成分与醋酸的比例作为参数来表征产品，相当于以自定义参数构建了一套全新的表征体系，导致即使该自定义参数的含义及验证过程足够清楚，所属领域技术人员仍然缺乏将该产品与常规方式表征的产品进行区分的经验和能力，从而难以判断该自定义参数表征的产品是否属于现有技术。本案中，由于调味料产品通常包含多个组分，且组分间相互影响，因此，需要格外关注和谨慎把握自定义参数表征权利要求是否清楚、确切限定其保护范围的审查。

第三，涉及权利要求是否能够得到说明书支持的审查。前述影响清楚和公开充分的原因均可能同时导致权利要求概括不合理，此外还有几个关键的考察点。以本案为例，一是，自定义参数效果的验证过程不合理，不能证明参数特征表征的权利要求具有所述技术效果；二是，根据说明书中验证的特定配方的效果例，难以预期权利要求所限定的选择范围广泛的配方均能在该参数表征的范围内实现保持芝麻芳香的技术效果。三是，权利要求采用包含常见原料和常见特征性香气成分的开放式撰写，导致保护范围过于宽泛，极易侵占公有领域，造成保护范围概括的不合理。