开源软件著作权人维权问题研究

内容提要

如何认定众多参与者的作者身份及权利归属，是开源软件相关诉讼案件中的关键问题。开源软件贡献者能否被认定为合作作者的分析思路是：项目管理人与贡献者之间是否存在共同创作的合意及共同创作行为、贡献者是否对作品具有实际控制力、贡献者创作部分是否具有独创性、将软件认定为合作作品是否具有法律和经济效率上的合理性。GPL协议的性质为附解除条件的合同、格式合同以及非典型合同，违反GPL协议的事实确认后，存在违约和侵权两种救济方式，如果违反GPL的授权许可条件，则被许可人的授权许可自动终止，后续继续使用行为构成侵权。侵权行为的准确认定，建立在准确理解GPL协议的基础之上，需从合同法的角度展开分析，故在审理开源软件侵权类案件时，需理解和认同著作权法和合同法的双重视角。

目录

一、罗盒风灵案简介

二、开源软件与GPL许可协议

三、开源软件相关的诉讼维权问题

我国在开源软件领域的司法案例较少，从最初的柚子天堂案开始，我国开源软件的法律纠纷大多围绕软件“抄袭”所引发的著作权侵权问题。在这类案件中，被诉侵权企业通常复制开源软件的源代码但未履行开源义务，软件权利人大多主张计算机软件著作权侵权，且被诉侵权企业大多以涉案软件是开源软件为由进行抗辩。基于既有案件的梳理，法院均认可开源软件所采用的GPL（General Public License，通用公共许可）协议的效力，以保护开源软件研发中的创造性劳动为核心，兼之以维护开源协议的契约精神。近期，最高人民法院就济宁市罗盒网络科技有限公司（以下简称罗盒公司）诉福建风灵创景科技有限公司、北京风灵创景科技有限公司（以下简称两风灵公司）的“罗盒插件化框架虚拟引擎系统（Virtual App）V1.0”计算机软件著作权侵权纠纷案作出二审裁判（以下简称罗盒风灵案）。本文以审理罗盒风灵案中遇到的关键问题作为切入点，围绕开源软件著作权保护展开，以期为完善此类案件的审理思路提供参考。

一、罗盒风灵案简介
（一）案情简介

罗盒风灵案分别涉及罗盒公司的“罗盒插件化框架虚拟引擎系统（Virtual App）V1.0”（以下简称涉案权利软件），以及两风灵公司被诉侵权的“点心桌面”软件、“91桌面”软件（以下简称两被诉侵权软件）。罗盒公司认为，两风灵公司发布的两被诉侵权软件侵害涉案权利软件的著作权，故向一审法院提起两案诉讼，请求判令两风灵公司立即停止侵害并赔偿经济损失和合理开支。P15

一审法院查明：涉案权利软件为开源软件，并使用GPL3.0协议。罗盒公司是涉案权利软件登记的著作权人，在软件托管平台GitHub上公开了涉案权利软件的源代码，同时在该平台上申明，任何人如将涉案权利软件用于商业用途，需向罗盒公司购买商业授权。Lody于2016年7月7日在GitHub网站上传了涉案权利软件的初始源代码，为涉案权利软件的项目发起人和项目管理人，该软件显名的贡献者有34人。自开源软件的项目管理人将其独立撰写的软件源代码发布之后，GitHub网站的用户可获得该软件的源代码，并有机会对软件源代码进行修改、补充，用户若想将相关内容并入项目管理人的主分支（master branch）中，则需向项目管理人拉请求（pull request），此时提交的有关源代码只存在于用户的分支（branch）中，对项目主分支不发生影响。若提交的相关内容符合项目管理人的开发意图，由项目管理人取舍判断后将提交的源代码合并（merge）入项目主分支的用户将成为项目的贡献者。两被诉侵权软件与涉案权利软件构成实质相似，且两风灵公司未履行开源义务。一审法院认为，两案中两风灵公司均侵害罗盒公司Virtual App开源版本著作权，两案均判决侵权行为成立。两风灵公司不服，提起上诉，主张一审法院关于罗盒公司具有原告主体资格、两风灵公司构成侵权等认定错误。

最高人民法院二审认为，罗盒公司作为涉案权利软件的项目发起人和管理人，可以单独作为权利人提起本案诉讼，并不必然需要经过其他贡献者授权。首先，罗盒公司对涉案权利软件源代码的形成起到了决定性作用，系涉案权利软件的著作权人。其次，涉案权利软件共有34名贡献者，这些贡献者的行为不能认定为系与项目管理人的合作创作行为。本案中无证据证明贡献者提交的内容对涉案权利软件产生实质性影响，即便贡献者对涉案权利软件产生实质性影响、贡献者对所修改补充的代码享有著作权，基于GPL3.0协议，项目管理人与贡献者之间也存在相互许可的关系，项目管理人也可以成为被许可人，据此项目管理人对此类代码至少享有普通许可使用权。再次，本类案件依据在案证据往往难以界定全部著作权人，只要保持开源状态则贡献者数量会持续动态增加，开源程序持续处于动态变化之中，确定权利人的范围将存在较大阻碍。若要求必须经过所有贡献者的授权才能提起诉讼，可能导致开源软件维权无从谈起。为此，贡献者主动参与该开源项目应视为其默示同意作为被许可人的项目管理人提起侵权之诉。贡献者乃至在先代码著作权人若对涉案权利软件的著作权归属或权益分配存在争议，可另行主张。最高人民法院在二审裁判中也再次明确了GPL3.0协议的性质是附解除条件的合同。

（二）简要评析

开源软件因其开放协作的属性，通常具有众多的贡献者。开源软件著作权侵权纠纷中，如何认定众多参与者的作者身份以及权利归属，是开源软件相关诉讼案件中的关键问题。最高人民法院在罗盒风灵案的二审判决中，从合作作品的角度对开源软件的著作权归属进行了分析判断，并明确了开源软件贡献者行为是否可认定为与项目管理人的合作创作行为的分析思路。最高人民法院认为，罗盒公司系涉案权利软件的著作权人、项目管理人，对涉案权利软件源代码的形成起到了决定性作用。本案中，开源软件的贡献者与项目管理人之间不存在创作的合意，亦无共同创作行为，故涉案开源软件不是合作作品。即便贡献者享有单独的著作权，基于GPL 3.0协议，贡献者向项目发出的拉请求申请可理解为贡献者默示同意开源项目管理人作为普通被许可人提起侵权之诉。开源软件处于动态变化之中，难以确定权利人的范围，为保障开源软件诉讼维权可行性，不能强制要求提起诉讼需经所有贡献者授权。贡献者乃至在先代码著作权人若对涉案权利软件的著作权归属或权益分配存在争议，可另行主张。

二、开源软件与GPL许可协议

在著作权法的框架下，开源软件使用许可证来授予用户使用、修改和分发软件的许可。作为回报，被许可人必须遵守许可证条款并保持软件的开源属性，在开源许可证下发布软件的所有衍生版本。作为众多开源软件许可证的先驱和典型，GPL许可证是自由软件基金会（Free Software Foundation, 简称FSF）推广的GNU项目（全称为Gun’s Not Unix，目标在于创建完全兼容于Unix的自由软件环境）中最著名和适用最广的许可证；同时，GPL也是所有开源许可证中最为严格的。开源软件的用户在获取或者使用源代码之前，必须首先同意开源许可协议，所谓以开源换许可。经由GPL许可证，开源软件的使用者享有复制、修改和分发软件的权利，他们也相应负有两方面义务：其一是开P16源义务，即公开其软件源代码；其二是告知义务，即需以合理形式声明和公告软件的版权、许可证等信息。异于宽松型的开源许可证（如MIT、BSD、Apache 许可证等），GPL包含具有强传染性的“版佐”（copyleft）条款。如果专有软件落入由开源许可证控制的范围，则该软件也变为在开源许可证之下分发，GPL项下分发的开源软件这一特征被称为“版佐”， 并被视为GPL许可证的标志性特征。“版佐”（copyleft）一词是与版权（copyright）相对应的文字游戏，体现了开源运动对传统专有软件的反对态度。“版佐”条款的基本内容大多体现在GPL的第二部分。GNU项目下的所有开源软件都在“版佐”条款下分发，由此“版佐”也成为了GPL许可证的核心法律机制。由GPL许可的初始作品及其所有后续衍生作品都应当在GPL许可证下分发，这也是“版佐”条款传染性的体现，避免后续衍生作品的作者形成专有权利，破坏开源软件的开源属性。实质上，“版佐”条款是保障GPL开源属性的本质因素。选择适用“版佐”条款的开源软件开发者依然就其软件享有著作权，其著作财产权实际上受到了限制，但是署名权等著作人身权基本不受限制。“版佐”条款的这一属性，也充分保障并彰显了开源软件权利人对荣誉的精神层面追求，以填补经济利益刺激缺位的不足。亦有学者从经济学的角度分析开源软件的繁盛情况，即开源软件的权利人可以通过非金钱方式获得奖励，他们可以从开源社区的彼此学习和互利互惠中受益，除此之外，开发者也可以将公开性质的开源项目列入其工作项目之中，助力自身职业生涯发展。较之开源软件的作者，开源软件的使用者被赋予了更多的权利，但是施加较少的限制。选用GPL许可证分发软件的软件开发者，其首要目的不是通过开发专有软件获得经济收益，而是希望尽可能扩大开源软件范围，丰富公共领域的计算机软件开发资源。无论开源软件的用户是否真正认同开源理念，为换取开源软件项下的相关权利，用户只能选择接受“版佐”条款，促成开源软件的进一步传播。

囿于“版佐”条款的传染性，开源软件也存在固有的不确定性。在GPL许可证项下分发的开源软件如病毒一般具有高度传染性，会感染其涉及的任何一个软件项目并使之变为适用GPL许可证。亦有观点认为，“版佐”条款的根本目的在于将专有软件转变为开源软件。GPL禁止软件私有化，所以开源代码的贡献者不会利用修改来谋取私人利益。伴随开源软件的逐步开发迭代，集体行动的约束效应变大，软件项目的开源锁定效应增强，并最终形成稳定的GPL循环许可网络。“版佐”条款的传染性对于开源社区的发展具有一定的必要性，“版佐”条款的较高影响力和感染力本身就可证明其成熟性。GPL的反对者则认为，“版佐”条款可能创造出一个计算机软件只有适用GPL许可证才能存活的孤岛。不愿意开源的软件开发者需时刻小心谨慎，避免被“版佐”条款感染。对开源软件传染性的这种担忧，可能导致开源软件的使用率降低以及交易成本的增加。值得注意的是，GPL并没有强迫软件开源的恶意，相反，它促进并培育了开源社区的发展。GPL的这种传染特性既非强制性，也非不可躲避，用户永远都享有是否使用该类软件的自主决定权。专有软件的权利人可以选择远离开源代码，始终独立开发软件，或者拥抱并加入开源社区，将专有软件转变为开源软件。如果专有软件的开发者想要重现开源软件的功能特性，则需要独立编写源代码，但这是宽泛意义上的重复劳动。相反，如果开发者选择代码开源，则可以借鉴其他软件开发者的既有成果，在满足代码需求的同时避P17免重复劳动。故重新编写代码意愿不强但是程序使用需求强烈的开发者，可能不得不同意“版佐”条款，以实现只有开源软件才能达成的独特功效。“版佐”条款一定程度上在开源软件和专有软件间制造了交流壁垒，不利于彼此间的互操作性和兼容性。但是，GPL许可证也为开源代码和专有代码的共存进行了相应尝试，就“版佐”条款的传染性专门为专有软件提供了一个安全港，如GPL 3.0约定“其他单独且独立的作品”（other separate and independent works）可能被归类为“软件集合包”（aggregate），并排除“版佐”条款的适用（参见GPL 3.0 第5条第2段）。例如，早期开发Linux内核项目时，开发者就利用这一规则巧妙架构项目结构，使专有代码免受具有传染性的“版佐”条款的影响，进而增加了Linux项目的法律效力稳定性和商业世界的投资者热情。在罗盒玩友案中，广州知识产权法院也指出，谷歌公司通过划分安卓系统的层级结构，能够有效将GPL的适用范围局限在独立的底层Linux内核空间之中，避免GPL传染整个安卓系统。

截至目前GPL共发行3个版本，分别是GPL 1.0，GPL 2.0以及GPL 3.0。三版本都包含“版佐”条款，并且都传达了其他专有软件若将在GPL项下发行的开源软件纳入其中将导致专有软件也需在GPL项下发布的开源理念。GPL的初始版本，即GPL 1.0在1989年发行，紧随其后GPL 2.0在1991年推出。为了消除以往GPL版本的不确定性并改善以往版本遗留的明显缺陷，GPL 3.0于2007年发布。GPL 2.0的文本依赖于美国版权法中的关键术语，理查德·斯托曼和伊本·莫格勒（Eben Moglen）在GPL 3.0重新明确许可证文本需要解决的几个关键性概念具有地域限制性的问题。例如将衍生作品（derivative work）变为修改版本（modified version），将集体作品（collective work）统一为汇编作品（compilation），将分发（distribution）变为转发（convey）和传播（propagation）两个不同概念等， 完善后的GPL 3.0更加符合国际化的通用需求。除此之外，3.0版本也修改了违反GPL条款的法律效果，GPL 3.0第8节将GPL 2.0中的“自动终止”（automatic termination）替换为“非自动终止”（non-automatic termination），放宽了违约者的责任后果，并赋予其补正的权利。
GPL三版本彼此间并不兼容，故GPL的迭代更新，可能存在重新许可的问题。但由于只有享有作品著作权的权利人才有权再许可，某个特定的主体很难拥有开源代码的全部版权，因为GPL项下分发的开源软件源自众人合作，参与项目的每一个人都享有自己的对应版权，故需要找到每个对应权利人以获得许可。为应对这一问题，FSF提出3种应对方式：作者使用贡献者协议（contributor agreements）将其版权分配给FSF等指定的版权持有人，所有贡献者指定一名代理人来决定该软件项目的许可证升级问题，以及在许可证中添加“在某版本或者任何更高版本”的声明。

三、开源软件相关的诉讼维权问题
（一）GPL的法律性质

在开源软件诞生之初，曾有不少关于开源软件许可证法律效力的质疑，因为开源软件推行的“版佐”理念和规则体系看似与著作权法体系相悖。然而近年来，各国法院的判例都已经逐步确定了GPL在法律层面的有效性，GPL相关的司法实践目前主要聚焦GPL的实施和救济问题等。在认可开源许可协议法律有效性的基础上，开源软件的法律保护可大致分为知识产权保护、合同保护和技术保护措施等多种保护模式。法律保护模式的具体选用也取决于对GPL法律性质的不同理解和判断，亦可能存在有多种可供选择保护模式的情形。为了实现对开源软件最大的保障效果，这些保护模式间需要取得一定平衡，并由当事人根据实际需要和具体情况进行调整。P18围绕开源软件的诸多法律争议一定程度上也源自开源许可证法律性质上的模糊性。一种观点认为，GPL只是单纯的许可而不是合同，因为GPL不满足有效合同中的对价和双方协商一致要件；另一种观点认为，GPL不仅是许可证而且是合同，软件许可人和用户分别以自身行为表明要约和承诺；还有观点认为，GPL只具有合同属性，这派观点主要源自欧洲国家的特殊著作权制度，如在德国等某些欧洲国家，并不存在许可证的法律概念。 
FSF一直倾向于认为，GPL是版权法上的许可证属性而非合同属性，GPL许可证的名称本身或许可以提供一定的提示，其全称是通用公共许可证（General Public License）而非通用公共合同（General Public Contract）。但GPL名称的选择可能只能展现其创建者的偏好，暂无任何法律明确规定开源软件的具体保护路径。在后续被删除的GPL 3.0一版草案中，第9节的标题更为直接地指出“不是合同”。自始以来，开源软件开发者的维权行为并不是单纯为了获取经济赔偿，而是为了推广开源概念并维护开源秩序。开源软件的维权多出于教育协助目的，诉讼是最终的手段。若寻求将经济补偿作为首要目的的合同法救济，可能并不符合开源制度设计者和开源软件开发者的本意，进而影响GPL开源理念的推行和开源社区的长期发展。FSF只是GPL许可证的作者，不是开源软件许可合同的当事方，抑或开源软件著作权许可的执行监督者，FSF解释的具体影响力较难确定。如果是FSF拥有版权的部分开源软件，则FSF作为一方当事人可以监督和解读。相反，如果版权人的意见和FSF不一致，应采取哪方的观点尚且存疑。毋庸置疑的是，如果存在冲突，将由法院进行解释、定分止争，而不是FSF。但是FSF的观点某种程度上会对GPL的性质认定产生一定的影响，法官也可能会引用FSF的解释作为参考，但最终的决定将由审理案件的法官作出。FSF解释的影响力也会伴随GPL的不同性质认定而发生改变。如果采纳许可说，则FSF作出的解释并不具备权威性和影响力。相反，有观点认为，如果采纳合同说，则FSF作出的解释如FSF发布的答疑指南或将具备更大的影响力。但在这种情况下，FSF的解释影响力也将让位于开源软件权利人和用户之间达成的共识，除非FSF拥有相应软件的版权。围绕GPL性质的分歧也体现在开源软件寻求司法救济时的不确定性，如诉请索赔的权利人、损害赔偿数额的确定、诉请的具体救济措施种类等问题。实际上，GPL协议只是一个特殊的关于软件著作权许可使用的格式合同文本，从民法学的角度看，其本身并不属于法律行为（既不是处分行为，也不是负担行为），而仅仅是明确了格式合同的内容，只有经过了要约承诺的合同成立过程，该合同内容才能转变为法律上的权利义务，因此前述关于GPL是一种许可的观点近似于其本身就是一种处分行为，显然是不成立的。假设A是某开源软件的项目管理人，后手开发者B一旦在其软件中复制使用了A的源代码，则基于GPL的许可使用合同成立，B开发完成后基于合同义务应将其代码开源，如B此时不开源，基于GPL协议相关条款，前述许可使用合同将解除。
GPL的“版佐”条款可以在世界众多司法辖区中执行。放眼世界，开源软件相关案件大多以和解方式结案而非由法院裁判，较难从中直接看出法院的倾向性态度。但是通过总结世界范围内既有的裁判规则，也可总结出世界各地法院的倾向性态度。根据美国2008年的Jacobsen诉Katzer案、德国Welte诉D-link案等既有裁判，美国和德国法院都认可开源许可证的合同性质，并且认定违反协议的行为构成著作权侵权。越来越多的主流判决和学界观点都支持GPL具有合同特性。Jacobsen诉Katzer案作为开源软件在美国的代表性案件，从法院前后的不同裁判结果中P19也可窥探出司法层面对开源软件性质态度的转变。该案中，Jacobsen以请求法院认定Katzer构成著作权侵权作为诉讼请求。一审法院加州北区（旧金山）联邦地区法院认为，该Artistic开源许可证创设了没有限制的非排他许可，只能以违约作为诉讼请求。经上诉，联邦巡回法院撤销一审判决，认为违背开源许可的行为既可认定为违约，也可认定为著作权侵权，美国法院在本案中首次支持了开源软件版权人的禁令请求，并且明确了开源软件版权人在两种救济之间进行选择的可能性。
但是，GPL的定性依然受限于审理法院的法域和当事人的诉请。如美国法院倾向于围绕GPL合同或者版权属性进行分析，并讨论GPL的执行力。而以德国为代表的欧洲法院并未过多关注GPL的属性问题，而是以当事人的救济主张为核心要点，更关注当事人的权利义务分配。笔者通过整理我国的开源软件相关既有裁判发现，我国法院亦认可GPL存在违约和侵权两种救济方式。无论当事人主张哪一种诉讼请求，案件结果的关键在于违反GPL协议事实的成功举证。与德国一致，我国法院倾向于将GPL协议认定为附解除条件的合同、格式合同以及非典型合同。除此之外，因计算机软件受著作权法保护，开源软件也仍享有著作权法救济，软件是否开源，并不影响该软件的独创性部分受到著作权法保护，而GPL协议也只是诸多开源协议的一种，各类开源协议之间具有竞争关系，只不过目前GPL协议市场接受度较高而已。当然，作为格式合同的开源协议文本由谁提供本身就涉及市场地位问题，因此可能涉及垄断法问题，但不能由此否定开源协议的合同属性。在罗盒风灵案中，法院主要围绕当事人的诉请进行评述。因罗盒公司主张著作权侵权，故法院首先从罗盒公司是否属于涉案权利软件权利人、是否享有诉权进行评述；其次，两风灵公司侵权行为的准确认定，也建立在准确理解GPL协议条款内涵的基础之上，需要从合同法的角度展开分析。故在审理开源软件类案件时，需理解和认同著作权法和合同法的双重视角。

（二）GPL 3.0是附解除条件的合同

在合同说之下，并不会引发软件开发者因误操作纳入“版佐”条款而导致专有软件不得不开源的情形。传统的计算机软件许可关系通常被解释为合同，开源软件之许可亦可满足合同的构成要件。开源软件开发者在发布开源许可证声明之时已经发出要约，用户修改或者分发的行为即以实际行动作出承诺，由此合同成立。如GPL 3.0第9节所述，用户可以通过修改或者分发的行动表明对GPL条款的同意，单纯接收或者运行开源软件的用户则不受开源条款的约束。美国法院在Artifex v. Hancom案中亦认可被告的软件使用行为表明了对GPL条款的同意，因此合同成立。
从中国法的视角出发，根据民法典第八百七十六条的规定，计算机软件著作权等知识产权的许可，参照第三节“技术转让合同和技术许可合同”的规定；《计算机软件保护条例》第十八条规定，著作权许可应当订立许可使用合同。由此可见，知识产权许可是一种合同行为。GPL所代表的开源协议本质上是著作权许可使用合同，复制权、发行权、修改权等被附条件地许可给不特定公众。从形式上看，开源软件许可是以书面形式订立的合同；从内容上看，开源许可旨在使双方之间发生权利变动，属于法律行为。GPL的“版佐”属性决定软件的后续使用者同样也需履行开源义务并遵守GPL规定。GPL具有预先拟定、用户无权修改的特征，但是双方当事人行为皆建立在平等、自愿基础上，并不落入合同因“不合理限制对方主要权利”或者“排除对方主要权利”情形之中，GPL合同应属有效。
在罗盒风灵案中，两审法院都将GPL 3.0约定的使用条件（如开源、标示版权信息等）认定为合同所附加的解除条件，并根据民法总则第一百五十八条“自条件成就时失效”和GPL 3.0第8条“授权自动终止”论证用户的违约行为将导致GPL协议的自动解除。除此之外，我国的罗盒玩友案、未来云蜻蜓案等，都将GPL视为附解除条件的合同，如果用户没有履行开源义务，则GPL许可自动解除，用户的后续使用行为属于侵权行为。虽然GPL 3.0约定了用户通过行为补正重新获得授权许可的情形，但是并未就此给开源软件权利人施加起诉的前置通知程序。德国法院在Welte诉D-Link案中也指出，GPL是预先拟定的一般交易条款（即中国法中的格式条款），且条款并未对当事人权益造成不恰当的损害，GPL是附解除条件的合同，如果违反GPL的授权许可条件，则被许可人的授权许可自动终止。被P20告后续的继续使用行为构成侵权，应承担侵权责任。

（三）GPL 3.0是不可撤销的著作权许可

美国和英国是最早在知识产权法范围内对计算机软件提供保护的国家。计算机软件的代码编译兼具表达性和功能性的双重特征，故可以将计算机软件纳入文字作品范畴提供著作权保护。在我国著作权法中，计算机软件也是一种独立的作品类型。“版佐”一词似与版权概念相对，然而开源软件本质上极为依赖著作权法的保护。适用GPL的开源软件并非将著作权法排斥在外，与之相反，版权是“版佐”的基础。所有的开源软件都受著作权法保护，开源软件的用户享有使用、修改和分发的自由。由此，GPL项下分发的开源软件用户被赋予了行使曾专属于著作权人的专有权利的许可。著作权法还可以保障开源软件的开源属性，避免其被私有化和独占的风险。在序言部分，GPL 3.0明确指出，开源软件的权利基础来源自版权法，借此重获被专有软件开发商剥夺的自由权利。不受著作权法保护的公共领域软件，其衍生作品存在流入私人领域而不能为公众获取的风险；而受著作权法保护的开源软件，若后续利用者将之据为己有，将违背开源条款并面临侵权指控的风险。
有观点认为，若将GPL认定为著作权法上的许可合同或将受到独立贡献者意愿变化或者理念转变的影响，如贡献者可能后续拒绝开放其原本贡献的开源代码，随时撤销原许可，进而影响整个开源项目的稳定性，无法充分保障后续使用者的合法性。这种观点值得商榷，如该贡献者贡献的代码是否足以重要以致可以影响整个开源项目，该部分代码是否通常足以达到实质性标准以构成作品并享有著作权。贡献者是否可以撤回其开源意愿也值得进一步讨论。根据GPL 3.0第2条，GPL项下赋予用户的权利是不可撤销的。除此之外，也可以借助禁反言规则来保障用户对GPL的合理信赖。若允许权利人可随意撤销著作权许可，或将对社会创新发展、开源理念推行和开源社区稳定性造成较大影响。在罗盒风灵案中，最高人民法院亦指出，开源软件权利人的授权是不可撤销的，即便罗盒公司在软件的后续版本中删除了适用GPL 3.0的相关表述，只要软件的后续版本中存在先前适用GPL 3.0开源版本的源代码，则软件的后续版本也必然受GPL 3.0协议的约束。

（四）开源软件的著作权归属

开源软件的诉权问题，本质上是利益受损的权利人（涉及项目发起人和贡献者）或者利益第三人和被许可人之间的利益分配问题，故关键在明确开源软件的著作权归属。开源软件由于其开放协作的特性，多为大型作品，其代码环环相扣，可能存在成百上千的贡献者。开源软件的开发模式较为复杂，不能简单地一概而论，个案事实细节的变换可能影响法院的最终裁判结果。经梳理，开源模式下的计算机软件开发可能存在如下排列组合的情形：不存在后续贡献者，仅由项目发起人享有开源软件全部著作权，著作权人可以是自然人或者是法人；多方合作创作开源软件，构成合作作品；经贡献者修改后的开源软件版本，但是该部分贡献不具有实质性，即未形成新作品；经贡献者修改后的开源软件版本，该部分贡献具有实质性，形成新的演绎作品或者汇编作品；以及其他可能存在的软件开发情形等。具体在罗盒风灵案中，可能涉及3种情形：其一，开源软件构成合作作品，故开源软件的所有贡献者就该软件都享有不可分割的著作权；其二，不构成合作作品但是贡献具有实质性，贡献者就其贡献享有单独且独立的著作权；其三，不构成合作作品且贡献不具有实质性，未产生新的著作权，贡献者就其贡献不享有著作权，无权提起诉讼。
在判断项目管理人是否享有诉讼权利之时，罗盒风灵案的一审裁判从项目发起人的视角出发，首先肯定罗盒公司作为软件初始版本著作权人和项目发起人，具有提起诉讼的权利基础，再确认罗盒公司在软件形成中的决定性地位和贡献者的授权事实，最后从维权可行性方面肯定项目发起人能够单方维权。但是一审法院遗漏了对涉案权利软件是否构成合作作品、贡献者是否构成合作作者的判断。若P21软件是不可分割的合作作品，则项目发起人罗盒公司将与34名贡献者共享软件的著作权，若未经其他贡献者同意或者授权，罗盒公司将不能单独提起著作权侵权诉讼。

故最高人民法院在罗盒风灵案的二审判决中充分考虑了开源软件的特殊属性，围绕开源软件是否构成合作作品进行论述，体现了类型化的思维。首先，最高人民法院厘清了开源软件在著作权法中的属性，明确涉案开源软件不构成合作作品，且肯定项目管理人在开源软件源代码形成过程中的决定性作用；其次，最高人民法院论述了贡献者的创作是否因具有实质性贡献而享有独立版权，基于GPL 3.0条款文本，认定贡献者在发出拉取请求之时即默示同意项目管理人可作为普通被许可人提起侵权之诉；最后，最高人民法院列举了界定全部的著作权人并取得其授权在实际操作中的难度，进而得出最终结论，即项目管理人提起著作权维权诉讼无需经过其他贡献者的授权。

最高人民法院总结提出了判断开源软件贡献者能否被认定为合作作者的分析思路：“第一，项目管理人与贡献者之间是否存在共同创作的合意；第二，项目管理人与贡献者是否存在共同创作行为；第三，贡献者创作部分是否具有独创性；第四，将软件认定为合作作品是否具有法律和经济效率上的合理性。”在McHardy v. Geniatech案中，德国科隆高等地区法院也采取了相似的分析路径，即首先明确原告在软件开发中的具体贡献，再根据是否涉及合作作者确定相应的维权方式。 

1. 合作作品需双方共同创作的合意及存在共同创作行为

在案情类似的罗盒玩友案中，一审法院指出，因为项目管理人和贡献者在开源软件的开发过程中存在共同创作的合意，故由此形成的开源软件主分支版本构成合作作品。然而这一观点并未建立在充分理解开源软件开发过程的基础上。最高人民法院在罗盒风灵案二审判决中明确指出，计算机软件在发布和开源之时就已经体现出完整的创作意图，贡献者其后的协作行为只是为了贯彻开源理念，双方主观上并未达成共同创作的合意。事实上，在后续参与开源项目之时，贡献者主观上不了解参与合作可能引发的软件著作权变化，客观上亦无体现贡献者存在共同创作意图的事实依据。相似地，在McHardy v. Geniatech案中，德国法院亦认可涉案的整个Linux内核不存在共同作者，因其并非事先共同规划开发的产物，而是一个已经由项目发起人开发的程序，此后参与编辑的超过1.5万名开发人员仅参与程序的更新迭代，彼此间并无合作创作的合意。从共同创作行为角度看，鉴于创作行为是一种事实行为，在司法实践中进行认定是比较客观的，与贡献者创作部分的独创性一并进行审查即可。

2. 合作作品的作者需对作品具有实际控制力

除此之外，最高人民法院在罗盒风灵案中也强调，对作品的实际控制力是判断贡献者是否存在共同创作合意的重要因素，即贡献者的创作能否对作品产生实质性影响。开源软件中的项目发起人是软件项目初始版本的发布者，并且负责审核并入软件主分支的申请，其开发意图对整个开源软件项目的形成和走向具有决定性作用。而开源软件贡献者对开源软件源代码作出修改、补充后，相关代码需经项目管理人的取舍判断之后才能合并入软件的主分支之中，贡献者难以直接对开源软件作出改动、施加影响。罗盒风灵案中，一审法院认为贡献者的地位决定其创作内容未对涉案软件著作权产生实质性影响；最高人民法院则持谨慎态度，认为根据在案证据贡献者的创作是否产生实质性影响尚不明确，不能仅根据项目发起人及管理人的头衔就排除其他贡献者可能享有的地位，而需要根据具体案情作出判断。

从体系解释的角度出发，实际控制力标准的引入具有一定的合理性。计算机软件作为具有较大可能性拥有多作者的大型作品，可以类比效仿同样具有多作者的电影、电视剧等视听作品统一将著作权归属于制作者的判断规则，将实际控制人作为众多著作权人事实上的代表或者延伸的发言人，而不是由共同参与创作贡献者共享作品的著作权，避免开源软件项目在维权或者效力上的分散性、不确定性。美国联邦第九巡回法院在Aalmuhammed v. Lee案中提出了判断电影作品中合作作者的标准，并着重强调作者需是实现作品想法的“创造者或者主导者（the inventive or master mind）”。主导者标准在合作作品判断中的优先级最高，即P22便贡献者的创作足以单独形成著作权，但也可能因为不满足主导者标准而不享有合作作品的著作权。在应用实际控制力标准的情况下，美国法院在Blizzard Entm't, Inc. v. Lilith Games (Shanghai) Co., Ltd.案中援引Aalmuhammed v. Lee裁判并指出，各版本开源项目的DotA和DotA Allstars作品著作权由各游戏策划者享有，不构成合作作品且不考虑其他贡献者对此可能享有的著作权。基于罗盒风灵案的案情，贡献者与项目发起人及管理人主观上、客观上均无合作创作的合意，贡献者对整个开源软件项目亦无实际控制力，故涉案开源软件不构成合作作品。罗盒公司作为开源软件的发起人及管理人，能够就该开源软件的发展进行协调合作，并就这一作品或者开源项目作为主要控制人享有实际控制权。相较于由零星的多作者控制开源软件著作权，由一个开源软件贡献者都信任的实际控制人享有著作权更加能够保障贡献者的代码处于开源状态，有助于提升开源项目的稳定性。

3. 合作作品中贡献者创作部分需具有独创性

在判断开源软件贡献者创作是否具有独创性时，开源软件涉及的计算机技术和信息传播媒介等为其在证据固定方面创造了良好的便利条件，可以准确定位每个开发者及贡献者的具体贡献并在互联网存档，每部分贡献的具体来源清晰明确，增加了开源软件项目合作的透明度。如果贡献者的创作部分满足独创性的要求，则该部分亦可能构成单独且独立的作品。一般而言，一个单独的代码文件在整个软件中能实现相对独立的功能，属于独创性表达，可以受到著作权保护，而不论其数量或在软件整体中的比例。基于GPL 3.0第10条，开源软件的接收者将自动获得来自初始权利人的授权，项目管理人也在被授权人之列。贡献者在发出拉取请求之时，即同意将该部分代码纳入软件主分支中，进而同意项目管理人取得该部分作品的普通许可使用权。

4. 合作作品需具有法律和经济效率上的合理性

最高人民法院在罗盒风灵案中引入第四点分析思路，即认定软件为合作作品需具有法律和经济效率上的合理性，体现出法院对赋予开源软件这类复杂作品以众多作者所持的谨慎态度。首先，开源软件的贡献者可能是位于世界各地的任何具有软件开发能力的创作者，著作权划分的复杂情形会影响著作权法所想要实现的稳定法律秩序，难以实现在众多作者间精准划分利益，同时增加交易的不可预测性，相关的诉讼风险和维权成本都将相应增加。其次，若采用较为宽松的解释方式来认定开源软件的作者，则合作作者的范围将涉及较多的人，作者可能仅因他人提供的某种形式的帮助而轻易丧失单一作者的地位，阻碍开源理念的推行。最后，从开源项目完整性和可持续性的角度，适当向开源软件单一作者倾斜的认定方式有助于处理开源软件相应的诉讼维权问题。从社会公共利益的角度出发，赋予众多贡献者以诉权也不利于维护开源作品的稳定性、开放性，且不利于识别权利人。即便开源项目被诉侵权，单一作者的存在也有助于法律程序的推进，类似于开源软件著作权归属或权益分配的争议，在侵权诉讼中单一作者可以首先对外提供赔偿，之后再从其他贡献者处索要赔偿。合理性要求的提出，具有一定的司法政策属性。

综上所述，最高人民法院周密地进行了开源软件权利人诉讼适格性的判断。罗盒公司是软件登记的著作权人，并且作为开源软件的发起人及管理人对整个开源项目具备实际控制力，涉案软件不构成合作作品，故开源软件的项目发起人及管理人罗盒公司具有提起计算机软件著作权维权诉讼的权利基础。

罗盒风灵案涉及的是开源软件项目发起人及管理人的诉讼资格问题，而在开源软件著作权维权中，提起诉讼的人还可能包括贡献者、分发者、下游用户、被诉侵权人的竞争对手以及政府执法等。在大部分国家，只有著作权人是经法律授权的可以享有及承担许可权利义务的主体， 故从著作权法的角度出发，开源软件著作权的认定和归属是判断诉讼主体资格的前提。从合同法的角度出发，开源软件著作权人以外的主体亦存在构成适格诉讼主体的可能性。根据合同的相对性原理，原则上提起诉讼的第三人对侵权人并不享有诉权，但根据债法原理，如果权利人不积极对侵权人主张权利，不仅被许可人可代位行使债权请求权，P23受损害的第三人也可根据第三人侵害债权理论享有相应的诉讼请求权。美国亦出现了相关诉讼案例，在Software Freedom Conservancy vs. Vizio案中，消费者权利组织软件“自由保护协会”（Software Freedom Conservancy , SFC）以消费者的身份起诉电视机制造商Vizio，主张对方因未遵守开源要求构成违约，且下游用户享有合同法所保护的合理预期利益。本案目前依然在审理过程中。亦有反对观点认为，即便赋予下游用户或者其他存在竞争关系者以诉权，也难以实现较好的诉讼效果，如果著作权人亲自提起诉讼都尚且不能诉请履行开源条款，其他利益第三方维权也不会取得更好效果。如果赋予所有利益相关者以诉权，则可能难以避免重复诉讼或者恶意诉讼的可能性，法官也难以确定当事人之间具体的利益分配方式。 

结语

与专有软件相比，开源软件具有更高的著作权侵权风险。一方面，任何用户都可以将侵权代码添加到开源代码中，影响开源软件的稳定性和有效性；另一方面，开源软件的用户可能违背“版佐”条款，动摇开源软件的根本开源属性。开源软件是不断变动的互联网浪潮中的革命性产物，对其法律层面的解读具有一定的挑战。开源软件不应因受到法律限制而发展受限，应在知识产权的框架内搭建一个让开源软件开发者和使用者都有法律保障的解决方案。为此，需要在司法层面明确开源软件类案件的裁判规则，为开源软件进一步发展提供具有建设性的法律框架。目前，境内外的既有裁判较少直接触及开源软件许可相关的性质认定、著作权归属、当事人诉讼地位等相关问题。罗盒风灵案的二审判决，在开源软件项目发起人的诉讼地位、后续贡献者能否作为合作作者、开源软件的属性界定等方面提出了行之有效的裁判规则，并且裁判思路契合国际司法实践。