平台互联互通的反垄断法多元机制协同规制路径研究

目次
一、引言
二、平台互联互通及其现行规制路径
三、规制平台互联互通的第三条路径-一反垄断法路径四、反垄断法多元机制协同规制路径的具体设计与实施
五、结语

摘  要：服务与数据的高质量互联互通是平台经济快速发展的基础。针对多种类型的平台拒绝互联互通行为，国家主要通过反不正当竞争法事后行为规制以及超大型平台主体责任事前设权两条路径进行规制。但由于平台经济竞争的动态性和复杂性，现有路径显然力有不逮，必须补充构建相应的反垄断法路径，引入多元机制协同规制来完整实现平台互联互通。具体而言，反垄断法路径需要在引入和扩展竞争中性原则的背景下，设计平台经济下独立的必需设施原则，以合理缩限平台主体责任的范围和程度，同时构建“平台契约＋行业自治”的联合治理机制，以实现平台互联互通的长效运行、契约治理机制设计、完成反垄断法路径与反不正当竞争法路径的自然衔接，最终在建设全国统一大市场背景下，实现平台经济生态开放层面的高水平互联互通。

关键词：平台经济  互联互通  反垄断法规制路径  多元机制协同

一、引  言

平台经济，本质上是平台通过信息技术整合多市场主体之间资源和关系，向各边不同主体提供差异化产品与服务，以最大化多主体利益的一种新型经济模式。根据平台的类型，可以分为消费端平台和工业端平台两大类。理论上，平台经营者及其互补者组成的平台生态通过共创价值模式发展。根据平台经济价值之共创性，平台经济的发展无疑需要以物理层面到应用层面，数据、产品、服务甚至生态的多维度互联互通为基础。平台经济中新企业和新市场的培育也离不开平台互联互通。但在平台经济从增量竞争逐步转向存量竞争的背景下，超大型平台经营者向相邻市场延伸市场力量而形成的网络结构趋向复杂化和稳固化，逐步形成兼具“开放—封闭”二元特性的“围墙花园”（walled garden）。平台必须引入其他经营者（主要是平台商业用户）作为互补企业连接到平台生态系统中：一方面为其他经营者的技术、组织和战略赋能；另一方面，互补的经营者将其数据、技术、资源反向注入平台生态系统。这样方可最终实现平台经营者与其他经营者的协同发展和演化。因此，我国亟需系统化规制平台互联互通行为。

但平台经济现实中却存在着大量拒绝互联互通的行为。例如，平台歧视性屏蔽其他企业的链接；平台拒绝其他企业抓取数据；平台对其他经营者设计介入其商业、经营模式的苛刻平台互联互通协议；平台强迫消费者在不同商品和服务中“二选一”；工业企业之间缺乏统一的设备间通信协议，这些现象的出现无不揭示着平台互联互通问题的复杂性。从法律直觉和社会常识来看，平台拒绝互联互通有些是体现竞争自由与公平的正当商业经营行为，有些是为限制特定竞争者发展而实施的反竞争手段。因此，国家规制平台拒绝互联互通行为需要设计更加精细的路径，从平台发展与隐私、数据、竞争等多元权利冲突角度，准确识别、衡量反竞争的平台拒绝互联互通行为。

我国学界目前对平台互联互通规制路径设计和选择方面的研究结论差别很大。从适用的部门法角度区分，有学者认为应当坚持反不正当竞争法路径，有的认为可以采用反垄断法路径。从规制主体角度区分，学者或者认为应加强行政监管，或者认为应细化平台主体责任，亦或主张加强平台自我监管，或者认为交由市场机制即可。有学者从规制时机角度出发，认为事后规制模式更便于应对平台互联互通问题。产生上述差异的本质原因在于：平台经济中存在着责任程度不同的多层次互联互通。对于平台经济的健康发展需要何种程度的互联互通观念不一，导致了对现有政策和法律工具是否满足规制平台拒绝互联互通的答案不同。实践中，国家采用反不正当竞争法事后行为规制和超大型平台主体责任事前设权两条路径规制平台拒绝互联互通现象。具体表现为：通过《反不正当竞争法》第2条的兜底条款和第12条第2款第3项的“恶意不兼容”条款规制屏蔽链接等行为；同时，通过《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》（以下简称《平台主体责任指南》）第2条和第3条对超大型平台施加特殊的平等治理和生态开放义务。两条路径分别从行为和产业两个维度协同规制平台拒绝互联互通行为。

本文认为，现行的两条路径不足以完整规制平台拒绝互联互通行为。一方面，反不正当竞争法的事后行为规制以成熟市场秩序和稳定商业道德的存在为前提。而平台拒绝互联互通可能发生于相关市场形成初期，甚至尚未形成市场的时刻。另一方面，施加平台主体责任的事前设权路径是平台自治治理模式。该路径并未提供界定、调整、实现平台互联互通义务的具体机制。概言之，由于平台的差异性和平台经济的复杂性，现行规制平台互联互通的两条路径在协同规制过程中存在制度空隙。这些空隙严重影响了制度运行效率，必须构建第三条路径加以弥合。而反垄断法本身则兼具“行为规制—设权”二元特征，是天然补充规制平台拒绝互联互通行为的最佳选择。但因为反垄断法禁止滥用市场支配地位行为中“拒绝交易”条款或“差别待遇”条款以交易关系的存在为前提，现行的反垄断法制度无法实现补充现行两条路径规制平台拒绝互联互通行为的功能。因此，需要在竞争中性原则的大背景下，设计平台经济中独立的必需设施原则，构建“平台契约＋行业自治”的联合治理机制，以完成反垄断法多元机制协同规制路径构建。

二、平台互联互通及其现行规制路径

平台互联互通的概念并不清晰，包含的类型多样。从平台负担的肯定性义务高低来看，狭义平台互联互通主要包括互操作和数据可携带义务。此外，平台也普遍负有生态开放义务。我国现行法律制度对平台拒绝互联互通有两条规制路径：反不正当竞争法的事后行为规制路径和平台主体责任事前设权路径。但两条路径在规制平台拒绝互联互通时均存在不足。

（一）“平台互联互通”概念的辨析及其类型

在我国，“互联互通”概念源自电信领域立法，原指电信企业的用户能够与另一个企业的用户相互通信或者能够享用另一个企业提供的电信业务。随后，“互联互通”概念向其他科技市场、基础设施、政务公开、互联网等领域的立法扩散，逐步成为表达促进相关生态或结构开放性立法目的的词汇。平台经济中“平台互联互通”概念同样缺乏明确定义。从广义来说，平台经营者与处于其上下游或相邻市场内的经营者（不必要是平台的商业用户）在相同终端内共存即构成某种形式的互联互通。因此，10年前的“3Q大战”中强迫用户“二选一”的行为某种程度也属于平台拒绝互联互通的反竞争行为。显然，不论从立法、司法还是执法角度，平台经济和竞争法关注的平台互联互通绝非如此广义。但不论如何，从结果角度来看，平台互联互通是指平台经营者与处于其上下游或相邻市场内的经营者（主要是其商业用户）以某种形式联结和共存，从而形成稳定商业习惯、模式甚至新市场的行为。

如果对“平台互联互通”概念进行进一步辨析，从比较法视角看，“平台互联互通”概念至少包含平台的“互操作性”（interoperability）与“数据可携带”（data portability）两项义务。这两项义务即构成狭义平台互联互通。从技术上讲，平台互联互通是指以应用程序编程接口（API）开放授权为底层技术基础，平台允许其他经营者（特别是商业用户）在特定权限内访问当前系统或平台内数据、信息或服务。根据平台互联互通的程度和对象，可以分为数据互操作、垂直互操作和水平互操作三类。根据互联互通的客体，则可以分为数据、业务、生态三类。显然，在司法实践中平台拒绝互联互通主要集中于以数据与业务为客体的层面。

此外，包括欧盟和美国在内，各个国家和地区主要通过设权模式，即对特定超大型平台经营者施加主体责任来规制平台互联互通。自然平台互联互通还可根据平台主体责任高低划分。具体可大致分为三个层次：通过性义务—狭义互联互通义务—生态开放义务，最底层为平台通过性义务。其特征在于平台并不被要求主动为任何行为，而仅需非歧视性地按照商业模式或用户协议允许其用户正常使用其服务或数据。实践中平台歧视性屏蔽特定经营者的链接即属于违反此类义务。

第二层次的互联互通要求平台经营者承担互操作性和数据可携带义务。相比于通过性义务，在平台生态内动态竞争的前提下，要求平台经营者主动维持狭义互联互通义务。与第一层次的互联互通义务不同，一般负有狭义互联互通义务的主体是特定超大型平台。这一层次的互联互通义务的范围和程度需要置于效率价值之下，通过“成本—收益”分析框架对其均衡考量，特别是对数字隐私权保护和数字产权与平台互联互通义务之间的平衡。实践中，违反该类型的互联互通义务的表现主要涉及平台上层应用之间或者应用与底层操作系统之间的不兼容。

第三层次的互联互通则是指平台经济内经营者普遍承担的生态开放义务。相比于狭义平台互联互通义务，平台生态开放义务具有内容复合性和主体广泛性特征。其客体可以是数据、应用，甚至是物理层设备，从技术层面也不必然与API相关。从平台经济发展的现实和需求双重角度来看，平台的生态开放义务绝非理论层面的臆造，只是在深入了解平台市场力量形成机制之前无法清晰界定其内容。但无疑，平台生态开放义务与“全面互联互通”的概念存在本质区别。从平台经济发展视角来看，促进生态开放层面的平台互联互通也是治理体系设计的重要目的。

（二）平台互联互通的规制路径及其缺陷

1.反不正当竞争法事后行为规制路径

针对平台拒绝互联互通，竞争法主要通过反不正当竞争法中“恶意不兼容”条款和兜底条款进行规制。我国《反不正当竞争法》第12条第2款第3项规定，平台经营者不得恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。第2条第1款则规定平台经营者在竞争中“应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”。不论是通过“恶意不兼容”条款还是兜底条款，平台行为的目的正当性和手段正当性是判断平台行为违法性的关键。其中，平台总是存在保护平台和消费者合法数据利益等理由，对于行为目的正当性，实践中法院难以评判。因此，判断平台手段正当性成为认定平台违法性的核心，而平台的目的正当性则通过手段正当性予以间接证明。

司法实践中判断平台拒绝互联互通行为手段正当性有两条路径：行为之歧视性和行为之商业伦理符合性。但不论是歧视性还是商业伦理符合性分析，反不正当竞争法路径均依托于较为成熟的平台经济市场或商业实践。对平台经济中商业模式尚未稳定甚至可能尚未形成市场的局面，反不正当竞争法路径缺乏规制可能性。显然，对违反狭义互联互通义务和生态开放义务的行为的规制正属此类。而且，反不正当竞争法的底层逻辑也无法与平台互联互通完全匹配。反不正当竞争法一方面基于自然权利论，认为竞争之公平基于劳动者对劳动成果的天然控制权；另一方面基于不当得利理论，认为违反竞争之公平在于以损害他人的方式获得不应得的利益，即强调行为之互助性。换言之，反不正当竞争法路径是纯粹的基于无交易义务原则的行为规制。显然，平台互联互通需要基于效率价值下的“成本—收益”分析限制平台经营自主权，因此反不正当竞争法无法为平台互联互通提供完全救济。

2.平台主体责任事前设权路径

为了克服反不正当竞争法路径难以主动分配利益的不足，从比较法角度看，各个竞争司法辖区普遍采用了政府直接设权的方式规制平台互联互通。即通过对平台经济中处生态核心地位的超大型平台设计特殊“守门人”（gatekeeper）责任规则以实现平台互联互通。例如，欧盟的《数字市场法》（Digital Markets Act）在平衡框架下规定了多类“守门人”互操作和数据携带权义务。美国最近推进的《美国创新与选择在线法案（草案）》（American Innovation and Choice Online Act）也列举了特定平台（谷歌、苹果、亚马逊和Meta）的非歧视性义务和互操作性义务，并规定举证责任在被告而且只能在“严格限缩”（narrowly tailored）原则下提起抗辩。类似地，2021年底，我国发布了《平台主体责任指南》，其中第2条和第3条也纳入了超大型平台的平等治理和生态开放义务。

但政府以事前设权路径规制平台互联互通也存在不足。首先，目前事前设权路径在立法技术上稍显粗糙。立法仅对特定超大型平台施加特殊的义务，但并未提供平台正当性辩护的范围和适用路径，也未提及超大型平台实施拒绝互联互通行为后违法性分析和举证责任分配的方式。其次，目前单主体模式无法清晰界定平台互联互通的范围和边界。增强平台互联互通存在巨大社会成本。比如，强迫互联互通后的平台经营者及其他经营者均可能因生态稳固而丧失创新动力，或者对用户隐私权保护造成新的压力。因此，国家必须将最合适的互联互通义务仅施加给必要的平台经营者。但不同领域与类型的超大型平台内部组织结构、外部生态关系及其营利模式、市场力量传导机制均不相同。以政府为主导的单主体设权路径可能扭曲相应市场内的竞争中性。最后，现行设权路径之下政府需要直接介入互联互通义务的价值判定之中。平台互联互通的长期贯彻实施需要将平台互联互通产生的经济利益在平台经营者和其他经营者之间合理分配。显然，政府不掌握也不会掌握相应信息。仅凭政府对特定超大型平台设置主体责任无法保证平台经营者与其他经营者之间对互联互通利益定价的合理性。

（三）“反不正当竞争法路径＋平台主体责任设权路径”规制空隙及其填补之理论分析

现行反不正当竞争法路径和平台主体责任设权路径在规制平台互联互通时会留下制度空隙的本质原因，在于难以明晰平台经济市场力量形成机理和传导机制以及平台生态完整特征。根据管理学中的动态能力理论，平台市场力量的形成取决于互补者、互补品和价值共创三个要素。平台生态中互补者、互补品（商品或服务）始终存在双重不确定性，导致了平台商业模式的区别。即便是彼此之间直接竞争的平台经营者，因其网络效应依托的市场基础和竞争优势结合传导路径的不同，也会形成差异性的市场力量。因此，一方面，平台经营者行为的竞争违法性很难在外部加以评价；另一方面，不论是行政规制或是立法设权都很难准确分配平台经营者与其他经营者（主要是平台商业用户）之间的权利义务。平台生态中互补者、互补品的双重不确定性还决定了规制路径的构建要求。平台从管理结构角度来看，存在资源、组织和生态的复合型边界。其中互补边界塑造了平台经营者和其他经营者共创价值的方式。而平台互联互通本质上是对资源边界的开放与封闭。从平台经济效率和创新角度看，合适的边界设计需要能够降低互补者、互补品的不确定性。这是构建平台经济各项规制机制的深层目的。从经济学中产权理论的视角看，平台生态的价值共创特性决定了产权界定存在重叠，削弱了平台作为单元主体通过市场机制配置数据、信息和服务资源的有效性。即便能清晰界定互补边界资源的产权，互补者、互补品的双重不确定性也会使得交易成本不可控和显著增加，导致市场机制无法有效界定平台互联互通义务的范围和内容。因此，设计相关规制路径必须能够引入多元主体以多元平衡机制降低双重不确定性。

三、规制平台互联互通的第三条路径——反垄断法路径

理论上，反垄断法同时兼具行为规制和设权权能，能有效填补反不正当竞争法和平台主体责任设权两条路径之间的缝隙。但在正式设计反垄断法规制平台互联互通的具体机制前，需要首先论证构建反垄断法路径的必要性，然后评估该路径的合理性，最后分析现行反垄断法制度规制平台拒绝互联互通行为的有效性。

（一）构建反垄断法路径的必要性

理论上，平台拒绝互联互通是平台经营模式中开始出现过度内部化的现象。因此规制平台拒绝互联互通行为必须持续抑制平台过度内部化的趋势。平台兼具市场与经营者双重属性，平台过度内部化会导致其市场机能的萎缩，表现为其网络效应的过度内部化。而反垄断法经济学研究表明网络效应与平台市场力量（市场支配地位）密切相关。因此，对平台网络效应过度内部化的持续关注事实上与对平台市场力量及其滥用市场支配地位行为的常态化监督和规制密不可分。毫无疑问，反垄断法作为规制经营者基于垄断而产生反竞争影响的法律机制，已经成为规制平台互联互通的必要途径。

首先，与反不正当竞争法路径不同，反垄断法路径对平台行为的规制能够深入平台内部进行设权式的权利义务分配。理论上，虽然任何行为规制本质上均属于对不同主体之间权利义务的再分配，但反不正当竞争法判定经营者行为之正当性实以正当商业模式和道德为基础，商业模式和道德之正当性源自市场公平竞争的抽象概括和具体市场自发形成的竞争秩序，不具备主动设权属性。相反，反垄断法视角下经营者的各类合法与非法行为之间的界限具有模糊性。反垄断法规制本身即以突破经营自由为前提，天然具备设权属性。因此，反垄断法路径能够补充反不正当竞争法规制平台互联互通行为之不足。其次，反垄断法以市场主体的行为违法性构建规制体系，结合设权路径，能够有效实现对平台主体责任的差异化调整。设权路径对特定超大型平台主体责任的设定存在僵化的弊病。平台组织结构、价值共创和生态模式的区别导致其拒绝互联互通的行为表现不同。反垄断法以反垄断行为为规制对象，可以由外而内地迫使平台改变滥用市场支配地位行为之深层机理，从而缩限超大型平台主体责任的内容和范围。最后，反垄断法能够以效率为最终导向对平台互联互通进行规制。从无交易义务原则视角看，互联互通本身既不是平台经营过程中必须承担的义务，也不是其他经营者经营过程中应该享有的权利。本质上只是基于平台经济发展角度而进行的稀缺数据、信息、服务资源的再分配。相比于判定平台竞争行为之公平和赋予超大型平台主体责任，反垄断法不论是从规制对象、分析路径还是救济措施构建等维度均能接入“成本—收益”分析框架，通过多元主体灵活设计平台的互补边界。因此，构建反垄断法路径作为规制平台拒绝互联互通行为的第三条路径，以填补反不正当竞争法路径和设权路径的规制罅隙，具有必要性。

（二）构建反垄断法路径的合理性

有学者从反垄断法视角质疑进一步强化平台互联互通义务的必要性，认为进一步构建规制平台互联互通的路径可能也会产生反竞争效果。例如，平台经济的发展依靠熊彼特的“破坏性创新”，强化互联互通可能导致平台及其他经营者均失去基于竞争的创新激励。此外，反垄断法经济学研究普遍认为多栖性（multihoming）能显著削弱平台市场力量。平台互联互通的增强可能会导致用户基于路径依赖而倾向于单栖。但事实上，平台市场力量的根源是稳定的跨市场网络效应。不具备互惠性的平台互联互通会引起平台经营者及其竞争者对用户注意力的争夺。特别是平台拒绝互联互通往往发生在平台经济已经从增量竞争转为存量竞争的阶段。构建反垄断法规制路径以强化平台互联互通能破坏平台网络效应的稳定性，从而有效增强竞争。同时，平台互联互通义务还可能影响其他经营者在企业全生命周期内是否选择与头部平台集中的决策，增加经营者的独立性。

相反，放弃对平台经营者设定较高互联互通义务将会造成更加严重的反竞争效果。超大型平台拒绝互联互通将导致“围墙花园”的形成。一方面，平台更容易将其市场力量向生态圈内部上下游市场和相邻市场传导，将其他竞争者排挤出市场或者提高市场进入壁垒；另一方面，平台可以通过生态封闭性“跑马圈地”，为其新业务孵化预留足够市场空间甚至市场本身，最终减少消费者的选择以及提供的产品和服务质量。从效果上看，反垄断法强制平台互联互通，尤其是其中主导市场的大型数字平台互联互通是一种有效的救济措施，并不会干扰现有平台结构。因此，适用反垄断法规制平台拒绝互联互通行为本属恰当。确实，增加特定平台主体责任必然导致对平台经营者经营自由的限制，同时迫使反垄断司法、执法机构介入市场竞争甚至公司内部管理结构，影响经济民主并对市场效率和消费者福利产生负面影响。所以，为避免扩大反竞争影响，平台互联互通义务应仅施加于特定超大型平台经营者，且互联互通义务的范围和内容也需要在效率价值下进行界定。而反垄断法路径正是以平台滥用市场支配地位为前提，结合平台主体责任路径能有效减轻平台互联互通扭曲竞争中性之顾虑。综上，互联互通是以共享为底层逻辑的平台经济本质要求，设计反垄断法路径规制平台互联互通具有合理性。

（三）现行反垄断法规制平台互联互通的困境

我国现行反垄断法制度并不适合规制平台拒绝互联互通行为。现行《反垄断法》规制平台拒绝互联互通行为应适用禁止滥用市场支配地位行为中“拒绝交易”条款或“差别待遇”条款。无论是《反垄断法》第22条第1款第3项还是第6项均强调平台经营者在没有正当理由的前提下，交易相对人之间不得实施拒绝交易或差别待遇行为。显然，现行反垄断法制度以交易关系的存在作为规制平台互联互通的前提。虽然有学者主张“交易关系”概念可以进行扩张解释，因此拒绝交易行为可以囊括平台与其他经营者（平台商业用户）之间直接发生的任何类型的阻绝互操作或数据可携带的行为。但在反垄断法视角下交易关系的成立必须具有盈利性。明显地，实践中大量平台拒绝互联互通的行为对平台经营者来说都不具盈利性。在无交易义务原则的前提下，反垄断法不可能强制缺乏盈利性的交易成立。甚至政府强迫平台在互联互通义务下持续实施无盈利性交易的行为本身可能都构成反垄断法所需规制的垄断行为。

此外，平台经济中潜在需要互联互通的经营者之间更可能完全没有交易关系。例如，屏蔽链接行为中，分享链接的可能只是消费者。这直接导致本无交易关系甚至不属于同一生态圈的平台之间发生了互联互通需求。又或者，两个独立的应用层经营者之间可能存在生态开放层次的平台互联互通需求。所以，现行反垄断法对平台互联互通的规制以交易关系的存在为核心，导致相当多类型的平台拒绝互联互通行为无法适用反垄断法救济。而且，从司法实践的情况看，能用反垄断法规制的平台拒绝互联互通行为均可以直接适用反不正当竞争法路径规制。因此，有必要突破现行行为规制模式来建构平台互联互通的反垄断法规制路径的具体机制。

四、反垄断法多元机制协同规制路径的具体设计与实施

设计能够填补现行反不正当竞争法路径和设权路径空隙的反垄断法机制关键在于三点：其一，突破以交易为核心的反垄断法拒绝交易行为规制机制；其二，与事前设权模式结合，约束超大型平台主体责任的泛化和滥用；其三，尽量通过现行反不正当竞争法路径展开救济，以减轻对竞争自由和公平之破坏。具体可在竞争中性原则背景下，设计独立的必需设施原则，构建“平台契约＋行业自治”的联合治理机制，并推动竞争法内反垄断法路径与反不正当竞争法路径的自然衔接，最终形成反垄断法多元机制协同规制路径。

（一）设计平台经济下独立的必需设施原则

如前所述，反垄断法规制平台互联互通应摆脱以交易为中心的模式。以交易为中心是反垄断法行为规制机能的必然要求，否则无法证明经营者垄断之违法性。因此，需要在反垄断法规制拒绝交易行为的框架内，寻找能够实现设权目的的机制并结合平台经济特征予以优化。而必需设施原则正符合上述需求。理论上，具有强大网络效应的超大型平台普遍具有私人—公共二元属性。平台公共属性使得将其识别为必需设施并无障碍。如果这些平台构成整个生态中的必需设施，即其他经营者无法开发、复制该平台产生的产品、服务、数据或无法寻得合适替代品时，可以适用必需设施原则进行规制。必需设施原则能够给其他经营者（平台商业用户）提供个案介入平台互联互通义务认定的灵活路径。其他经营者在证明其无法实际或合理复制平台时，实际上是在个案中从设施的必需性角度出发，缩限平台主体责任。因此，与事前设权路径结合，必需设施原则能够从“平台经营者—其他经营者”二元主体协同角度实现反垄断法对平台互联互通的规制。

从比较法视角看，《美国创新与选择在线法案（草案）》中，就曾要求负有特别主体责任的平台是“其商业用户的关键贸易伙伴”。在反垄断法视阈下判定平台经营者是其“关键”贸易伙伴必然与其控制的平台本身是否是其竞争所“必需”密切相关。但我国反垄断法体系下并未给必需设施原则预留适用空间。虽然我国《禁止滥用市场支配地位行为规定》第16条第1款第5项和《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第14条第1款第5项分别规定了一般的必需设施原则和平台经济中的必需设施原则，但在我国反垄断法体系中，拒绝竞争者使用必需设施行为被规定为是拒绝交易行为的一种。因此，如果能够适用拒绝交易条款对平台经营者进行规制，则完全无需再援引必需设施原则。

本文认为，可以设计平台经济下独立于《反垄断法》“拒绝交易”条款的必需设施原则。理论上，必需设施原则四项构成要件并不以交易关系为前提。这为设计独立的必需设施原则提供了可能性。具体来讲，在相关市场界定方面，鉴于平台生态的跨平台网络效应需要界定多个相关市场，可以在深入平台生态结构的基础上，考虑设计市场力量测度的直接路径。在市场支配地位认定方面，重点考虑被拒绝方的经营者获取和控制用户数据的能力、被拒绝方的商业模式对平台的依赖程度和在相关市场生存的难易程度。在违法性认定方面，在公共利益框架内宜适度扩张审查经营自主权、保障用户合法权益等抗辩理由并确定拒绝互联互通的合理限度。

（二）构建“平台契约＋行业自治”的联合治理机制

反垄断法约束事前设权路径的方式绝非仅有优化必需设施原则一途。为避免竞争法的过度介入严重破坏无交易义务原则以及竞争之自由和公平，反垄断法可以促进从契约自治角度对平台互联互通下的权利义务进行合理分配。具体来讲，以反垄断法规制和审视平台经营者与其他经营者（平台商业用户）之间达成的“公平、合理、无歧视”互联互通协议，以平台经济行业组织规范平台互联互通内容、凝聚相关商业道德和商业模式共识，最终实现反垄断法视阈下“平台经营者—行业组织”二元主体协同规制路径的构建和“反垄断法—反不正当竞争法”路径之间的自然衔接。虽然超大型平台承担着互联互通的主体责任，但平台互联互通的长期维持不能依靠将责任单独压给平台经营者。必须对平台互联互通形成的产品或服务定价，从而实现平台与经营者对因互联互通产生的收益能够进行合理分配。显然，政府和法院难以确定平台生态中动态的互联互通的合理价值。因此必须引入契约机制。基于反垄断法视角下的“公平、合理、无歧视”原则，可以在自主达成的互联互通协议中合理划分经济利益以及潜在共同侵权责任。

在平台契约治理机制之外，行业自治是对平台互联互通下的权利义务进行合理分配的另一条路径。虽然，行业组织内对平台契约内容特别是其中价格条款的过多介入可能引起实施垄断协议行为的顾虑，但《电子商务法》第8条规定：“电子商务行业组织按照本组织章程开展行业自律，建立健全行业规范，推动行业诚信建设，监督、引导本行业经营者公平参与市场竞争。”在平台互联互通中，行业组织能完成相关生态内平台互联互通的原则性设计以及平台契约的商谈程序机制。此外，相关行业组织还能系统但差异性地引导和梳理生态内的商业道德。商业道德的确立可以将本需反垄断法路径予以规制的平台拒绝互联互通行为转由反不正当竞争法路径加以调整。这样可以“软化”反垄断法设权机能下天然存在的利益分配“刚性”，以商业道德和商业惯例否定反竞争行为的违法性，从而形成竞争法下动态的“反垄断法—反不正当竞争法”的衔接治理机制，以保持反垄断法在平台经济中的谦抑立场。

（三）丰富竞争中性原则以引导平台主体责任差异化设计并衔接其他制度

平台互联互通义务的内容、范围主要由政府事前设权划分和确认，而缺乏反垄断法视阈下更高层次的指引。这个上位原则需要既能实现反垄断法路径内部的机制协同安排，也能够实现反垄断法协同规制路径间的自然衔接，更要以构建统一框架对平台生态内不同类型经营者的权利、义务和行为从平台经济发展角度进行中立的评价。本文认为，反垄断视角下的竞争中性原则（competitive neutrality）以不同类型经营者之间竞争之中立为前提，可以确定效率与公平之间的最佳平衡点并成为评价平台互联互通的合理框架。

理论上，竞争中性原则构建进程中可以协同政府规制与平台自我管理。竞争中性原则的概念最早由澳大利亚在1995年《竞争原则协议》（Competition Principles Agreement）及其附件A中提出，原本是指政府应避免实施能够扭曲国有企业与民营企业之间公平竞争环境的行为。整体上竞争中性原则是补充传统竞争法制度，界定“政府—市场”边界的关键市场经济政策和法律原则。因此，竞争中性原则的贯彻和实施可以直接约束政府通过立法、行政手段实施的权利义务分配，调整平台互联互通义务的对象、客体、内容和程度。而且，从竞争中性原则的发展脉络来看，该项原则在通过国际双边和多边贸易协定在不同反垄断司法辖区横向扩散的同时，导致了各个司法辖区经济宪法视角下国内和国际“竞争中立”概念的冲突。一方面形成了基于历史资源不平等的竞争中性原则的纵向差异化构建；另一方面也必然推动了竞争中性原则由单方面约束政府市场行为向协同规制市场和特定经营者的转化。而平台兼具私人—公共二元属性，将该项原则扩展至特定具有市场支配地位的市场主体是可行路径，能够成为根据竞争态势动态调整平台互联互通义务的上位原则。更进一步，在构建开放性市场规制框架体系的趋势下，竞争中性原则还可以与财税法、破产法等多部门法协同，能引导实现对平台经济的多部门法下的联合治理。

五、结  语

随着平台经济的发展，人们似乎已经如“鱼”一样习惯了平台经济中基于互联互通所形成的数据、产品、服务、市场和生态之“水”。但是否应该给“鱼”提供更多的“水”？换言之，是否应进一步增强平台互联互通？或者，在现有反不正当竞争法路径和平台主体责任设权路径之外，是否需要构建第三条反垄断法规制路径？客观来说，相关的争议会继续存在。但人工智能（AI）时代的曙光或许给我们指出了一个必须眯着眼睛前进的方向，不论我们是否满意那个远方。受限于文字使用量，在中文材料数据量小于英文的前提下，从市场竞争、国家安全等角度，我们均需要打破“信息孤岛”以孕育更加高级的人工智能。同时，畅想一下以“人工智能助手”模式辅助日常生活的场景，行为规制型反垄断法体系必然会面对全新挑战。设计规制平台拒绝互联互通行为的反垄断法路径或许就是探索反垄断法新模式的契机。当然，对平台拒绝互联互通的规制路径设计本身，或许我们还不应该如畅想中那样走得太远。在推动全国统一大市场的建设背景下，注重与现行规制路径衔接以及通过多元机制协同调整超大型平台经营者主体责任内容和范围或许才是反垄断法规制平台互联互通的出路之所在。