系统论视野下反垄断鼓励创新制度的重构

摘 要：营造鼓励创新的市场环境是反垄断鼓励创新制度的独特功能，这显著区别于知识产权法律制度对创新成果的保护，并填补了被后者排斥的非权利化、非规模化创新成果保护的制度缺口。传统反垄断鼓励创新制度立基于“创新作为竞争”，通过将创新与动态效率等同以实现自我创生，遮蔽了创新与竞争的复杂互动关系、遗忘了创新作为独立目标的基本立场、割裂了使用功利主义方法的初衷与效果，导致反垄断鼓励创新实践呈静态特点。当社会鼓励创新系统的环境演化为数字系统，数据成为新质生产要素，创新在经济发展中的权重增加，反垄断法与知识产权法在鼓励创新法律系统中的权重必然发生变化，这就要求反垄断鼓励创新制度应实现从传统到现代的总体转型，从而为新质生产力发展提供制度支持。现代反垄断鼓励创新制度应当注重前瞻性、全局性、整体性，并立基于“创新为了发展”进行构建，从市场内评估转向市场内外综合评估，构造符合三层利益特征的二阶检测模型，并强化创新激励—约束机制。

关键词：系统论；反垄断鼓励创新制度；动态效率；新质生产力

创新是“建立一种新的生产函数”，把一种从未有过的关于生产要素和生产条件的“新组合”引入生产体系，进而推动经济增长和社会变革。2024年7月，党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》强调，“构建支持全面创新体制机制”，并提出“发挥我国超大规模市场引领作用，加强创新资源统筹和力量组织，推动科技创新和产业创新融合发展”等举措。反垄断法作为“经济宪法”，素来肩负着重大的政治经济使命。自我国《反垄断法》制定以来，其对创新一直采取的都是鼓励的立场。理论界充分认识到反垄断法律规定中有关鼓励创新的法律原则和规则，即反垄断鼓励创新制度，对于充分激发各类经营主体的内生动力和创新活力的重要意义。2022年《反垄断法》修正，将“鼓励创新”写入第1条，既丰富了我国《反垄断法》的目标体系，也意味着我国开始正确认识并科学处理竞争与创新的关系。

为充分释放创新对经济发展的助推功能，各司法辖区都在持续完善反垄断鼓励创新制度，但反垄断实践中普遍存在个体法益保护偏倚、社会法益保护缺失、国家法益保护不透明的问题。理论界对于鼓励创新制度在社会系统中划分的三重维度也存在很大争议，具言之：其一，在事实维度，社会系统如何区分现实和虚拟、真实和虚假？如何形成事实上的意义？反垄断法是应从市场内部借助竞争对创新进行考量，还是应还原创新意涵本身，从市场内外进行综合考量？其二，在社会维度，社会系统如何处理自我与他者的关系？如何区分不同的主体身份？如何形成社会意义？反垄断法对创新本身进行间接评价，是对竞争作为资源配置基础方式的尊重，还是对反垄断法律系统与创新系统互为环境关系的遮蔽？其三，在时间维度，社会系统如何处理不同时空的关系？如何记忆和预期？如何形成历史和未来的意义？鼓励创新的环境是简单的反垄断目的性倡导，还是通过具体的规范进行条件性营造？

目前，国内有不少学者尝试从反垄断法律系统内部观察并论证反垄断法如何鼓励创新，为反垄断理论与鼓励创新实践中的诸多疑难问题提供了兼具解释性与建构性的知识方案，推动形成了反垄断鼓励创新制度研究的中国话语。然而，上述研究在视角上尚未突破反垄断法律系统的禁锢，对主导制度变革的法律方法问题少有触及，因而鲜有融合社会政治、经济等功能系统对制度原理的探讨。上述讨论多主张反垄断法需将创新作为竞争维度之一，置入竞争损害的分析框架下考量，这对创新产生的是一种以竞争为媒介的间接规制效果。因此，反垄断鼓励创新制度塑造的是立法与行政的关系，关切的是在何种情况下反垄断执法机构方能实施创新审查或者制裁反竞争的创新活动。

但从社会系统层面观察，创新与反垄断同为社会系统的内部构造，鼓励创新制度是二者间的耦合结构。反垄断法律系统承载的营造鼓励创新市场环境的独特功能，既不同于知识产权法律系统对创新成果的保护功能，也有别于经济系统在鼓励创新行为方面的作用。因此，反垄断鼓励创新制度实质上塑造的是反垄断、创新与国家战略目标实现度之间的关系，关切的是全社会如何营造鼓励创新的市场环境，即企业在从事创新活动时面临的外部综合性生态系统。但既有研究鲜有涉及。不同观察视角差异带来的理论分歧，不仅直指对反垄断立法目标的理解与反垄断鼓励创新制度的构建，更关涉我国创新驱动发展战略以及以全面深化改革推进中国式现代化的实现度。兹事体大，有必要借助系统论方法检视实践，阐释反垄断鼓励创新理论的争鸣、解释逻辑以及该理论背后的制度变迁，凝练中国反垄断鼓励创新制度的创新性发展内涵，进而构建更具中国特色的反垄断鼓励创新之规范体系，为实现中国式现代化提供充满生机活力的制度保障。

一、系统论视野下反垄断鼓励创新制度的功能面向

法律系统是把未知的未来纳入社会之中并约束未来社会行动的方式和方法，是社会的免疫系统，其主要功能在于解决全社会的时间约束问题，通过对全社会的时间拘束实现对规范性预期的保障。法律制度归根结底是法律系统的自我描述，而自我描述必须在与其他系统、系统与环境得以区分后才能被把握。其原因在于，系统运作的封闭以认知开放为条件，并取决于它是否能够建立并维持自身界限。为此，卢曼提出“二阶观察”理论，启发式地从一阶观察视角转换为“对‘观察的观察’的二阶观察视角”，从而得以摆脱内部视野观察的局限。要深刻理解反垄断法律系统中的鼓励创新制度，应当依循卢曼对帕森斯理论的改进，从系统功能视角来观察鼓励创新系统的构成，明确反垄断法律系统在其中的功能面向，厘清反垄断法律系统与其他功能系统间的界限。

（一）反垄断鼓励创新制度的实践检视

反垄断鼓励创新制度并非在真空运行，而是与人类社会经历的各个生产阶段密切相关。考究经济思想史的长河，每个社会阶段都有一个首要生产要素，这一要素既是该阶段生产力的主要体现，又决定着该阶段经济制度的基本特征。这种特征反映在反垄断鼓励创新制度上，就是其作用对象（创新意涵）的不断发展和演变，并可大致区分为三个阶段：

一是资本要素阶段。在农业经济时代，土地和劳动力是最主要的生产要素，农业效率的提升完全依赖于土地规模和劳动力水平，创新并未受到社会与法律的足够重视。步入工业时代后，由于机械大生产及规模经济的需要，各种分散的物质生产要素需要通过资本的价值尺度与流通手段的功能来实现规模化大生产，资本成为最难以替代的生产要素。在资本要素阶段发展初期，工业的生产规模狭小且产品种类并不丰富，反垄断鼓励创新制度对创新的评价主要围绕创新成果数量展开。例如，在标准石油公司案中，美国联邦最高法院认定标准石油公司违反《谢尔曼法》，为促进市场竞争和增加创新成果数量，决定对其予以拆分。一年后，石油裂解技术实现从低端煤油到汽车用油（汽油）的重大突破。十年后，汽车、飞机得以问世。随着资本要素的持续扩张和社会产品种类的日渐繁多，反垄断鼓励创新制度仅关注创新成果数量这一做法带来的制度收益逐渐难以与制度成本相匹配，反垄断鼓励创新制度逐步转向“创新成果数量与质量并举”阶段。例如，在派拉蒙案中，美国联邦最高法院认定被告违反了《谢尔曼法》，基于保护独立制片人交易机会的考虑，要求被告分离其制作、发行和放映业务。该判决瓦解了原有电影产业运行体系，增加了独立制片人创作电影发行和放映的机会，为电影内容的多样化发展提供了良好的基础。

二是技术要素阶段。随着自然科学的迅速发展及其在工业领域的广泛应用，科学革命与技术革命紧密结合，世界迎来第二次工业革命。在该阶段，资本主义从自由竞争阶段逐步过渡到垄断阶段，技术成为决定社会生产的关键生产要素。反垄断鼓励创新制度认识到，对创新成果的排他性保护可能会与市场整体创新能力（及潜在竞争者的竞争利益）相冲突，从而导致“反公地悲剧”。因此，在该阶段，反垄断鼓励创新制度力图在创新成果保护与市场创新能力提升之间寻求一种可为社会广泛接受的平衡，其对创新的评价，也逐渐从单纯关注创新成果，拓展到对创新空间的考量。例如，在美国AT&T公司与T-Mobile公司合并案中，T-Mobile作为“独行侠”公司，拥有大量标准必要专利并独立于其他电信运营商。若其被收购，则极可能减少相关市场的价格、质量和服务竞争，从而降低行业整体创新能力，最终导致消费者面临更高价格。基于此，美国司法部否定了该收购案。类似地，在由欧盟法院作出终审判决的Magill案中，法院认为，虽然RTE、ITV和BBC三家电视台出版的电视周刊受著作权法保护，但“它们对综合电视指南出版商（如Magill）的创新不可或缺”，因此，三家电视台应以非歧视方式向第三方提供电视周刊。两案为欧盟法院在对陶氏公司与杜邦公司合并案的处理中明确提出要审查“创新空间”（包括对未来市场发展和技术进步路径的预测）奠定了基础。

三是数据要素阶段。进入21世纪，大数据、云计算等一大批新应用、新技术衍生出平台经济、共享经济等多种新经济形态，数据变得愈发重要。进一步而言，如果前工业社会的财富是土地，工业社会的财富是资本，那么后工业社会的财富就是数据。在这一阶段，创新进一步推动了数据要素的低成本多场景复用，发挥了数据要素乘数效应，提升了全要素生产率，由此成为推动人类社会发展的重要力量。反垄断鼓励创新制度的功能在创新成果、创新空间的基础之上进一步演化，如何通过制度的运行营造一个尊重企业家价值、鼓励企业家创新、发挥企业家作用的市场环境成为其在该阶段所涉的基本命题。例如，在美国诉微软公司案中，微软公司就曾以“IE浏览器与Windows操作系统是不可分割的整合部件，美国司法部是在阻挠微软开发高新技术产品，会损害社会企业家创新与投资意愿”为由，向法院提出抗辩。最终，微软公司与美国司法部和解，哥伦比亚特区联邦法院批准了和解协议。在德国联邦卡特尔局主导的私人银行垄断协议案中，被告以“成立合资企业可以充分利用分散在私人银行间的数据，为在线支付系统Paydireckt新功能的研发创造条件”为由提出抗辩，联邦卡特尔局接受了此抗辩，最终未对该垄断协议行为进行处罚。在德国的欧洲卫星公司与数字播放公司合并案中，虽然联邦卡特尔局确认合并后的实体将具有垄断力量，但基于“合并后的实体所经营的技术平台具有开放性，市场数据要素流动以及整体创新的可能性会由此增加”的考虑，最终还是批准了两家公司的合并。

（二）反垄断鼓励创新认知的开放与制度的演化

法律系统运作闭合是法律自主演化的门槛。欲分析该演化过程，就必须动态关注反垄断鼓励创新制度演化历史。法律系统的演化可以大致分为三阶段：变异、选择、再稳定化。变异牵涉系统内诸元素。例如，反垄断法律系统中存在创新概念的变动与发展。选择牵涉系统内诸结构。例如，系统的界限与耦合都是筛选外部信息之关键。再稳定化关涉系统的同一性对暂时性态势作出的暂时性调试，待到问题积累到足够密度之时，系统将产生相对稳定的需求，进而实现系统的同一性。冲突的产生是变异的结果。为适应语义上的变动，推动意涵上的再认识，解决法益的不均衡保护造成的期望持续落空疑题，链接变异性与稳定性，反垄断法律系统最终形成了可重复使用的冲突解决范式，推动了自我发展和完善。

第一，诱使创新语义变动与意涵再认识的原因有三：首先，个体法益保护偏倚。个体法益包括竞争者利益和消费者利益。反垄断鼓励创新实践对二者的考量存在两种失衡：其一，消费者利益与竞争者利益间的地位失衡，即反垄断法对消费者利益的考量基本是经由竞争者利益实现的。其二，消费者利益内部保护失衡，即消费者短期与长期利益、价格与非价格利益保护失衡。其次，社会法益保护缺失。社会法益在实然法上的表征是社会公共利益，其既不是个体利益的简单聚合，也不是社会福利仅为部分社会成员所享用，而是社会全体成员从社会整体繁荣进步中普遍受惠。在创新驱动市场中，无论是商业模式创新，还是产品、技术创新，都将对社会产生深远影响。这种影响可能是对市场内部的存续冲击，也可能会造成市场范围变动。然而，基于特定时间节点的静态视角所固有的市场内思考逻辑，已将多数案件禁锢于相关市场内的利益分析，这不仅难以适应创新带来的变动，更无法完整诠释社会公共利益，形成了社会法益保护的缺口，是前瞻性视野的缺失。最后，国家法益保护不透明。国家法益应国家内外形势要求而生，蕴含特定内容，反垄断法对国家法益的保护主要通过国家安全审查实现。无论是《外商投资法》还是《反垄断法》都规定，涉及国家安全的经营者集中应当接受国家安全审查。对国家安全利益的审查在各国都被置放在经营者集中审查的首要位置，但在与创新高度相关和充满新质生产力的市场中，国家安全的内涵与考虑因素均存在高度不透明性和适变性，这既不利于明确国家安全红线，也不利于对外形成威慑与反制，极大降低了经营者集中审查的可预期性。

第二，系统论关注事物动态、长期和根本性的变化，该立场是与创新语义上意涵变异相称的，故运用系统论对以创新为线索脉络的反垄断实践进行深入研究，就成为一种合乎逻辑的趋势。因此，下文当从反垄断鼓励创新制度的演化和再稳定化的三个问题出发。

一是经营者集中审查制度如何平衡创新能力与激励问题。经营者集中审查是最常考虑创新的领域。自1979年以来，欧盟法院在至少20个经营者集中案件中考虑了创新。美国反垄断执法机构至少在三分之一的经营者集中案件中考虑了创新。尽管如此，创新能力与激励的平衡仍是执法机构难以回避的难题，层出不穷的扼杀式并购是执法机构面临的主要压力之一。研究表明，创新在经营者集中审查中至关重要，但当前的审查机制还未能有效平衡创新能力与激励的关系，未能充分发挥反垄断法鼓励创新市场环境的特殊功能。其一，大型企业有雄厚经济实力与强烈动机实施“向潜在竞争对手支付合理对价以延长自身被取代周期”的商业并购策略。与费时费力、风险巨大的业务创新相比，大型企业实施这种策略可以迫使初创企业主动退出市场或者直接取得潜在竞争项目的研发控制权，以成本更低的方式缓和未来市场竞争。其二，扼杀式并购涉及的交易额通常不足以触及经营者集中审查的申报门槛，也不会导致显著的当期市场结构变化或竞争损害，反而还会加强大型企业的创新能力。其三，由于对创新激励减少的关注不足，所以扼杀式并购很少受到反垄断法的严格审查或谴责。

为消解经营者集中审查对创新能力与创新激励平衡不足的问题，制度发展的重心自然转向了如何通过审查保护创新激励。各国所采方式各有侧重：其一是界定未来产品市场。如美国2023年发布的《合并指南》第4.3.D.7条规定，在合并可能导致创新激励减少而显著损害竞争的情况下，执法机构可能会界定尚未存在产品的相关反垄断市场，尤其是那些创新获得成功后可能产生的产品市场。其二是关注管道产品和研发管道合并。欧盟《横向合并指南》第38条指出，合并通常会增加企业的创新能力，并给竞争对手带来创新压力，但涉及管道产品的，合并则可能会抑制双方创新激励，阻碍市场创新竞争。智利2022年发布的《横向合并指导方针》第93条则规定，当合并双方拥有类似创新项目时，要考量合并后其中一个项目被淘汰的可能性，以及其对进入市场的速度和/或在不久的将来向消费者提供的品种的影响。其三是明确创新审查因素。欧洲的法国和英国、南美洲的巴西和智利、北美洲的加拿大和美国、非洲的肯尼亚、亚洲的日本和菲律宾、大洋洲的澳大利亚和新西兰等司法辖区都在合并指南中明确将创新激励作为合并控制中的一个考量因素。我国亦采此种模式，2023年实施的《经营者集中审查规定》第34条作出相应规定。这一趋势反映了全球对保护创新竞争环境的重视，同时也表明了反垄断实践对创新激励关注的日益增长。

二是创新作为滥用市场支配地位行为正当理由的规范裁量问题。在实践中，创新主要有“作为市场力量”“作为反竞争效应”“作为正当理由”三个功能面向，且前两者已在反垄断执法及司法过程中得到广泛应用。然而，对于“作为正当理由”的创新，法院或执法机构在权衡创新利益与竞争损害时，往往存在先入为主的偏见，即低估长期且难以预见的创新利益，追求短期且易于预见的潜在竞争利益，导致正当理由审查出现模糊性和不确定性，既增加了执法成本，也提高了执法错误风险。尽管美国反垄断现代化委员会曾言，“反垄断分析貌似在经济学上有足够的基础，且足够灵活，能够在涉及创新、知识产权和技术变革的行业中得出恰当结论”，但由于经济学家、法官、执法机构和律师的激励偏差，反垄断鼓励创新制度实质沦为了对创新的敌对立场与过度审查。换言之，“如果一个经济学家发现了他不理解的事情，他便会将其解释为垄断”，科斯称之为“你杀死了你害怕的/不理解的”。

反垄断法律实践对作为正当理由的创新尚未构建出规范的裁量体系，即何种创新能够作为正当理由尚未得到妥善回答，对此，各国开始如下立法尝试：其一，规定执法机构主动审查创新激励影响。例如，新加坡2022年修订的《滥用市场支配地位指南》第11.40条规定，在判断拒绝使用关键设施是否构成滥用时，应避免破坏企业对未来投资和创新的激励。加拿大2019年发布的《滥用支配地位执法指南》第74条规定，在行使与拒绝交易有关的执法自由裁量权时，执法机构应考虑到，重要投入往往是昂贵的投资和创新的结果，强制性交易可能会破坏企业开发新产品和服务的激励。其二，更重视创新激励抗辩。例如，欧盟委员会《关于排他性滥用市场支配地位行为的执法重点指南》第89条规定，如果拒绝交易行为对主导企业维持其投资和创新激励而言是必要的，该行为则可能具有正当性。

三是研发协议集体豁免制度功能发挥问题。研发是创新的基石，研发协议是涉及两个或更多企业共同开发产品、技术或成果的合同，能够分散研发风险，降低成本并加速新技术的开发与推广，是企业获得反垄断法豁免的重要理由。但这类协议天然存在导致市场信息共享、协同定价、市场分割等垄断行为的风险。如何确保研发协议既促进创新又不损害市场竞争是反垄断实践的难点之一。当数据、算法和算力成为数字经济发展的主要要素和关键抓手时，拥有数据资源、先进算法和强大计算能力的数字平台与各个传统行业的领军企业之间发展出一种既包括合作也涵盖竞争的复杂关系，平台企业研发协议反垄断合法性的判断进一步复杂化，将本就因为适用困难而遭受冷遇的集体豁免制度推向反垄断制度变革的风口浪尖。

目前，各司法辖区逐渐意识到研发协议适用豁免制度的成功案例少之又少，故而欲通过增强透明性和可预见性改变豁免制度空转的局面。例如，欧盟为激励企业进行创新导向的横向合作，于2023年修订的《研发协议集体豁免条例》规定，若联合研发协议的当事人在相关产品市场或技术市场的总市场份额不超过25%，即可享受集体豁免。该变革因为既有助于推动欧盟内部市场的良好运作，也有助于经济向数字化转型，所以迅速为英国所借鉴。英国2023年发布的《横向协议指南》对包括研发协议在内的7种常见的横向协议认定规则，分章节作出详细规定，并解释了如何适用自2023年1月1日生效的《横向协议集体豁免令》。这些指南和法规有助于企业准确评估横向协议是否符合集体豁免条件，降低企业竞争合规评估的成本，大幅提高了研发协议获得豁免的可能性。

（三）反垄断鼓励创新制度的功能阐释

二阶观察的核心是关注反垄断创新实践与制度演进的动态过程，正确理解与评价创新的作用，以回应变异产生的冲突。通过上述二阶观察可以发现：

第一，创新在反垄断语境中意涵丰富，既强调创新成果也强调创新行为，既涵盖创新能力也涵盖创新激励，既包括创新影响也包括创新诱因，既涉及个体层面也涉及整体层面。创新意涵不断演变的根本原因在于，以新产业、新业态、新模式为代表的“三新”经济展现出蓬勃向上的力量，催生出创新起主导作用的数字环境，影响了反垄断创新评价体系。正是这种演变决定了，反垄断鼓励创新制度所要处理的问题已超出知识产权法律系统所能解决的范围，填补了被后者排斥的非权利化、非规模化创新成果保护的制度缺口。伴随着生产要素的变迁，反垄断法对创新的理解本身也在不断成长，持续地对传统反垄断理论提出有价值的挑战。例如，在原《反垄断法》第1条中，竞争、效率、消费者利益三种价值之间呈递进关系，而非并列关系，创新被理解为创新效率或动态效率，即对劳动生产率的提升，这简化了其内涵。事实上，竞争、创新、效率、消费者利益间的关系复杂多变，维护竞争的目的并非总是鼓励创新，在有些情况下，维护竞争是为了增加产出。同样，鼓励创新也不能简单与增进效率等同，创新与效率事实上是并列关系而非递进关系。这些辨析有助于人们进一步深化和扩展对创新多维意涵的认识。

第二，营造鼓励创新的市场环境是反垄断鼓励创新制度的社会功能，该独特功能分化自社会鼓励创新系统。对社会系统来说，社会鼓励创新系统是社会演进的根本驱动力，该系统由经济系统、知识产权法律系统、反垄断法律系统等子系统耦合而成，子系统间的耦合结构是达成子系统间信息筛查过滤作用以实现外部信息复杂性化约的最优状态。在系统论观察视野中，“系统”和“环境”是一组相对概念，各子系统是封闭和独立的，承载独特的使命，各子系统之外的东西则构成该系统的环境。在此过程中，各子系统以“认知上开放，规范上闭合”的方式运作，助力社会的演进与发展。例如，经济系统透过提升效率来鼓励创新，知识产权法律系统通过排他性权利的设置以实现创新成果保护与创新激励，反垄断法律系统则致力于营造鼓励创新的市场环境，实现竞争为了发展之目的。在同为法律系统的知识产权法律系统与反垄断法律系统中不难发现，反垄断鼓励创新制度在该阶段与知识产权法律系统具有相当多的重合之处。二者的共性在于，在某一时间节点都强调创新成果保护。知识产权法的优势在于确保创新成果的大规模商品化顺利进行，提高创新成果的存量和传播范围，同时降低其传播成本。二者的区别在于，知识产权法保护的客体是达至法定保护标准的特定创新成果（如版权、专利），而反垄断法对创新成果的保护则不受上述标准的拘束，对那些短期内难以被纳入知识产权法保护体系从而被知识产权法律系统排斥的创新成果（比如数据权益、新的商业模式、商业秘密等），依旧可以提供保护。

第三，数据要素阶段之前的传统反垄断鼓励创新制度认为，创新是市场竞争的工具或产物，是竞争的一个组成部分。创新不具备价值独立性，毋需脱离竞争被单独评价。该制度可分为两阶段：第一个阶段是仅关注静态效率和创新成果的资本要素阶段。第二个阶段是导入动态创新概念，进入创新成果与创新空间并举的技术要素阶段。在传统反垄断实践中，既出现了立法者为化约法律规则的模糊性之弊把创新等同于动态效率的做法，也出现了执法者为提升执法效能、化约执法的不确定性，在执法中遵循“实现市场内竞争就等同于实现效率”的反垄断路径的情况，滋生了执法者以鼓励创新之名行桎梏创新之实、以审查创新之名造就创新者运气正义之实、以动态效率之名恣意对法益进行不均衡保护之实的问题。传统反垄断鼓励创新理论的问题在于，其不能客观真实地表现经济行为的多样性及其复杂的相互作用关系，其侧重研究静态均衡本身以及如何消除市场失灵，而轻视对到达均衡过程的研究。传统视角强调资源分配的研究，却忽略了如何针对变化着的现实世界调整组织结构的过程。因此，传统反垄断法研究的是事物的存在，是一种静态研究。在系统论视角下，变化是事物的本质特征，当下，以创新起主导作用的数字系统正作为环境持续影响着反垄断法律系统。反垄断鼓励创新制度重构的动因恰恰是被静态研究忽视的动态过程。

二、反垄断鼓励创新制度功能实现的理论争议

反垄断法律系统之所以得以在三重因素推动下自我发展和完善，其根本原因就在于，两种反垄断鼓励创新理论在事实、时间、社会维度上对反垄断鼓励创新制度功能实现问题不断较量。在有的学者看来，反垄断法通过预防和禁止垄断行为、维护市场竞争机制来鼓励创新，即反垄断法必须借助竞争媒介方能完成对创新的合法性评估。另一派学者则认为，创新与竞争相互独立，相互影响，反垄断法对创新的合法性评估是更为宽泛的反垄断损害分析而非竞争损害分析不可或缺的一环，即反垄断法并非一定要借助竞争媒介才能实现鼓励创新的功能。争论遂由此产生，并直指我国反垄断立法目标之定位及反垄断鼓励创新制度之构建，故而有必要对两种理论进行反思。为便于行文，以下将前一观点称为竞争完全媒介论，将后一观点称为竞争部分媒介论。两论的争议焦点如下：

（一）独立性与依附性之争

在事实维度，将事物脱离、内外部拆解与分割是讨论的基础。就反垄断鼓励创新理论而言，其第一要义在于辨析、区分创新与竞争的关系，对此，竞争部分媒介论与竞争完全媒介论分别旗帜鲜明地提出了“创新独立性”与“创新依附性”两种观点。根据竞争部分媒介论，“创新独立性”是反垄断法实现鼓励创新目标的核心要求，同时也是反垄断法多元目标的再具体化。这种独立性的体现主要有两方面：其一，在解决市场失灵问题上，保护竞争和鼓励创新被赋予的价值使命不同。保护竞争着眼于解决现有市场的竞争失灵，主要涉及产品的价格竞争问题。鼓励创新主要关注创新过程中的市场失灵，特别是由于知识产权法未能妥善处理知识溢出效应所导致的阻碍创新问题。其二，在鼓励创新的实现路径上，“创新独立性”要求反垄断法在保护市场竞争的同时，还需要关注创新本身可能遭遇的特殊制度障碍。例如，对于因知识溢出效应引发的创新激励不足问题，政府通常采取补贴政策或授予知识产权解决，但这可能会引发补贴政策公平性和要素流动自由性不足等问题，滋生新一轮的创新障碍，亟需反垄断鼓励创新制度的支援。这种独立性表明，创新与竞争的关系不是简单的依附与被依附。创新与竞争两系统承载着相异功能的现实决定了，二者分别自成一体，不仅相互影响，更具有自身独特的语言和逻辑，在脱离相邻关系后可以进行内部论证。

与竞争部分媒介论者一般都会诉诸反垄断鼓励创新制度的独立功能属性不同的是，竞争完全媒介论者主要是从反垄断法的基本使命、法律适用实践和创新实践的角度来阐述其观点。依其所论，“创新依附性”至少可从以下几个方面得以证成：

首先，从反垄断法的基本使命来看，维护公平的市场竞争秩序不仅是反垄断法的首要目标，更是其追求实质公平正义与实现其他立法目标的重要手段。虽然我国《反垄断法》在修正前并未在立法目标条款中明确提及创新，但其他立法目标的实现，如提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益，皆蕴涵了对鼓励创新的要求。反垄断法正是以保护公平的市场竞争秩序来鼓励创新，反垄断鼓励创新制度的价值从来就是依附于竞争而实现的。

其次，从法律适用实践来看，鼓励创新并非反垄断法的专属功能，还涉及其他法律部门与公共政策的功能发挥。鉴于知识产权法在鼓励创新上的优先地位，虽然能够强化其在反垄断评估中的权重，但由于其与反垄断法构建的理论逻辑有别，故两法“合力”的发挥不免暗含着法律适用上的冲突或抵牾。此外，竞争部分媒介论所主张的独立性会导致创新与竞争对立，这不但会破坏反垄断执法逻辑，而且还会不当扩张反垄断法的调整范围，滋生反垄断执法机构和司法机关偏离立法目标、滥用自由裁量权之情况，反垄断法律适用将具有更大的不确定性，市场对反垄断法运行的规范性预期也将随之降低。为化解反垄断法与知识产权法在鼓励创新方面的紧张关系，确保反垄断法聚焦保护竞争的基本属性，在反垄断法运行过程中，如要考虑行为对创新的影响，应采竞争完全媒介评估模式，避免法律功能错位。

最后，从创新实践来看，创新仅是市场竞争方式之一，属于动态、非价格的竞争手段。在竞争充分的市场中，企业会通过工艺创新和产品创新改善现有技术条件，研发新产品；而在竞争被排除和限制的市场中，创新则难以为继。因此，创新仅是竞争损害背后的证明因素，对创新的介入和干预必须借助竞争媒介予以实现。这就决定了，创新无法独立于竞争，反垄断法中“鼓励创新”仅意味着，在竞争分析过程中，要加强对长期竞争效应的关注。

（二）直接性与间接性之争

在社会维度，反垄断鼓励创新理论对反垄断鼓励创新制度的观察超越认识界限，实现了对反垄断鼓励创新制度的总体性观察和切实评价，并由此引申出鼓励创新的直接性与间接性之争，主要涉及的是，反垄断法能否对创新予以直接鼓励之争。对此，竞争完全媒介论的基本看法是，反垄断法鼓励创新的间接性天然蕴含于其依附性之中。保护竞争是反垄断法的基本属性，其对创新的介入和干预需要通过评价竞争、达至效率来间接实现，即将创新视为反垄断法经济效率的子目标，并通过保护市场公平竞争来实现。

与之相对，竞争部分媒介论则认为，从反垄断历史演进的角度来看，效率和竞争通常分别被视为反垄断法的终极目标和中间目标，进而，将反垄断立法目标的实现化约为保护竞争的做法已为反垄断执法机构采纳，具有较强的现实价值。然而，从反垄断立法目标来审视，较之于竞争，创新和其他目标的回报可能更为丰厚。保护市场公平竞争不是反垄断法鼓励创新的唯一方式。反垄断法作为具有宏大价值目标和强大经济调整功能的“超级法”，直接鼓励创新是其内在要求使然。亦即，反垄断鼓励创新制度的直接性由其“经济宪法”本质所赋予，实践中出现的偏离与异化并不能成为“创新作为竞争”的正当理据。

（三）不可或缺性与可缺性之争

在时间维度，反垄断法律系统依据条件纲要对时间进行约束，实现规范性预期的稳定运作。就反垄断鼓励创新理论而言，应重点关注反垄断鼓励创新制度外在的条件假定与内在的思维逻辑方式。这种条件假定与思维逻辑方式的差异，集中体现为对创新是否不可或缺的争论。依竞争完全媒介论者的观点，创新仅是竞争损害的一个非必要证明因素。鼓励创新作为反垄断法对国家实施创新驱动发展战略的文本回应，与反垄断法律实践相去甚远。个案中反垄断执法机构对创新目标的考量主要依赖“行为→竞争损害→创新”这一分析范式。具体而言，反垄断执法机构对潜在垄断行为损害“创新动力与活力”的分析，以及对拟议集中损害“研发与生产”“行业内技术创新”的分析，皆隐匿在行为的竞争损害分析背后。在实践意义上说，创新仅为证明垄断行为或者经营者集中具有竞争损害的组成部分，其与价格、数量、质量等因素并无不同，皆隐藏于“竞争损害”之后，是竞争损害的非必要证明因素。

与之相反，竞争部分媒介论者认为，将创新视为与竞争相关但并不推动竞争的观念不仅难以反映创新与竞争的复杂互动关系，更无法妥善实现鼓励创新的立法目标。因此，在处理创新问题上，暗含在“行为→竞争损害→创新”分析范式下的“创新作为竞争”应向“创新为了发展”的观念转变。例如，低于一定市场份额阈值的经营者集中通常不会对短期竞争效应造成负面影响，反垄断法不予禁止。然而，如果在创新驱动市场中发生类似行为，则可能会对市场创新造成重大损害，而且会对长期竞争效应和社会发展产生严重负面影响，反垄断法确有干预之必要。质言之，这种观念的调整意味着，创新的定位需由“竞争可有可无的证明因素”转变为“影响社会发展的最重要的或者说不可或缺的因素”，这正是竞争部分媒介论者所要努力改变的。

三、基于竞争完全媒介论的反垄断鼓励创新制度批判

以上分析表明，反垄断鼓励创新理论之争不是简单的概念之争，其分歧不仅涉及反垄断法对创新鼓励抑或保护的基本立场差异、对创新概念本身的不同理解，而且内含了反垄断法处理创新的法律方法论区别，从而可能导致反垄断鼓励创新制度的功能实现效果存在显著差异。与基于竞争部分媒介论的反垄断鼓励创新制度不同，基于竞争完全媒介论的反垄断鼓励创新制度视创新为竞争的产物，是竞争损害的一个非必要证明因素，其认为鼓励创新仅需通过保护竞争实现。从与现行法相关联的角度看，竞争完全媒介论之合理性非常值得怀疑。以下将通过批判竞争完全媒介论来为超越该理论，进而构建基于竞争部分媒介论的反垄断鼓励创新制度提供理据。

（一）遮蔽了创新与竞争的复杂互动关系

就事实维度而言，对于创新与竞争的复杂互动关系，竞争完全媒介论者皆未予以否认，而是采取“搁置争议”的立场。这无可厚非，毕竟至今尚无经济学理论能明确指出何种反垄断政策最能促进创新。有关二者关系的认识，也从单向线性关系逐步发展成单向非线性关系，乃至更为复杂的双向互动关系。熊彼特1942年在《资本主义、社会主义与民主》中提出“创造性毁灭”理论，强调企业规模和市场力量对创新的重要作用，认为竞争强度的降低能为企业提供更多创新激励。同时，新产品的替代不仅会创造新的市场，而且会破坏旧的产品市场。阿罗则持相反观点，认为垄断者会被高额利润率“催眠”，缺乏创新激励。到20世纪末，阿吉翁等人通过对1973年到1994年二十多年间的300多家上市公司的实证研究提出“倒U型”模型，即创新与竞争呈非线性关系，且存在一个最优点，在此点以外，竞争过强或过弱都会抑制创新。21世纪初，笛德等人将创新视为现代经济的马达，主张其虽受竞争等因素影响，但同时也可反作用于竞争，二者呈现的是一种双向互动关系。近年来，基于大型科技平台创新绩效的实证研究进一步表明，大型科技平台在发明专利等实质性创新、突破性创新中具有显著的引领和带动作用。同时，除市场结构、消费者价格等因素外，技术动态性、技术创新难度、技术生命周期等也会对企业竞争产生影响。

竞争完全媒介论者在关于创新与竞争关系的持续争论中逐步形成了从创新产生过程出发的新视野，但当其在审视“反垄断法如何实现鼓励创新目标”“反垄断鼓励创新制度如何构建”时，立马将前述“搁置争议”的立场抛之脑后，转而以静态视角假定“竞争促进创新，创新依附于竞争实现”。这种做法看似揭示了创新与竞争的关系，实际上忽视了创新作为反垄断法的独立目标所具有的自洽体系，从而遮蔽了二者相互独立、相互影响的复杂互动关系。这种逻辑的反复，折射出传统反垄断学者在面对新问题时的纠结，暴露了其在提出新方案时的矛盾和不彻底性。接下来，本文将对基于竞争完全媒介论的反垄断鼓励创新制度关于“创新依附性”的三个主要观点逐一进行驳斥。

首先，基于竞争完全媒介论的反垄断鼓励创新制度所采的“创新依附性”系经由“反垄断法的基本使命是保护竞争，竞争的实现必然能够鼓励创新”所证成的。但这是站不住脚的，原因在于：其一，任何法律的目标都非单一的，给法律确定所谓的基本使命，其结果只能是裹足不前或削足适履。其二，保护竞争并不必然会实现鼓励创新。原子式的完全竞争市场结构并非完美创新的最佳拍档，在这种市场结构中，企业通常疲于竞争而无力进行投资和创新。相反，经济实践表明，许多垄断企业在创新方面绩效斐然。例如，世界著名的卫生和医疗保健业领军者美国强生公司、产品多元化跨国企业美国3M公司、大型综合性跨国化工企业德国赫斯特公司、瑞典电气公司等皆是各自所属领域的真正创新者。创新与竞争不是竞争完全媒介论所主张的单向线性关系，而是相互独立、相互影响的关系。竞争会给企业的创新能力和创新激励带来影响，同时创新也会改变既定的秩序、结构和机制。对于创新与竞争的关系，竞争完全媒介论者的认知明显有所偏差，以至于认为创新依附于竞争得以实现。

其次，与知识产权法专注于保护静态创新成果不同，反垄断法侧重于通过营造鼓励创新的市场环境保护动态创新过程，二者不是零和关系，而是可共同适用、互为补充的关系。竞争完全媒介论者对基于竞争部分媒介论的反垄断激励创新制度可能引发知识产权法与反垄断法适用冲突的担忧，实际上是误解了两法在鼓励创新上的功能差异。此外，法律存在的目的就在于调和各种冲突并提供规则支撑，冲突与选择是法律的构造属性，不可避免。反垄断法之所以被誉为“经济宪法”，原因之一就在于，其具有广泛适用性，能够调整多种冲突。“创新独立性”带来的创新与竞争的冲突并非逻辑矛盾，我们无法更无需刻意避免，而是应该通过法律原则、规则和解释等缓解或最小化这种冲突。相比之下，竞争完全媒介论错误地将冲突视为一种法律适用灾难，进而视创新为竞争的附属目标，遮蔽了创新与竞争的复杂互动关系。

最后，基于竞争完全媒介论的反垄断鼓励创新制度所持的“创新作为市场竞争的一种方式，属于动态的非价格竞争手段”这一观点，未能全面呈现创新与竞争之间复杂的互动关系。反观实践，欧盟已经认识到，“尽管竞争有时能够鼓励创新，许多竞争却源于创新，扼杀创新甚至可能损害竞争”。这一观点再次强调，创新与竞争的关系并非单向的，竞争不仅能够影响创新，创新本身也能反作用于竞争。更为重要的是，在“创新作为竞争”的误区下，反垄断鼓励创新制度的作用和价值被严重低估。人们往往只能看到该制度对创新的肯定性支持，而忽视了其对创新可能产生的否定性力量。尤其是在“赢家通吃”效应显著的数字经济中，若创新自由不受反垄断法的适当约束，则一些主导企业可能会以创新之名“自由”支配甚至剥削其他企业和消费者。过度强调创新自由会夸大创新作用，最终导致创新成为他人不自由的根源与市场的枷锁。

（二）遗忘了创新作为独立目标的基本立场

就社会维度而言，基于竞争完全媒介论的反垄断鼓励创新制度认为创新不应被视为反垄断法独立目标的基本逻辑是：效率包括静态与动态效率，创新身为动态效率天然内含于效率目标中。反垄断法通过保护竞争既能够关注价格损害导致的静态效率减损（生产效率、配置效率的降低），也能够关注创新损害导致的动态效率减损。因此，即便创新非常重要，也没有成为反垄断法独立目标的必要性。必须指出的是，该逻辑的前提和起点存在重大缺陷。

该逻辑建立在一个错误前提之上，即创新与竞争的关系是动态效率与竞争的关系，通过保护市场竞争即可促进创新，并达至功利主义追求的“最大幸福”。但是，通过改变产品的一个或多个技术要素以限制或消除竞争的“掠夺式创新（predatory innovation）”描述了以创新为名行消除竞争且不利于消费者之实的反竞争行为，揭示了创新与竞争、动态效率背离的情况，表明了上述前提乃至其逻辑本身是一种理想化的愿景，缺乏现实可行性。例如，亚马逊公司通过算法技术创新在搜索排序中进行自我优待，对竞争产品的搜索结果进行降级和排除。此外，虽然在大多数情况下竞争有利于提高效率，但竞争天然包含着一定的冗余，会带来效率损失，即效率也存在与竞争不一致的地方。

退一步而言，该逻辑的起点在于，创新是动态效率，是效率的一个维度。但事实上，影响动态效率的因素颇多，不仅包括创新，还包括泡沫资本、制度调控等。创新是动态效率的主要实现方式，并不意味着创新就是动态效率的充要条件。就创新本身而言，其有着普罗透斯似的脸，存在千变万化的形态。创新背后承载的提高全人类福祉的任务决定了其自身存在的独立意义。因此，创新不应被静态地理解为竞争的反射性利益之一，即动态效率。

综上，基于竞争完全媒介论的反垄断鼓励创新制度正是因为没有看到创新自成价值、自成体系的一面，才会简单地将创新视为动态效率，进而得出可以通过竞争实现创新并达至“最大幸福”的结论。这不仅忽视了创新的独立意义和价值，更遗忘了反垄断法追求多元立法目标以及将创新作为独立目标的基本立场，将反垄断法从“经济宪法”降格为了“效率促进法”。

（三）割裂了使用功利主义方法的初衷与效果

就时间维度而言，基于竞争完全媒介论的反垄断鼓励创新制度所坚持的“创新作为竞争”“效率评价竞争”的观念深受功利主义思想及主流经济学理论影响。1890年，由于公众对大型企业垄断市场、损害消费者利益的恐惧，世界上第一部现代反垄断法《谢尔曼法》诞生。自此，有关竞争行为对错标准的争议不断。直至二十世纪七十年代，以芝加哥学派为代表的主流经济学派开始对反垄断法立法目标以及功利主义法学的“最大幸福”原则进行大刀阔斧的改造。这种改造将视角局限在单纯的经济效率分析之上，所采的是一种将消费者利益与消费者福利等同、消费者福利与经济效率等同、经济效率与“最大幸福”等同的技术构造模式。功利主义法学作为一种符合常人理性的伦理学说，对当代人类思想的影响至关重要。其将“功利”或“最大幸福”作为道德基础的信条主张，认为行为的对错与其增进幸福或造成不幸的倾向成正比，一种牺牲如果能够增进幸福的总量，那就值得肯定。经济效率是指在给定投入集合的前提下实现产出最大化，确保资源流向创造价值最高的使用方式，从而有效提升社会大多数人的福利水平。因此，“效率是反托拉斯法的终极目标，竞争只是一个中间目标，只不过这个中间目标常常离终极目标足够的近，使得法院不必看得更远”。

作为一种法律方法，功利主义能够简化法律分析并增强规范性预期，因此，现代大多数国家在构造竞争行为评价标准时，普遍采用了芝加哥学派所推崇的将经济效率等同于最大幸福的做法，但这种做法限缩了功利主义“朝着最大幸福无限而去”的初衷。这是因为，从“行为对错标准”源头来看，“虽然幸福究竟包含了哪些东西，在很大程度上是一个悬而未决的事情，但幸福的成分十分繁多，每一种成分本身都是值得欲求的”。当反垄断法立法目标被限缩为“经济效率”后，一国政府以“经济效率”作为“行为对错标准”带来的只能是形式上的公共利益，这与“最大幸福”带来的实质上的公共利益可能是矛盾的。为了实质上的公共利益，违法行为可能反而会更符合公共利益。质言之，芝加哥学派乃至基于竞争完全媒介论的反垄断鼓励创新制度将“最大幸福”与“经济效率”简单等同，作为一种便利处理技巧，其虽然能在一定程度上提升反垄断法实施的确定性，但割裂了使用功利主义方法的初衷与效果，导致实质与形式的公共利益相悖，无法实现反垄断法追求多元立法目标或“最大幸福”的初衷。鉴于此，霍文坎普教授直言：“长久以来法院一直说反托拉斯法是一个‘追求经济效率的消费者福利方案’，以至于这个短语除了让人想打哈欠外没有任何意义”。

芝加哥学派“唯效率论”的观念确实与反垄断法应承载多元立法目标的现实需求相悖。为此，基于竞争完全媒介论的反垄断鼓励创新制度开启了一段漫长的自我革新历程。这一历程涉及对“最大幸福”内涵的扩大解释、对鼓励创新等多元立法目标的重新认识，反映了其对现代经济和社会发展复杂性的深刻理解，值得肯定和赞赏。但修正后的制度在实践中仍存在明显缺陷：其既未充分认识到创新行为可能对市场外环境产生的广泛影响，又不当地遮蔽了创新与竞争的复杂互动关系，在实现多元立法目标的路径选择上出现了明显的“路径依赖”。其欲求真正的“最大幸福”，却无法舍弃“实现市场内竞争就等同于实现效率”的路径，仍寄望于通过追求市场内竞争实现创新等多元立法目标，并不惜将创新与动态效率简单等同以完成这次自我革新。这种将竞争视为“唯一抓手”的路径无法真正实现反垄断法的多元立法目标。即便是芝加哥学派的重要人物波斯纳也不得不承认，“在新经济领域中，创新比静态效率更加重要，但反垄断法却更倾向于制裁那些可能降低静态效率的创新行为”。总之，这种“路径依赖”本质上是功利主义做法的改良版本，它将自身局限于预设的“效率即正义”框架内。创新等多元立法目标的实现受到运气的影响，滋生了“运气正义”之弊，导致了创新收益受制于反垄断法律实施的偶然性，法之安定性进一步弱化。

或许正是由于基于竞争完全媒介论的反垄断鼓励创新制度欠缺对前述争议的经济向度与反垄断法律向度的准确把握，才会在鼓励创新时仅强调反垄断鼓励创新制度的间接性、依附性与可缺性，而忽略了直接性、独立性和不可或缺性。从本质上看，这种忽略可归因于，基于竞争完全媒介论的反垄断鼓励创新制度所持的价值立场和法律方法论与基于竞争部分媒介论的反垄断鼓励创新制度不同，这就导致了，两种反垄断鼓励创新制度所产生的实践效果存在云泥之别。在基于竞争完全媒介论的反垄断鼓励创新制度之下，无论是“效率=最大幸福”还是“实现竞争=实现效率”的法律构造，都是典型的功利主义方法误用，忘却了寻求“最大幸福”的本源，不可避免地导致了创新与竞争复杂互动关系的遮蔽、创新作为独立目标的遗忘以及使用该方法带来的初衷与效果的割裂，导致现代反垄断法立法目标的理解和运用失去了整全的价值导向，反垄断鼓励创新制度难以发挥其应有功能。因此，契合创新高度变化的社会实践、客观科学地处理创新与竞争的复杂互动关系、稳定反垄断法实施的规范性预期、实现反垄断法的应然社会功能，正是重构反垄断鼓励创新制度所要努力实现的。

值得庆幸的是，在实践演进过程中，反垄断鼓励创新制度既看到了不同系统间的激扰与冲突，更看到了不同系统间的相互启发，这构成了现代反垄断法律系统演化的基本逻辑，指引着不同国家在创新评价标准上趋于一致。由此，可以得出以下结论：首先，在反垄断法律系统的规范运作中，作为系统间的耦合结构，反垄断鼓励创新制度应当过滤经济学理论带来的偏见，准确理解创新意涵，而非将其简单化约成经济学上的动态效率，以避免由此带来的不确定性与不正义性。其次，反垄断鼓励创新制度应当从单一的效率论、静态视角中跳脱出来，转而以创新本身为讨论对象，避免效率的泛化使用、创新的不周延讨论，增强应对创新实践发展的适应性与延展性。目前，基于竞争完全媒介论的反垄断鼓励创新制度已经歪曲反垄断法对创新的真实评价，因此，有必要从更加动态的视角出发，对创新系统、知识产权法律系统的外部信息激扰进行涵括与排除，使其转化为系统内信息，以开放的认知来理解创新、动态阐释创新在社会不同经济发展阶段中的权重变化，持续保障市场存在创新之可能。但认知开放应以规范闭合为前提，故基于竞争部分媒介论的反垄断鼓励创新制度的构建成为当务之急。

四、基于竞争部分媒介论的反垄断鼓励创新制度构建

当前，我国经济发展模式正式步入从资本驱动到创新驱动的关键转型期，国家和企业的竞争优势不仅来自将资源储备转变为最终产品的能力，更来自将深层知识储备转化到新的战略性组合的能力。对此，习近平总书记指出：“新质生产力是创新起主导作用，摆脱传统经济增长方式、生产力发展路径，具有高科技、高效能、高质量特征，符合新发展理念的先进生产力质态。”“必须继续做好创新这篇大文章，推动新质生产力加快发展。”习近平总书记关于新质生产力的重要论述深刻揭示了新质生产力的本质，充分体现了创新成为新质生产力发展和经济增长主要抓手的新趋势，高度折射出创新与竞争在我国未来经济发展中权重的必然变化。这种趋势与变化反映在法律系统上，就是知识产权法与反垄断法在实现鼓励创新目标的过程中，功能需要得到厘清，权重需要得到重新调整。与此同时，那些因技术进步、时空“脱嵌”被社会系统排斥的群体，以及因非权利化与非规模化被知识产权法律系统排斥的创新成果群体，需要被重新纳入法律系统保护的范围。反映在反垄断法律系统上，就是反垄断鼓励创新制度的重要性、必要性、紧迫性日益凸显，创新在反垄断立法、执法、司法中的权重不断增加。

但是，近现代反垄断鼓励创新制度根植于秉持“创新作为竞争”理念的竞争完全媒介论。在历经实践检视、理论分析与制度批判后，基于竞争完全媒介论的反垄断鼓励创新制度的固有弊端已充分显现，并因此受到了包括社会创新、反垄断执法在内的多重社会现实发展的挑战。面对这些挑战，反垄断鼓励创新制度如果要继续保持其时代适应性，首先就应摒弃秉持“创新作为竞争”理念的竞争完全媒介论，转而向秉持“创新为了发展”理念的竞争部分媒介论迈进。在具体制度构建上，应从系统论视角出发，采用更具前瞻性思考、全局性谋划、整体性推进的方法，如此方能符合时代发展需求，准确反映反垄断法律系统与社会创新系统的关系。进一步而言，创新不再是市场竞争的工具或产物，而是具有独立价值和目的的活动，是能够不断增进人类整体效用与福利的动态历史性过程。创新应当被重新定义为一个多维度、动态的社会构造，承担不断从“当前状态”向“更高级状态”自我演进的功能。在反垄断法律系统与创新系统的互动中，反垄断鼓励创新制度作为二者的结构耦合处，在以法之基本理念得到安顿后，要兼顾长短利益，市场内外利益，经济、政治和文化等多元利益。

（一）制度目标的确立：从“创新作为竞争”到“创新为了发展”

创新作为反垄断法独立目标的回归，不仅回应了秉持“创新作为竞争”理念的竞争完全媒介论及反垄断鼓励创新制度的局限性，也促使我们以系统论为视角，通过历史回溯揭示创新在社会系统中的真实状态与相互作用，并据此为重构反垄断鼓励创新制度奠定理论基础。

首先，“创新为了发展”符合法理念安定性的现实需求，能化约社会复杂性与偶然性。复杂性指社会系统总是有着更多可能性，偶然性则指可能性总是有可能与期望不一致。“创新作为竞争”将创新限缩在效率视角不仅难以还原创新意涵，其固化视角和缺乏灵活性还会导致效率边界不断模糊，进而影响反垄断规制的安定性。相反，“创新为了发展”从创新意涵出发，从根本上破除了法律概念对法之安定性破坏的弊端，加之其独立视角和灵活性，更能适应现代社会创新实践的快速变化。

其次，“创新为了发展”是法之正义理念的具体化。正义是社会制度的首要价值，社会的基本结构终究须由可预期、受控制的正义主导，一国政府应当尽量减少运气对人们的影响。保证每个社会成员公平地获得生存与发展的机会与能力，是一国社会治理的基本底线与法治建设的初始条件。当下，困扰反垄断体系的“鼓励创新三重矛盾”与“三层次利益不均衡保护”无法被秉持“创新作为竞争”理念的竞争完全媒介论及反垄断鼓励创新制度破解。减少运气正义带给人们的影响，自然成为重构反垄断鼓励创新制度所面临的难题。抵消运气正义的主要方法是共担，即只要是运气的影响，无论是利益还是负担，皆应该由共同体内部所有人共同承担。因此，反垄断鼓励创新制度的重构应当创造一种倡导“共担”的制度环境，既不能用强制手段迫使创新者让渡创新成果去帮助另一些社会成员，也不能禁止其从事通过创新推进自己利益或自我保护的活动。这就意味着，反垄断法的视野要从局限于市场内部转向兼顾市场内外，从局限于创新成果转向兼顾创新成果、激励、环境，从裁量的恣意性转向规范化，最终实现动态的、场景化的正义。

（二）基于竞争部分媒介论的反垄断鼓励创新制度实现

在事实维度，要在反垄断法律系统内部通过从“市场内评估”转向“市场内外评估兼顾”迈入更加整全的创新分析，即还原创新意涵本身、创新与竞争关系的整体样貌以及对创新进行破市场边界的全面分析。这种分析既不受传统竞争效率观约束，也不被相关市场静态界定所羁绊，能够实现反垄断法律系统和创新系统对创新期望的同一。但由于市场之间并不总是“相互依赖”，故从“市场内评估”转向“市场内外评估兼顾”也可能会带来挑战：其一，反垄断执法机构可能无限制地延拓评估范围，从而陷入案件循环论证误区，徒增行政负担。其二，可能出现“滑坡效应”，即如果无限制地接受市场外评估作为判断竞争行为合法性的重要依据，那么违法标准会过于宽松。鉴于此，本文建议仅针对以下四种情况启动市场外评估：一是产品互补。这种市场间的“相互依赖”缘于两种产品的消费者重叠。例如，在手机和电信服务领域，一些垄断行为可能会在提高手机价格的同时降低电信服务价格，于此情况下，垄断行为对手机消费者的损害可能会被同批消费者的获益所抵消。二是多边市场。在交叉网络效应作用下，垄断行为在对一端消费者群体造成损害的同时可能会给另一端消费者群体带来获益，这种损害和获益难以分割，需同时考量。例如，社交媒体平台可能会通过不当收集、处理用户数据来提高广告精度，这种做法虽然可能会侵犯用户的隐私权利，但能够提高广告主的投资回报率，并为平台带来更多的广告收入。三是范围经济。范围经济是指企业在生产不同产品或提供服务时，由于共享资源、技术或能力而实现的成本节约。在反垄断执法、司法过程中，范围经济可能成为重要考量因素。如果企业合并能带来显著的范围经济，即使其会损害竞争，仍有可能被允许。四是处于同一供应链的上下游市场。由于同一供应链的上下游市场相互依赖并最终指向同批消费者，故反垄断执法机构同时考量上下游市场的情形并不罕见，尤其是在纵向合并案件中，但执法机构通常不视之为市场外评估。

在社会维度，要在反垄断法律系统内外实现个体、社会和国家三层利益整体发展，即“创新为了发展”。一方面，通过市场监测掌握最新市场结构变化和垄断行为表征。在数字时代，新兴行业发展迅速，创新频次高，相关市场具有高度不确定性，有关商品、服务及销售模式的样态多有变化，所涉反垄断法律风险不尽相同。以元宇宙为例，唯当其步入高速发展和成熟期，才会拥有完整的商业模式与技术应用，届时才能刻画出元宇宙市场全貌并据此开展反垄断规制。于此情况下，反垄断执法机构应与产业界密切合作，以及时掌握市场结构变化和垄断行为表征。例如，应定期邀请有关业者进行议题研讨，收集产业界意见，或与专业产业研究公司或机构合作，定期发布市场研究分析报告。另一方面，在动态的经济变迁中，不能死守传统静态的思维。就目前遇到执法资源瓶颈的反垄断法而言，应构造符合三层利益特点的二阶检测模型，以促使执法机构提升执法资源配置效率并降低执法错误风险。具体而言：在第一阶段，应以短期利益为指标检测静态的三层利益损害，检测结果有两类，即“发现短期利益损害”与“未发现短期利益损害”。行为损害短期利益的证据仅应作为启动长期损害检测的筛选要件之一。在第二阶段，应以市场内外长短期利益为指标检测动态的三层利益损害。首先，对于未发现短期利益损害但执法机构有证据证明行为可能导致长期利益损害的，执法机构可采取约谈措施，指出企业涉嫌违法问题，听取情况说明，引导其主动消除相关竞争限制。若在后续监督活动中发现企业确已整改，则执法机构可以决定不采取进一步的监管措施。相反，若企业并未依约进行整改，则执法机构应考虑启动或者继续开展执法调查，以证明长期利益损害。其次，对于发现短期利益损害的，执法机构在发现垄断行为的初步证据后，负有将短期潜在的利益损害与通过创新和技术进步带来的长期动态利益相权衡的责任，而权衡的结果将决定行为违法性的判断。进一步而言，这种权衡的技术构造可以考虑从产品、地理、时间市场三个维度展开：在产品市场，将行为带来的竞争损害、减少现有产品市场的短期利益与促进创新、研发新产品增进未来产品市场的长期利益进行权衡；在地理市场，将行为对相关地理市场内短期利益的损害与创新带来的长期利益的发展（如劳动者权益保护、可持续发展）进行权衡；在时间市场，将行为对短期利益的损害（通常不到五年）与创新带来的长期利益（五年及以上）进行权衡。

在时间维度，要在反垄断法律系统外部来超越自身限度，通过强化“创新激励—约束机制”营造鼓励创新的市场环境。这种市场环境能够对创新成果、创新影响、创新行为、创新诱因、创新激励等进行综合评价，确保处于不同时空的创新者对反垄断鼓励创新制度形成一致性预期。一是构建激励机制。对于促进竞争效果大于反竞争效果的创新行为，反垄断法预留了豁免空间以作为创新激励。我国可从以下三方面强化创新激励机制：首先，应明确将创新作为经营者集中的抗辩事由。尽管《反垄断法》第34条规定了集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益的，可以不予禁止，但并未明确将创新作为抗辩事由，导致企业创新抗辩意愿并不强烈，成功案例屈指可数。为鼓励企业主动提供有利于创新的信息，有必要将创新明确为经营者集中的主要抗辩理由。其次，在滥用市场支配地位案件中应更加重视创新激励抗辩。如前所述，为解决实践中创新裁量规范性不足的问题，可采欧盟和加拿大的做法，规定执法机构既要主动审查创新激励影响，又要重视创新激励抗辩。最后，应制定研发协议集体豁免规则。我国并未就研发协议制定专门的豁免规则，有关规定零散地分布于多个法律文件中。这样的法律构造导致创新豁免存在很大的不确定性，很难打消经营者基于创新开展数据交换和共享合作的顾虑。可借鉴欧盟与英国立法经验，通过统一制定研发协议集体豁免规则解决市场创新活力不足和创新豁免条件不明的问题，发挥行业立法优势，节约立法资源。二是构建约束机制。鼓励创新的市场环境还可以通过直接约束妨害创新的行为得以营造。以扼杀式并购为例，该类并购通常不仅不会产生显著的竞争损害，还可能增强企业的创新能力。因此，反垄断执法机构一般对扼杀式并购持宽容态度，很少对其提出实质性挑战。但随着时间推移，企业“切香肠式”的扼杀式并购不仅会扼杀潜在竞争对手，强化自身市场力量，更会扭曲长期创新供给，最终导致市场竞争性的丧失。对此，有必要引入内部文档调查、并购价格组成分析等并购动机过滤机制，设定补充性申报门槛和更具针对性的审查补救措施，并授权必要的事后调查，以加强扼杀式并购的反垄断规制，营造一个对初创企业更加友好的市场环境。

结  语

构建支持全面创新的体制机制是迎接新一轮科技革命和产业变革、加快建设世界科技强国的必然选择，是发展新质生产力、实现高质量发展的必然选择。新质生产力由创新发展所催生。随着资本驱动的工业经济走向知识密集、创新驱动型经济，创新与竞争在我国经济发展中的权重必然改变，故营造一个适应创新权重增加的鼓励创新环境成为新质生产力发展本质要求的生动呈现，是实现高质量发展的重要前提，是形成创新的系统性“飞轮效应”的关键基础。反垄断鼓励创新制度直接关乎企业创新的系统性保护，是突破高质量发展的卡点瓶颈、增强国家科技创新能力的重要抓手，已然成为国家创新战略实施不可或缺的一环。

反垄断法在规范创新行为、调控当期与未来市场结构、实现三层利益平衡等方面的功能，决定了在鼓励创新目标的实现过程中应对其进行科学运用。当然，鼓励创新目标的实现是一个包含诸多事实、沟通和要素的系统性工程，反垄断法只是保障其实现的手段之一，仅依靠反垄断法并不能解决鼓励创新的所有问题。“反思”是通过考虑一个观点及其对立面来达到对事物更高级别的理解。本文对反垄断鼓励创新理论与制度的反思，从根本上揭示了反垄断鼓励创新制度自身的限度，这种限度需要从反垄断系统内部来超越，即以自身的制度力量驯服当期市场力量与裁决力量。在此意义上，我们可以把反垄断鼓励创新制度暗含的对创新自由的否定性评价，视为一种创新者的自我剥削、反垄断执法者的自我规训。因此，这一制度不是对创新自由的限制，而会增强反垄断法接纳创新的规范性、确定性。

此外，这种限度还需要从外部来超越，即鼓励创新目标的最终实现需要创新系统、知识产权法律系统与反垄断法律系统联结。通过反垄断鼓励创新制度对创新系统、知识产权法律系统的外部信息激扰进行涵括与排除，使其转化为系统内信息，实现系统的“认知开放”。同时，通过反垄断法律系统标准对信息进行合法与非法的判别，实现系统的“纲要闭合”，避免错判和漏判，提升法律的稳定性和一致性。基于竞争部分媒介论的反垄断鼓励创新制度的构建，明确了创新系统在反垄断领域的边界，并与其他鼓励创新的制度共同架构出一个功能明确、层次分明的鼓励创新制度体系，能够促进创新系统自我演化。因此，本文基于系统论视角提出的反垄断鼓励创新制度，绝不是原有反垄断规则在动态效率概念装置下的简单套用，而是基于法之正义与安定性理念，构建的一种具有整体性、全局性与前瞻性意义的新型制度关系与机制，其实质是现代反垄断法治演化进程中的一次自我迭代和升级，具有革命性的理论价值，并将为开辟崭新的“创新是第一动力”的新发展时代提供制度支持。