侵犯著作权犯罪中网络服务提供者的罪名认定与归责限度

【内容提要】 在当前复杂的网络产业生态下，针对互联网中的侵犯著作权犯罪，对网络服务提供者进行罪名认定应以其主观状态为基准，以主观明知的“概括故意”和“单一故意”，分别界定其构成帮助信息网络犯罪活动罪及侵犯著作权犯罪的共犯。同时，在因侵权行为人极强的隐蔽手段而无法查获侵犯著作权犯罪的正犯时，可以帮助信息网络犯罪活动罪作为“堵截性”罪名，对网络著作 权犯罪进行治理。但在司法适用的过程中，也应严格坚守实质刑法的要求，排除对中立身份、未造成严重危害后果的网络服务提供者入罪，防止过分严苛的刑法对创新造成扼杀。

【关键词】网络服务提供者；侵犯著作权犯罪；共犯；帮助信息网络犯罪活动罪

一、引言 

互联网的广泛运用带来了著作权侵权行为的增加，互联网中的著作权侵权离不开网络服务提供者提供的各种网络服务，具体可区分为网络基础设施提供者、网络平台提供者以及网 络安全提供者等。在以网络盗版、内容搬运为核心的单一著作权犯罪场景下，依照我国现行的法律规范，网络服务提供者的刑事责任可以侵犯著作权犯罪的共犯为由进行追究。但随着互联网产业的不断发展，侵犯著作权犯罪已经逐渐与网络违法犯罪活动（以下简称黑灰产） 相链接，在黑灰产链条式发展的态势下，内容搬运、视频切条等行为成为了电信网络诈骗等新型网络犯罪的“套路”之一。如在盗版视频 网站或盗版视频内容中，链接博彩、炒币等广告及通道，为境外赌博等“黑产”非法引流。在网络黑灰产的犯罪模式下，不同的犯罪主体在不同的专业领域各自运作，内容制作者负责搬运盗版内容，网络服务提供者则提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为，使得网络犯罪更加“高效”。虽然最终结果呈现出彼此配合的特点，但各犯罪主体间并不具有共犯场景下相对紧密且明确的意思联络、主观认知或组织关联。因此，在当前复杂的互联网生态下，针对网络黑灰产的蔓延，需要根据网络犯罪的不同环节分别加以规制。为强化对网络犯罪的刑事治理，《中华人民共和国刑法修正案（九）》为网络服务提供者增设了“拒不履行信息网络安全管理义务罪”“非法利用信息网络罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”等独立罪名。明确了在特定情形下，网络服务提供者可以以这些独立罪名进行刑法上的评价。对于网络服务提供者而言，对其准确定罪量刑有利于斩断网络犯罪的利益链条，这不仅关系到权利人合法权益的保障，更关联着公众人身财产安全和社会秩序的稳定。这些独立罪名中，“拒不履行信息网络安全管理义务罪”“非法利用信息网络罪”限定了适用范围， 因而司法适用的标准相对确定。

但“帮助信息网络犯罪活动罪”如何与侵犯著作权犯罪的共犯区分界定，如何准确对网络服务提供者进行刑事归责，还存在着司法适用中的模糊地带。因此本文立足解释论的立场，尝试重点探讨在帮助信息网络犯罪活动罪和侵犯著作权犯罪共犯的分野下，不同罪名的区分适用与刑事归责的限度。

二、网络服务提供者刑事归责的法律规范与实践困惑 

在我国著作权民事案件的办理中，确定网络服务提供者的民事责任，关键在于如何准确把握“避风港规则”的适用条件，确定网络服务提供者的主观过错，以帮助侵权定性网络服务提供者放任著作权侵权发生等行为，最终以共同侵权追究其民事责任。但是在刑事案件中，能否直接以共同侵权推至网络服务提供者构成 共同犯罪，却长期存在着理论上的争议。主要争议在于网络服务提供者提供的服务被认为是 一种“中立的帮助行为”，[1] 因而无论是侵犯著作权犯罪的共犯，还是拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪等独立罪名，都不应当适用于网络服务提供者。但刑法理论上的争议，却并未影响相关立法及司法解释的出台。

（一）侵犯著作权犯罪共犯与独立 犯罪并存的刑事立法 

为了解决司法适用中的困惑，2011 年我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）， 《意见》第十五条规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、 机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助， 或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服 务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。《意见》贯彻了加大知识产权保护力度的刑事司法政策，拨开了困扰司法实践的“理论迷雾”，为打击网络著作权犯罪的周边犯罪提供了明确的规范依据。在《意见》出台之后，司法实践中针对网络服务提供者明知他人实施侵犯著作权犯罪，仍为其提供网络服务的，应当以侵犯著作权犯罪的共犯追究其刑事责任。应当说，该司法解释确定了网络服务提供者“中立帮助行为”的边界，强调从主观层面确定网络服务提供者帮助行为的刑法可罚性。此时司法适用的关键在于证明网络服务提供者具有“明知”的主观故意。“明知”包括正犯实施犯罪行为时的“通谋型明知”，也包括正犯实施犯罪行为时并无明确的通谋，但网络服务提供者的行为从客观上看具有相当的异常性，对侵犯著作权犯罪正犯的行为实现了加功，可判定其行为已经超越中立帮助的界限。[2] 在第二种情况下，侵犯著作权犯罪正犯和网络服务提供者可能缺乏相互沟通的意思联络，可借助“避风港规则”“红旗规则”来检验其客观行为是否具有异常性。如果网络服务提供者未能通过上述规则的检验，可视为其实质上已经不再具备“中立”的身份，具有放任犯罪行为持续发生的主观心理状态，可解释为具备共犯归责的主观“明知”。 

但是以共犯定性又面临着新的情况。《意见》出台之时，我国互联网产业刚刚迈进高速发展时期，网络犯罪的行为样态还相对单一。《意见》出台后，由于我国互联网产业迅速发展，网络犯罪的生态圈也急剧扩张，尤其是电信网络诈骗迅速蔓延，犯罪呈现分工细化的态势，并逐步形成多作案环节的利益链条，不同作案环节甚至跨越国境，难以查清所有的主犯，也难以查清网络服务提供者究竟是哪个犯罪团伙的共犯。为了遏制新型网络犯罪，2015年《刑法修正案（九）》新增了《刑法》第二百八十六条之二、第二百八十七条之一、第二百八十七条之二，引入“拒不履行信息网络安全管理义务罪”“非法利用信息网络罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”等独立罪名。在这些罪名适用四年后，2019年，我国最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络犯罪司法解释》），针对拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪的定罪量刑标准和法律适用问题进行了明确。根据《刑法》及上述司法解释的规定，针对网络犯罪的不同下游帮助行为，可依照不同的情况，分别适用不同的独立罪名。对《刑法》第二百八十六条之二、 第二百八十七条之一、第二百八十七条之二以及《网络犯罪司法解释》进行规范分析，新增加的独立罪名实质上将网络知识产权犯罪也囊括其中了。也就是说，在以侵犯著作权犯罪的共犯追究网络服务提供者的刑事责任之外，《刑法》又增加了三个独立罪名选择。以帮助信息网络犯罪活动罪为例，如明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的，可以依照《刑法》第二百八十七条之二定性为帮助信息网络犯罪活动罪。《刑法》第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪行为罪状，同《意见》第十五条后半部分的犯罪行为罪状完全一致，即按照现行《刑法》以及相关司法解释的规定，网络服务提供者为侵犯著作权犯罪提供符合上述罪状行为要求的服务时，存在着被认定为帮助信息网络犯罪活动罪或者被认定为侵犯著作权犯罪的共犯的两种可能性。

（二）侵犯著作权犯罪共犯与独立罪名司法适用的困惑 

在新增的三个独立罪名之中，拒不履行信息网络安全管理义务罪要求网络服务提供者必须具有“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”这一行为，非法利用信息网络罪则框定 了帮助对象的犯罪行为类型，也框定了帮助行为的类型，因而均能够相对明确地与其他罪名区分适用，但帮助信息网络犯罪活动罪却较为复杂。帮助信息网络犯罪活动罪既没有限定帮助对象的犯罪行为类型，也没有界定此罪名下帮助行为与共犯场景下帮助行为的区别，导致帮助信息网络犯罪活动罪与侵犯著作权犯罪共犯之间的司法适用边界相对模糊，因而下文主要阐述帮助信息网络犯罪活动罪与侵犯著作权犯罪共犯的司法适用困惑。 

帮助信息网络犯罪活动罪的设立，将网络犯罪的帮助行为独立入罪，是回应“互联网 3.0” 的时代需要，旨在密织刑事法网，规范发生在网络空间中的行为，斩断网络犯罪的所有利益链条。[3] 帮助信息网络犯罪活动罪所规制的犯罪行为有相当部分是从原有其他犯罪的共犯之中切割而来的。因而在现行的法律规范体系下，如何界分帮助信息网络犯罪活动罪与共犯的认定十分重要，否则帮助信息网络犯罪活动罪在司法实践中极易沦为“口袋罪”而失去立法规制的意义。[4] 

对于侵犯著作权犯罪而言，《意见》仍然现行有效，且其第十五条并不局限于网络著作权犯罪，而是包含了线上线下两类侵犯著作权的犯罪行为及帮助行为。该条前半部分规定的“提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助”实质上可以指向线下侵犯著作权犯罪以及线下帮助行为。由此产生的困惑至少有两个：其一，当侵犯著作权犯罪行为通过网络进行时，是应当依照《意见》第十五条的规定对网络服务提供者的帮助行为定性为侵犯著作权犯罪的共犯，还是应当依照《刑法》第二百八十七条之二定性为帮助信息网络犯罪活动罪？刑法中侵犯著作权犯罪的罪名有两个，一是侵犯著作权罪，二是销售侵权复制品罪，这两个罪名的量刑幅度和帮助信息网络犯罪活动罪有很大的区别。总体来讲，侵犯著作权犯罪的刑罚相比更重。定性不同，会直接影响到刑罚的不同。其二，如果应当将网络服务提供者的行为定性为帮助信息网络犯罪活动罪，那么对于为线下侵犯著作权犯罪提供帮助的行为，是否仍然应当依照《意见》第十五条的规定，以侵犯著作权犯罪的共犯追究刑事责任？如果答案为肯定，那么《意见》第十五条实质上呈现出前后两部分“分裂”适用的局面，对线下知识产权犯罪提供帮助依然以侵犯著作权犯罪的共犯论处，对线上侵犯著作权犯罪行为提供帮助却以帮助信息网络犯罪活动罪论处。依前所述，侵犯著作权犯罪的法定刑与帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑并不一致，同为帮助行为，在刑法上的评价却不相同，如何实现在刑罚上的罪刑均衡，是刑事司法机关亟待解决的现实课题。 

三、网络服务提供者刑事归责的罪名认定 

单独设立以帮助信息网络犯罪活动罪为代表的独立罪名，主要目的在于规制当前网络犯罪黑灰产业链的滋生蔓延，而相当一部分网络著作权犯罪与网络犯罪黑灰产业链紧密交织。在网络环境中，消费者对于盗版产品和服务的需求为黑灰产提供了生存及发展的空间，而黑灰产业链中的一些环节又为网络著作权犯罪提供了辅助服务，二者相互依存。如果不能及时遏制这样的犯罪态势，不仅不利于知识产权的保护，还会衍生出社会危害性更为严重的其他犯罪。基于当前网络犯罪的现状，知识产权刑事保护的基本立场也应积极转向，遵循我国当前的刑事立法体系，调整单一的共犯规制思维， 以解释论的立场，将惩治网络著作权犯罪嵌入到网络犯罪治理的整体布局中，明确司法适用 的基本原则和司法规则的具体展开，助力于构建信息网络犯罪的整体治理体系。[5]

（一）以主观明知的“概括故意” 和“单一故意”区分独立犯罪与共犯 

本文主张，对网络服务提供者究竟是以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任，还是以侵犯知识产权犯罪的共犯追究刑事责任，关键在于对网络服务提供者主观状态的查知。[6] 帮助信息网络犯罪活动罪单独成罪，是因为这一帮助行为不同于传统的共犯帮助行为。随着网络犯罪分工的日益细化，该罪名下帮助行为的主观状态具有特殊之处，适宜以不同的主观明知标准与共犯进行区分。 

第一，帮助信息网络犯罪活动罪不要求网络服务提供者与所帮助对象间就网络著作权犯罪有事前的意思联络，但网络服务提供者应就所帮助对象的行为性质有基本的认知，属于刑 法理论中的“概括故意”。即能够认识到其帮助的是违法犯罪行为，但认识的内容不确定、 认识的程度不确定。网络服务提供者对于自己 所帮助的对象究竟侵害了何种法益、波及多少受害者、会造成多大的危害结果等都只有笼统性的认识，而并不能确定。[7] 相较于共犯，帮助信息网络犯罪活动罪下的帮助行为距被帮助犯罪行为的本体更远，主观上处于“弱认知” 的状态，主观恶性比传统的共犯小。而且网络服务提供者所提供的帮助行为具有明显的中间技术特征，按照共犯定性刑罚可能偏重。用独立罪名进行规制，更符合网络环境下帮助行为的新特点。[8] 在广东卫某等侵犯著作权案中， 被告程某和某科技公司，在明知《歪歪神武》运营方利用互联网运维私服游戏的情况下，仍通过“派爱支付”平台与《歪歪神武》私服网站进行连接，为《歪歪神武》提供玩家充值通 道和支付结算，并按比例收取手续费。《歪歪神武》的运营者龙某某、李某等以侵犯著作权 罪追究刑事责任，但被告程某和某科技公司并未按照侵犯著作权罪的共犯定性。原因是被告程某及某科技公司虽然明知运维私服游戏是违 法犯罪行为，但对运维私服游戏具体是否侵犯著作权、侵犯商业秘密，是否构成非法经营或其他信息网络类犯罪并不明确。[9] 在网络著作权犯罪的案件中，如果传播的内容并未对原作品进行精确复制，刑事程序中往往需要鉴定机构进行“实质性相似”的专业比对。此时要求 网络服务提供者对被帮助对象构成侵犯著作权罪有明确的认识，有悖于一般人的认知水准，因此以帮助信息网络犯罪活动罪定性更为准确。同理可得，在侵犯商标权、商业秘密等案件中，如果存在类似情况，本文同样认为应以帮助信 息网络犯罪活动罪定性网络服务提供者的行为。 

第二，帮助信息网络犯罪活动罪下，网络服务提供者所帮助的犯罪对象及犯罪行为具有非特定性。如果构成网络著作权犯罪的共犯，要求网络服务提供者的帮助行为必须明确指向特定的犯罪主体，及其特定的犯罪行为，此即共犯构成的“单一故意”。在海量信息的网络环境中，对单纯提供网络技术服务的网络服务提供者的“单一故意”认定，一般依照前置法中的“避风港规则”进行判断，结合“通知—删除”规则以及“红旗规则”的运用，综合判断网络服务提供者是否明知侵权行为发生但却仍然放任侵权行为继续进行。一个典型的对比场景是，如果网络服务提供者运营了一个 UGC（User-Generated Content，即用户生成内容）购物平台，该购物平台由不同的独立商户组成并提供销售服务，某些商户在平台上销售假冒 注册商标的商品，或者销售侵犯著作权的软件、游戏产品等，某些商户在平台上传播侵犯著作权的图片、文字、视频等进行广告宣传，在某些商户构成销售假冒注册商标的商品罪、某些商户构成侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪的情形下，其实难以认定网络服务提供者（即平台）具有“单一故意”，构成某一特定商户知 识产权犯罪的共犯。当平台达到帮助信息网络犯罪活动罪的立案追诉标准时，以该罪名追究平台的刑事责任更为妥当，实践中也更具有操作性。而如果 UGC 平台的运营者，在用户上传内容之前，与用户签订了合作协议，明确约定了用户上传的内容、利润分成、流量推广等事项，对于网络服务提供者主观状态的认定则应当有所变化。例如，在某科技公司侵犯著作权案中，该科技公司搭建了由用户上传内容的游戏平台，其事先与某用户签订了合作协议，但后该用户通知其所上传的内容存在侵权纠纷要求下架。如果该科技公司未采取有效措施阻止侵权行为的继续，或者在下架侵权内容后， 又被通知侵权纠纷已经处理好可恢复游戏上架时，未充分审查纠纷处理的实际情况即恢复了上架，则可以认定该网络服务提供者具有主观上的“单一故意”，其存在放任特定主体侵犯他人特定著作权后果发生的主观明知，应当与著作权侵权人构成侵犯著作权罪的共犯。[10] 

共犯构成的“单一故意”，不仅适用于网络著作权犯罪共犯的认定，也应成为线下侵犯 著作权犯罪共犯的认定标准。《意见》第十五条所规定的“共犯”，本文认为适宜采取区别于帮助信息网络犯罪活动罪的主观认定标准，而应适用于与犯罪本体联系更为紧密的帮助行为。坚持此适用标准，《意见》第十五条前后两部分便不会存在“分裂”适用的情况。况且，帮助信息网络犯罪活动罪与侵犯知识产权犯罪 的共犯在量刑规则上差异较大，帮助信息网络犯罪活动罪的刑罚配置只有“三年以下有期徒 刑或者拘役，并处或者单处罚金”，而知识产 权犯罪则配置有更高的法定刑。刑罚配置实质上反映出了刑法对某种犯罪行为社会危险性的 评价。[11]“单一故意”与“概括故意”所反映出来的主观状态差异能够在一定程度上反映出这种社会危险性的不同，因此本文认为以主观 状态区分帮助信息网络犯罪活动罪与侵犯著作权犯罪的共犯，既维持了法律规范之间的协调统一，也符合罪刑均衡原则的基本要求。

（二）难以查获正犯情形下适用独立罪名规制具有刑事当罚性的帮助行为

网络知识产权犯罪案件的侦办面临着极大的取证困难，其中尤为突出的是网络著作权犯罪案件的侦办。在虚拟的网络空间中，侵犯著作权的直接实施者如果运营盗版网站，可能会 采用动态网址，用不断变化的域名隐藏真实身份和位置。还有一些侵犯著作权的直接实施者身处境外，或将服务器架设在境外，利用网络跨国从事犯罪活动。这些情况都为侦查人员追踪犯罪增加了难度，导致难以确定犯罪嫌疑人的真实身份追究其法律责任，案件会因为无法抓捕犯罪嫌疑人而陷入僵局，这也是当前网络犯罪案件的共性痛点。[12] 但这些案件同其他的网络犯罪案件一样，已经越来越多地涉及两人 及两人以上犯罪团伙，犯罪分工细化，犯罪分子之间形成了“流水线”式的分工协作。在直接实施侵犯著作权的犯罪行为之外，分工协作的各个组成部分包括宣传推广、技术支持、信息类物料供应、工具类物料供应、资金结算等关键阶段。这些关键环节不仅与网络著作权犯罪的直接实施行为相链接，而且彼此之间紧密交织，形成了盘根错节的网络黑灰产业链。[13] 随着网络空间的社会化发展，它们对网络犯罪整体的作用越来越重要，多次行为累积之下所造成的社会危害也会越来越严重。 

依照传统的刑法理论，共犯的成立必须以正犯的定罪为前提。但如果因为犯罪嫌疑人的极强隐蔽手段而难以确定其构成侵犯著作权犯罪的正犯，也无法对分工协作链条中的各个共犯追究刑事责任，这显然无法有效规制当前各类网络犯罪产业全链条发展的态势。在坚持全 生态全链条治理网络犯罪的立场下，司法适用中应充分利用现有的刑法罪名，最大程度压缩网络著作权犯罪的生存空间。在正犯难以归案，导致共犯难以认定的情况下，帮助信息网络犯罪活动罪作为网络犯罪帮助行为的“堵截性”罪名，可以实用性地发挥出刑法的规制效能。[14] 《网络犯罪司法解释》第十二条、第十三条对此也作出了规定：一是如果确因客观情况无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但支付结算、广告费用、违法所得金额达到一定量级 的，应以帮助信息网络犯罪活动罪这一独立罪名入罪；二是被帮助对象的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等而没有追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪这一独立罪名的适用。运用独立罪名，针对那些为网络著作权犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为的“外围人员”，即使正犯难以归案，也能对这些“外围人员”进行处罚。

但是，此种情形下的司法适用需要尤为慎重，以防止不当扩大刑法的打击面。虽然不要求查清被帮助的行为达到犯罪的程度，但是被帮助行为至少也应当是刑法分则罪名所明确规定的罪状构成行为，如果是一般违反行政法规的行为，也不应当适用上述司法解释的规定。[15] 同时，注重实质判断，帮助行为的危害后果及社会危险性一定需要具有刑事的当罚性。[16] 在 实质刑法的主张下，必须结合现实产生的危害结果、实际实施的帮助行为、网络服务提供者主观方面的情况等来进行判断。如果判断没有产生值得处罚的危害结果，就不应认定为帮助行为构成犯罪。[17]

四、网络服务提供者刑事归责的司法限度

独立罪名的设立，给之前难以规制的为某些网络犯罪提供帮助的行为提供了入罪通道， 但帮助信息网络犯罪活动罪在当前司法实践中 已经呈现出成为新一代“口袋罪”典型罪名的发展态势。[18] 与此同时，我国知识产权刑事立法也呈现出不断扩张知识产权“犯罪圈”的趋势。《刑法修正案（十一）》降低了知识产权犯罪入罪的门槛，也提高了知识产权犯罪的法定刑。对于治理著作权侵权而言，积极的刑事 立法有利于规范产业的健康发展，具有现实的必要性。但是刑法的干预范围过大，也模糊了刑法在著作权侵权多元共治中的定位，提高了知识产权保护的成本。更为重要的是，过于严苛的刑事手段会扼杀市场创新的动力。[19] 保护知识产权的最终制度目标，是对创新进行法律保护，在维系市场秩序的基础上，实现创新的良性可持续循环。[20] 网络服务提供者在当前数字经济的发展中发挥着重要的作用，如果动辄以刑事的手段进行打击，恐会诱发产业“创新即犯罪”的担忧，因此有必要为侵犯著作权犯罪中网络服务提供者的刑事归责设定必要的限度，构建契合数字经济发展要求的国家经济安 全和刑事保障治理体系。

（一）排除中立身份的网络服务提供者入罪

严格排除提供中立帮助行为的网络服务提供者入罪，是刑事归责的重要原则。中立帮助行为的核心特征是“中立”，即在提供帮助时，不带有任何主观恶意或预期利益。这种行为不涉及对特定用户、内容或应用程序的差别对待，而是保持平等对待。网络服务提供者无论是构成知识产权犯罪的共犯，还是独立构成帮助信息网络犯罪活动罪等，其实质要求均是已经丧失了“中立”的身份。类型化区分网络服务提 供者所提供的网络服务，有助于判断其是否提供了中立帮助行为。本文主张，单纯提供网络基础设施的帮助行为一般不应肯定其可罚性，因为其业务对象不特定，难以认定其对犯罪结果具有因果关系或明知犯罪行为发生并积极加功犯罪结果。而提供了特定网络专业技术服务的帮助行为则不能一概而论，需要根据不同场景确认其是否具有中立性。一方面防止其以“技术中立”为由逃避法律责任，另一方面防止刑 法的过分介入。

当前对于特定网络专业技术服务提供者中 立身份的判断，一是需要严格把握“避风港规则”在刑事程序中的适用条件，二是对于帮助信息网络犯罪活动罪所要求的“概括故意”的主观认定标准，也需要严格限缩适用条件，避免司法扩张。尽管帮助信息网络犯罪活动罪所要求的主观“明知”标准较之共犯更低，但并不等同于“或许知道”“应当知道”等主观推定标准。在此类案件中，要承继刑法一贯坚持的“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的证明 标准，防止有罪推定。[21] 

具体而言，一方面，在侵犯著作权犯罪的认定上，需要从客观证据入手，证明网络服务 提供者主观上知晓犯罪行为的发生以及相应的危害后果，以排除“避风港规则”的适用。在“人人影视”案件中，“避风港规则”并没有得到适用。因在该案中，涉案人员自行运营网站并上传侵权作品，同时兼具了技术服务提供者和内容服务提供者的双重身份，因而无法再以所提供的网络服务具有中立性为由请求“避风港”的庇护，应归责为侵犯著作权罪的正犯。 [22] 又如，网络服务提供者所提供的技术类型也能够帮助判断其主观认知状态。如果网络服务提供者经营网站并大量汇集深度链接，以供相关用户取用，则本文认为其设链行为在实质上属于向公众传播内容的行为。此时网络服务提供者的主观认知应为“明知”未经授权的内容会大量传播而继续传播，因而其不再具有中立的身份，应以实施了信息网络传播行为确定其为侵犯著作权罪的正犯。而对于可适用“避风港规则”的网络技术服务提供者，是否应当承 担刑事责任主要依据其采取的删除、屏蔽、断开侵权链接等措施是否及时、合理和必要而定。如果网络服务提供者在得知侵权行为发生后，或者接到有效的通知后，能够及时采取措施阻止侵权行为的发生，仍可认定其具有中立的身份，不承担法律责任。反之，如果侵权行为在平台中大量、反复发生，可认定其具有放任侵权发生的主观明知，丧失了中立的身份，可认定为侵犯著作权犯罪的共犯。另一方面，在帮助信息网络犯罪活动罪的认定上，网络服务提供者的主观认知状态虽为“概括故意”，但并不等同于推定的明知。“概括故意”是指不确 定具体的实施犯罪行为的正犯身份、具体罪名，或者所造成后果的危害程度、危害范围等，但对于所帮助对象的行为构成违法犯罪是确定知晓的。此时仍可结合相应的客观证据和相应的客观情况进行判断，如网络服务提供者在产业中的从业时间、对技术的了解程度及对所提供服务的控制程度等。相较于未在产业中从业的人员而言，一些有组织的网络服务提供者如网络平台，是专业的网络服务提供者，其对产业 的发展状况及其提供的服务所带来的危害后果的加功等有着更为清晰的认知及判断。如同为犯罪行为提供支付结算帮助，专业的网络平台和个人在判断上就存在明显差异，个人可能难以想象自己购买低价电话卡给手机充值会成为电信网络诈骗赃款“洗钱”的帮凶，但网络平台作为专业的从业人员，显然应当清楚自己接收的钱款具有非法来源。因而本文主张专业组织型的网络服务提供者，具备更强的判断能力， 更容易达到主观明知的认定标准，

（二）排除未造成严重后果的网络服务提供者入罪

但当前出现的争议情况是，对于网络平台服务的提供者，以 UGC平台为例，随着算法推荐技术的广泛运用，以及内容过滤等网络技术的进步，其中立身份是否动摇正引发着广泛 的讨论。当前，我国法院已经在相当数量的民事案件中，判决平台应就用户的著作权侵权行为承担著作权帮助侵权的民事责任。平台的商业模式、作品的知名度、算法推荐技术的应用场景等都综合影响着平台著作权注意义务的界定。从当前民事案件的生效判决来看，随着算法推荐技术的广泛运用，我国司法正呈现出突破“避风港规则”之下网络服务提供者无主动审查义务原则的趋势。如在一些涉及短视频平 台著作权侵权的司法裁判中，将短视频平台的著作权事后被动注意义务上升至事前的主动审查义务，整体呈现提高算法推荐下短视频平台著作权注意义务的司法动向，并根据个案情形扩展了平台采取必要措施的范围，要求短视频平台必须采取更加实际有效的必要措施，以制止和预防平台中的著作权侵权行为。民事案件的司法结论关联着平台刑事责任的认定，本文认为，即便在民事案件中判定网络服务提供者丧失了“中立身份”而应当承担侵权责任，也不应成为刑事程序中的入罪标准。在刑事程序中，刑事归责的标准除了网络服务提供者不具有中立身份的条件之外，还需要叠加造成严重 后果这一条件，且这一条件是刑事归责的决定性要件。在刑事案件的审理中，应当首先根据网络服务提供者的客观行为及其造成的后果确定行为性质，然后再考虑行为人与之相符合的主观心理状态。对于客观上没有造成严重侵害法益的行为，刑法不宜进行处罚。[23] 

坚持这一认定标准，对于护航数字经济的发展意义重大。数字经济之下，并非所有的知识产权侵权问题都需要刑法出场进行惩治。例如对于 UGC 平台而言，一方面，平台内容多由用户生成并上传，且用户创作内容的形式日渐多样，尤其是当前二次创作内容的大量流行，反映出社会创新活力的迸发，彰显着新的创作产业链的诞生。刑法作为社会的保障法，应在其他社会治理手段不能发挥作用时出场，防止过于严苛的手段损伤了社会创新的萌芽。如果前置法能够解决纠纷，应当交由前置法处理。刑法应遵循谦抑原则，不介入此类纠纷的处理。另一方面，帮助信息网络犯罪活动罪和知识产权犯罪的刑法目标，分别是维护社会管理秩序和维护市场经济秩序，如果某类违法行为并未造成社会管理秩序和市场经济秩序的严重混乱，而更多体现为经济发展阶段中市场不成熟期的过程性问题，如长短视频授权许可机制的不顺畅等，那么刑法也无出场的必要。

在加强知识产权刑事保护的政策导向下，刑法作用的充分发挥，也不代表着司法机关必 须要办理更多的知识产权刑事案件，中外知识产权的刑事司法实践也说明了这一点。如自美国国会 1897 年引入著作权刑事保护以来，美国关于著作权刑事诉讼的案件也相对罕见，刑事立法并没有带来刑事案件的显著增加。这其中存在着复杂的原因，但刑事案件不增加的事实并不意味着刑事立法及执法的失败，因为刑事立法的主要作用在于一种威慑，在于将著作权侵权降低到一个合适的程度。[24] 在数字时代，著作权刑事执法正遭遇着越来越多的困难，民事执法机制的蓬勃兴起为刑事诉讼提供了另外一种更优选择，因而在平衡成本与收益的经济学考量下，对大规模的著作权商业侵权者实施刑事制裁，是一种更为有效的刑事执法方式。[25] 刑法作用的充分发挥，不在于办理著作权刑事案件数量的多少，而在于用相匹配的刑事执法成本，实现最佳的犯罪预防效果。[26]

五、结语

在当前复杂的互联网产业生态下，如何对为著作权犯罪行为提供帮助的网络服务提供者进行刑事追责，我国现行《刑法》给出了一系列罪名选择。在传统侵犯著作权犯罪共犯的 归责框架下，网络服务提供者的主观状态要求为“单一故意”，而在帮助信息网络犯罪活动罪的归责框架下，网络服务提供者的主观状态要求为“概括故意”。帮助信息网络犯罪活动罪作为一种“堵截性”罪名，能够实用主义地应对数字环境下侵犯著作权犯罪的正犯难以定位的难题，同时有效斩断与网络黑灰产相链接的帮助型犯罪行为，应当在未来的著作权刑事执法实践中发挥出更大的规制效能。但是，为 了防止刑法的过分介入对数字经济造成负面影响，排除中立身份、未造成严重后果的网络服务提供者入罪，应当成为刑事归责的基本限度。