浅析化学领域专利行政诉讼当事人补交实验数据的法律依据及应对

 

专利复审无效程序和诉讼程序中，当事人经常会提交新证据来证明其主张，并且相较于以前更易为法院所接受。在化学领域案件中，以补交实验数据类新证据最为典型。对这类新证据的审查和审理也成为了专利行政以及司法程序的重点和难点之一。本文通过梳理2022年化学领域专利行政案件司法裁判，总结法院判决思路，提出加强证据资格的审查、注重评述逻辑和顺序、引导当事人积极举证、完善口审笔录、对新证据进行假定性评述等建议，以期对相关案件的审理提供一些可借鉴的方法和思路。

 

关键词：专利行政诉讼 补交实验数据 专利复审 专利无效

 

 

专利行政诉讼程序中当事人有机会提交授权确权行政程序中未曾出现过的新证据以支持其主张，化学领域特有的补交实验数据类新证据的考量成为行政和司法程序的关注点。2020年出台的《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定》(下称“法释(2020)8号”)第十条、第二十九条、第三十条1记载了行政诉讼程序中提交的新证据以及补交实验数据予以审理的情形，使得当事人在诉讼中提交新证据相较于以前更易为法院所接受，这对行政阶段的专利审查和专利行政应诉均带来了一定的影响。笔者从2022年我局收到的化学领域专利复审无效行政裁判出发，梳理与补交实验数据类新证据的相关事实及司法裁判中所体现出的观点，结合当前法律法规、司法解释，对涉及补交实验数据的相关审查问题进行探讨并提出建议。

 

 

通常所说的“补交实验数据”是对在申请日后提交的证据内容的惯例说法。从证据形式来看，包括但不限于：原始实验记录、意见陈述书、本人或第三方出具的实验记录、计算机模拟实验数据、公证书、证人证言、审查档案、引证文件、期刊论文、技术鉴定等。2022年我局收到的专利复审和无效行政案件判决中，约40%的国内申请和50%的国外申请涉及申请日后补交实验数据，尤其是复审案件在行政诉讼程序提交的新证据中约20%是补交实验数据，这反映出化学领域专利行政诉讼案件中补交实验数据较为普遍。

 

 

 

 

从证据资格角度判断，就是判断补交实验数据是否具备真实性、合法性和关联性的一般证据资格要求，如果不满足上述要求，那么该补交实验数据不具备相应的证据资格，不予采纳。

 

如(2019)京73行初8241号案件中，原告在复审程序以意见陈述书的形式提交了大量补交实验数据，欲证明本申请的式(I)化合物相对于现有技术具有“更好的”SGLT抑制活性和降血糖的技术效果。复审决定中未评述补交实验数据是否具备证据资格，直接对其证明力以及欲证明的技术效果能否从申请文件中得到进行评述。但是行政诉讼程序中对于该补交实验数据进行了质证，并对其是否具备真实性进行了评述。一审判决认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条2第一款的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：(一)提供书证的原件......。原告的补交实验数据载于意见陈述书中，就其形式而言属于经转述、抄录等方式形成的传来证据，不符合上述规定的证据形式要件。另外，原告提交的实验数据中亦未记载实施实验的主体、时间、地点等要素。本院无法确定该补交实验数据的真实性，故对该项证据不予采纳。

 

再如(2022)最高法知行终66号案件中，专利权人在无效程序和一审程序中未提交任何证据，二审程序作为上诉人提交了证人证言、检测报告等证据，并使用其中记载的补交实验数据证明涉案专利的有效性。二审判决认为，上述证据均为域外证据，上诉人未提交认证等证明手续，证人亦未出庭作证，本院对其合法性和真实性不予认可。

 

 

从证明力角度判断，就是判断补交实验数据证据对当事人主张的待证事实的证明程度，需要结合全案证据判断其证明力的有无和大小，以审查该待证事实是否能够得以证实。如果该证据不具备相应的证明力或者证明力不足，那么其主张的待证事实不能够得以证实，相应的主张也不成立。

 

如(2021)最高法知行终606号案件中，无效阶段请求人提交的附件3为司法鉴定，司法鉴定人出席了口头审理并接受质证，专利权人对该司法鉴定的真实性等无异议。二审期间专利权人提交的证据 1为专利权人委托作出的实验研究报告，证据 2 为第三方测试报告，证据 1、2 均因各种缺陷导致真实性难以认可。二审判决并未直接否定证据 1、2 的真实性，仍对其证明力进行了评述：专利权人有权提交证据以证明专利权应当维持有效，且对于专利权人提交的实验数据，不宜简单否认其真实性，但在附件3鉴定意见从证据形式到实质内容均不存在明显瑕疵和矛盾的情况下，仅凭专利权人提交的上述证据，不足以推翻附件3的结论，故专利权人的主张不成立。

 

再如(2021)京73行初15469号案件中，原告在复审程序中未提交任何证据，诉讼程序中以证人证言(科学家声明)的方式提交了补交实验数据以证明本申请选择的特定组合的技术效果优于其他组合方案。判决未评述证据三性，直接认为本申请属于选择发明，判断主要考量因素是“选择”所带来的预料不到的技术效果。补交实验数据中记载的对比结果不能证明其相对于对比文件1具有预料不到的技术效果。

 

 

从“能够得到角度”判断，就是判断补交实验证据是否符合补交的实验数据的审查原则：补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。如果所证明的技术效果不满足“能够得到”的要求，那么该技术效果不能够作为定案的依据。

 

前述8241号案的二审程序中，专利权人进一步提交了新证据——公证认证过的原始实验记录和部分中间报告书的实验结果汇总等，以证明在行政程序提交的补交实验数据的真实性。该案的二审判决((2022)最高法知行终 116号)没有正面评述补交实验数据的真实性问题，而是认为专利授权确权行政程序中接受补充实验数据的前提，是不得违背专利法所确立的“先申请制”和“以公开换保护”的原则，这就要求当事人补充提交的实验数据所证实的技术效果必须已经明确记载在专利申请文件中，或者本领域技术人员基于专利申请文件记载的内容可以确定补充实验数据所证实的技术效果。本案中当事人是要证明本申请的化合物相对于现有技术具有“更好的”SGLT抑制活性和降血糖的技术效果，但是本领域技术人员仅基于说明书使用的措辞“极佳的”，并不能直接地、毫无疑义地得出本申请式(I)化合物相比于现有技术当然地具有“更好的”SGLT抑制活性和降血糖的技术效果。换言之，即使上诉人补交的实验数据客观、真实，其至多只能作为认定该化合物具有 SGLT抑制活性的定性佐证，仍无法满足上述关于接受补交实验数据的前提条件。因此，对于上诉人关于补充实验数据应当被接受和认可的主张不予支持。

 

 

综上可见，司法实践中对诉讼程序中补交的实验数据等新证据采取了不同的处理方式。有的从证据资格入手，对不符合证据资格的证据不予采纳。有的从证明力入手，例如606号判决中通过比较双方提交的证据的证明力大小来确定对当事人主张予以采信。更多的情况下则涉及从“能够得到”的角度判断，例如前述116号判决中并未对一审程序的争议焦点——证据的真实性进行认定和评述，而是判断补交实验数据欲证明的技术效果能否从专利申请公开的内容中得到，从而直接否定补交实验证据的证明目的。

 

笔者认为，上述认定方式的不同，体现了现行司法审判对审理补交实验数据等新证据的灵活性。法释(2020)8号出台后，面对诉讼程序大量涌现的补交实验数据等新证据，证据的认定方式显得格外重要。为获得更好的社会效益，充分体现行政诉讼程序的救济属性，审判机关不仅需要引导规范当事人提交新证据的形式和时机，还需要对关键证据进行专利权有效性的实体评述，因此在综合考虑证据的形式要件、案件争议焦点、专利有效性结论、社会效益等因素的基础上，兼顾公平与效率，采取不同的新证据认定方式。例如对于关键争议焦点相关证据，即使存在证据资格等瑕疵，仍需要进行证明力相关的评述。证据的真实性等缺陷可以通过提供补强证据来进行弥补，在当事人救济程序有限的情形下，直接从证明力、“能够得到”角度对证据进行评述，更有利于体现对专利效力的判断，从而解决双方的实质争议，实现“案结事了”的追求目标。据此，诉讼程序中审判员有时会给予当事人提示或者直接给予延期举证的机会，例如在证据存在瑕疵需要进一步提交补强证据、目前证据无法形成闭环导致证明力不足、对于关键事实的调查缺少证明力更强的直接证据等情形，从而让当事人积极补证，以将事实调查清楚。甚至会出于对某领域共性问题一并解决的目的，在现有证据之外展开更深层次的调查，利用现场勘验等方式获取新证据，从而使得最终形成的“法律事实”更客观、更接近“客观事实”。

 

 

上述判决中对证据认定的不同侧重点，给复审无效过程中新证据的认定提供了开阔的审查思路，基于其对行政程序和应诉工作的借鉴和启示，笔者提出如下三方面的建议。

 

 

 

实审和复审程序中由于缺少双方质证环节，加之日常审查中，审查员接触的更多是专利文献类证据，对于其他类证据的审查经验相对较少，对证据资格的评述感到缺乏信心。《专利审查指南2023》(以下简称“指南”)第四部分第八章无效宣告程序有关证据问题的规定同样适用于实审和复审程序。另外，审查员也可以参考《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》(下称“法释(2001)33号”)第六十五条至七十七条，以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(下称“法释(2002)21号”)第十条至第十七条的相关规定来进行证据资格的审查。尤其是对于实审和复审过程中以意见陈述书形式提交的补交实验数据，可能会由于缺少实验方法、实验对象、实验人员或机构资质等信息，或者实验过程与实验结果、实验结果之间存在矛盾，从而导致实验过程无法重复，实验结果难以验证等问题，进而影响该补交实验数据证据的真实性。此时如果不对此类证据的真实性发表意见，尤其是未对证据资格进行审查而直接将此类补交实验数据作为授权依据的话，该证据在无效质证过程中往往很难被认定具备真实性，与之相关的专利会面临被无效的风险，由此也会导致对于相同的证据前后审认定不一致。

 

此外，忽略证据形式的审查可能会增加本不必要的审查负担，例如当事人无法完成三性的举证责任，该证据根本无需进行证明力的审查。例如前述 8241号判决中，对于复审程序提交的新补交实验证据，被诉决定没有审查其三性，但是一审判决认为其不具备真实性，从而迫使当事人在二审程序提交原始实验报告对真实性予以证明。

 

综上，注重补交实验数据证据资格的审查有助于审查员进一步查明案件事实，有助于引导当事人更有效地提交证据证明其效果，也有助于保持前后审一致。

 

 

在审查过程中，应当重视审查逻辑的运用。实践中出现过审查员把可能相关的审查理由以逻辑不明、主次不分的方式一起罗列出来，甚至为了增加说理，把并没有经过夯实分析的理由也夹杂其中。补交实验数据是当事人提交的证据中证据形式以及内容均较为复杂的一类，建议审查员采用严谨的证据法律思维和明晰的审查步骤进行审理。

 

对于补交实验数据比较理想的审查步骤通常如下：首先判断其是否具备证据资格，通常判断其是否具备真实性；然后判断是否“能够得到”及证明力的有无和大小，即判断补交实验数据欲证明的技术效果能否从申请文件中得到，以及能否证明其欲证明的技术效果；最后判断补交实验数据所证明的技术效果能否满足授权条件，例如该技术效果是否预料不到，或者能否适用于权利要求整体范围等。这三个步骤层层递进，充分体现了严谨的审查逻辑。虽然在实际的审查过程中可能会省略证据资格判断步骤直接进行“能够得到”或证明力的判断，但是审查过程中不能逻辑混乱、自相矛盾。例如在“能够得到”的审查过程中加入证据真实性的评述，在认定补交实验数据欲证明的技术效果从申请文件中不能得到的同时认为该技术效果是能够预料得到的等。尤其是审查员准备将该补交实验数据证明的技术效果作为定案依据，甚至据此授予专利权时，更要按照顺序对其证据资格、证明力和“能够得到”均进行充分的审查，以保证授权质量。相反，若使用逻辑混乱的审查方式，可能会导致最重要的理由没能凸现出来，最终说理不充分，甚至得出错误的审查结论。

 

 

 

虽然合议组在确权程序是做居中裁决，但是双方当事人的争议实质不仅在于双方提交的理由和证据本身能否成立，其目标更在于专利权的有效性。由于专利权人提交的补交实验数据等新证据在行政诉讼程序中通常都会被接受并审查，行政程序的当事人存在依赖诉讼程序的救济而在行政程序怠于举证的可能性，因此在行政程序中对潜在证据的判断对行政程序的高效率至关重要。

 

合议组在行政程序中可以引导当事人提供关键证据，并将其主动纳入审查范围，必要的情况下可以指引当事人延期举证。指南规定的举证期限旨在督促当事人，建议合议组对于专利权人的关键证据、补强证据的举证期限未必局限于此，可以在不违反指南相关规定的范围内酌情处理。对于形式要件不满足的证据，尤其是真实性存疑的补交实验数据等证据，做出决定前要评估补强证据出现的可能性，有可能的话可以给予当事人合理的举证期限。在行政程序中还可以问明双方当事人是否存在侵权之诉，进一步对潜在的新证据或后续诉讼程序的可能性进行预估。这些做法可以有效督促当事人在行政程序积极举证，增加行政程序事实认定的准确性，提高行政效率。

 

 

虽然在证据提交方面诉讼程序明显体现出对专利权人的救济，但是合议组仍然可以在行政程序通过对重要事实和程序及时留证的方式保障自己的诉讼权益。

 

法释(2002)21号第五十九条3和法释(2020)8号第三十一条4均记载了当事人提交的证据人民法院一般不予采纳的情形，合议组可以充分利用该规定，对于当事人提交证据的意愿、结果或者拒不提交证据的理由等事实详细记载在口审笔录中，这些事实可以在行政诉讼中作为排除当事人提交新证据的重要依据，让当事人在行政程序中承担怠于举证的责任。例如，合议组可以向专利权人索取争议关键技术效果的原始实验记录。该原始实验记录在提出无效宣告请求时就应当是客观存在的，专利权人作为拥有实验数据的研发主体，完全可以在无效行政程序中提供该证据材料来对本专利说明书中记载的数据予以解释和澄清；如果专利权人没有正当理由而在指定期限内拒不提交原始实验记录，口审笔录将该事实如实记载后，可以在后续行政诉讼程序中将口审笔录作为诉讼证据提交，以证明原告在诉讼阶段新提交的实验记录等新证据应当不予采纳。

 

同样，确权程序要夯实无效请求人明确主张并予以说理的理由，尤其是主张的公知常识。法释(2020)8号对无效请求人提交新证据进行了限制，因此在无效程序中应当将无效请求人主张的理由和其可能举证的证据固化在清晰明确的范围内。例如(2020)京73行初4730号案件中无效请求人在一审程序中提交了新证据以证明某特征是本领域公知常识，我局经核实无效请求书和口审笔录中均没有记载相应理由，据此主张该证据应不予审查。一审和二审判决均支持了我局意见。

 

 

化学领域中在无效程序提交补交实验数据无论对于专利权人还是无效请求人均是一件很有难度的事情。由于无效程序中答复时间的限制、举证能力不足或者疏忽等原因，该补交实验数据会因为缺少原件、记载实验信息不足或存在矛盾等原因导致其证据资格在行政程序中无法得到确认，因此在无效程序中可以不对证据的证明力等进行审查，但是如果此时对该补充实验数据的实体内容进行相应评述，也可以为后续行政应诉争取主动从而避免诉讼程序中可能存在的风险。

 

例如(2022)京73行初15832号案件中，无效程序专利权人提供的实验报告由于缺乏原件而无法认可其真实性，无效决定中未对该证据的实体内容进行评述。在行政程序结束之后专利权人提供了该证据原件，虽然该案一审胜诉，但是确实也存在通过补强证据克服真实性问题后，由于缺少实体理由的评述而陷入庭审被动的无奈。这一点在116号判决中也得以体现，该判决没有拘泥于证据真实性的认定问题，而是直接从证明力上对该证据予以评述，追求案结事了的审判效果。由此可见，合议组要充分发挥行政程序技术事实判断的专业性和审查实践经验丰富的特点，在确权程序对证据的实体内容予以评述，对专利权的有效性作出客观公正的判断。

 

 

综合上述分析可看出，法释(2020)8号的出台为行政诉讼程序当事人提交的新证据给予了依据，当事人尤其是专利权人在行政诉讼程序提交的新证据可以形成新的法律事实，从而对行政案件的审判结果产生影响。正是由于上述缘由，专利权人提交的新证据的接受范围，已经远不止化合物相关专利，诉讼代理人面对新证据，甚至新主张也屡见不鲜。在此情形下，诉讼代理人要充分做好庭前阅卷工作，对案件相关的证据三性和实体问题进行全面分析，在面对新证据时坚决表明立场，并加强法律运用能力，积累庭审经验技巧，在行政诉讼中充分体现专业性。

 

 

现行法律规定下，在行政诉讼程序中接受当事人的新证据体现了对行政相对人的救济，但在某种程度上也滋生了行政相对人在行政程序中怠于举证的可能性，这对专利审查和行政应诉都带来了一定影响，同时也对审查和应诉提出了新的要求。审查员要积极应对补交实验数据等新证据的问题，在审查实践中对当事人加强举证期限和证据形式等方面的引导，提高证据认定能力，更好地体现行政程序的高效性和专业性。