商标侵权损害赔偿实际损失计算方式的适用

 

 

为全面客观地知悉商标侵权纠纷赔偿数额计算方式适用情况，本文以裁判文书为立足点，选取“知产宝”检索工具，检索“侵害商标权纠纷”案由，全文检索“商标”“赔偿”“实际损失”3个关键词。经检索，2015-2024年，包括一审、二审判决在内共74013个案件，其中典型案例55个，公报案例2个，地方典型案例140个，地方参阅案例3个，普通案例73813个。本文选取除普通案例之外的200个具有典型性的案例。这200个案件涉及地域广，裁判法院包含北京、上海、广东等多地法院；审判水平基本代表了我国法院的最高水平，包括最高人民法院案例1个，地方高级人民法院案例98个。这些案例对司法审判实践中关于商标侵权案件损害赔偿方式适用情况的认定具有较强的参考价值。

 

 

200个典型案例中，只有1个案件[1]“原汁原味”地适用了实际损失计算方式认定赔偿数额，判决中认可了原告提出的“因销售流失而损失的利润”及“因价格侵蚀而损失的利润”两种计算方式，很大原因是侵权人浙江巴洛克公司在距离权利人巴洛克公司的门店100米的位置开设门店，低价销售侵权地板。其他适用情况如下：31个适用侵权获利计算方式，3个适用合理许可费计算方式，9个驳回原告人赔偿诉讼请求，其余156个适用法定赔偿。也就是说，实际损失计算方式适用率只有0.5%，而法定赔偿适用率为78%。

 

我们应当看到，这还是统计最高人民法院、地方高级人民法院具有典型意义的案件得出的适用数据情况。如果将普通判决、基层法院的7万余个案例统计进去，真正适用实际损失的案件比例如何？有统计[2]认为，知识产权法院法定赔偿适用比例仍达90%。这是值得我们深思的。

 

 

可见，司法实践中适用法定赔偿方式认定损害赔偿额比例较高的问题依然存在，这与我国民商事立法中侵权损害赔偿的基本原则“填平原则”相去甚远，与知识产权的立法及司法解释中规定的按顺序优先适用实际损失的立法初衷也是相背离的。本文从审判实际的角度论述三个实际损失方式适用率低，而法定赔偿方式适用率高较为主要的原因。

 

 

司法实践中，法院尤其是基层法院，随着管辖标的额标准越来越高，案件量也越来越多，尤其是承担商标权案件审判任务的法官往往还承办着大量的民事案件。可以说，基层法院真正专门承办知识产权案件的法官少之又少。以辽宁省某地级市县区法院为例，本身民商事案件量压力就比较大，再加上一年3000余件知识产权案件，按4个员额法官承办算，平均每人额外办理知识产权案件约800件。这个办案量带来的结案指标压力让大部分法官考虑的第一位的问题不是“质”，即如何准确确定“实际损失”，而是“效”，即如何尽快结案。由此，商标侵权案件对证据要求不那么高，而又在各级法院广泛适用的法定赔偿方式，就变得倍受法官青睐了。

 

 

司法审判过程中，实际损失中的“实际”二字确实对证据的要求很高。如当下很多被告人通过在拼多多平台销售侵权产品的侵权案件，在法院调取证据的过程中，拼多多平台已经将侵权人拼单量作为证据提供给了法院，但承办法官仍不用侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积去计算被侵权人实际损失。究其原因是该侵权商品的销售量与因侵权导致的被侵权商品销售量的减少量不相同，二者没有一一对应的因果关系，甚至可以相差较大，盲目适用可能对侵权人不公平。

 

 

虽然《商标法》规定，如果侵权行为相关的账簿、资料由侵权人掌握，那么举证责任倒置，但此时侵权人往往因拿不出对自己有利的证据而放弃举证，此时法官多以法定赔偿方式断案。此外，被侵权人往往也怠于举证，因法定赔偿方式认定损害赔偿额占比居高不下，被侵权人也深知法定赔偿占比高的现状，因此没有诉请以实际损失方式认定的主动性。有数据表明，在山东省高级人民法院二审审结的904个知识产权侵权类案件中，被侵权人主动提出适用法定赔偿方式确定赔偿数额的，占比90%以上[3]。客观上，商标侵权类案件取证相对困难。除却在一些正规平台销售侵权商品的情况，一般线下销售侵权商品的销售量证据很难掌握。被侵权人没有相关证据佐证，而侵权人又不配合提供账簿等，再加上商标侵权案件多是系列案件，数量多、地域广，取证难度大，因此侵权人只能诉请适用法定赔偿方式。

 

 

 

这里主要包括对商标贡献率和单位利润的认定。商标贡献率即侵权商品的销售量之中有多少比例是权利商品商标带来的。如果是因为侵权人在市场竞争中采取了正确的销售策略、售后服务等，导致侵权商品销售量有了提升，那么这部分多出的销量则不应计算在侵权商品数量中，但该因素难以具体数量化。关于单位利润，因为市场、成本（包括可变成本、不可变成本）在不断变化，单位商品利润也在不断变化，同时也可以存在价格侵蚀问题，难以确定某一固定的单位商品利润额。

 

 

我国传统民商法侵权损害赔偿的认定注重因果关系理论，同理，知识产权类侵权损害赔偿也应注重侵权行为和实际损失之间的关联性。但通过审视《商标法》及其司法解释的规定，其中并未提到侵权行为和实际损失之间的因果关系问题，而是直接规定了实际损失=商品销售减少量×单位利润或=侵权商品销售量×单位利润。这里并没有考虑侵权商品销售量和商品销售减少量之间具有必然的一对一的因果关系。司法实践中，被侵权人提供了侵权商品销售量，但承办法官仍然不愿意适用，关键问题在于商标权侵权行为和权利人实际损失之间的因果关系无法完全证明[4]。

 

 

学界有不少论述商誉损失制度的文献，但对具体计算方式没有提出可操作性的见解。笔者看来，在商誉损失无法认定的情况下，对于商誉损失所导致的已经发生的销量影响，无需对商誉损失进行过多考量。因商誉损失最终反映在销量影响上，只需对举证的销量减少作出判断即可。对于尚未发生的未来可能发生的影响销售量的商誉损失，不应被纳入实际损失的范围之内。因为实际损失是认定已经发生的明确的损失，可以在其他损害赔偿方式中进行单独考量，如在法定赔偿方式中可以酌定裁量。这一点在司法解释[5]中已有体现。当商誉损失过大时，也可考虑适用惩罚性赔偿方式。

 

 

依照商标法司法解释的规定，实际损失=因侵权减少的销售量×注册商标商品的单位利润。之所以实际损失计算公式空置，是因为实务中权利人往往无法证明因侵权减少的销售量，主要通过举证侵权商品销售量去替代因侵权减少的销售量，由此便带来了两个销售量无法一一对应的问题。同时还有第二个问题，就是这个公式是在假定权利人有无限的生产能力的情况下，假如侵权人销售的商品量已经远远超过了权利人的生产能力，则这一部分销售额与权利人的销量损失并无关系。因为即使侵权人不销售，这一部分销售额权利人受生产能力的影响也无法完成。此时权利人生产能力范围之内的销量应该认定为实际销量损失，生产能力之外的，侵权人应向权利人支付许可费。因此，笔者认为，当减少的销售量无法确定时，公式应该优化为：实际损失=侵权商品销售量×注册商标商品的单位利润×K1×K2...×Kn+许可使用费损失。

 

该公式的计算优化关键在于确定影响侵权商品销售量的多个因素，即系数K（0<K≤1）的确定以及许可使用费的确定。

 

 

综合现行主流知识产权损害赔偿理论研究，影响侵权商品销售量认定的因素主要包括市场竞争情况K1、商标贡献率K2、因果关系K3、侵权主体经营能力等因素Kn等。首先是讨论最多的市场竞争情况K1。如果权利人和侵权人处在零和市场[6]中，或者权利人的商品本身具有不可替代性，那么K1=1。如果市场上还有其他竞争者，可以结合权利人提供的市场占有率等相关证据确定K1，也即有多少侵权商品销量是与权利商品有关。其次是商标贡献率K2，这里可以结合商标是否为驰名商标、商标知名度、权利商品的市场占有率等确定。商标知名度越高、市场占有率越高，则K2越大；反之，K2越小。因果关系K3则需要双方举证证明侵权商品销售量有多少与权利商品有关。侵权主体经营能力等因素Kn等是综合性因素，需要一定的自由裁量性。

 

 

此项应由权利人进行举证，可以提供侵权时段权利商品销售的成本利润表进行认定，单位利润=单位商品售价-单位商品生产成本。需要注意的是，生产成本不应包括设备投入、房租等固定成本，应直接计算商品本身的成本。

 

 

许可使用费损失和合理许可使用费是同一费用的两个阶段。前者是因为侵权人本应取得许可却未经许可，应赔偿给权利人的许可费损失；后者是在实际损失和侵权获利无法确定时，便于审判的一种制度设计[7]。侵权商品销售量超出权利人生产能力范围的部分，虽无需计算销量的损失，但应计算许可使用费的损失。根据权利人、权利商品过往可参照的许可方式、许可费标准，可能分为按单位销售商品授权，即许可费损失=销售额×许可费率，或许可费损失=销售量×单位商品许可费；也可能进行许可费的一揽子授权。如果没有权利人过往的许可费标准进行参照，可以参照同行业、同类商品的许可费标准进行认定。

 

 

 

《商标法》虽然规定了账簿、资料掌握在侵权人手中时的举证责任划分[8]，但司法审判中，真正能将账簿提供给法庭的侵权人几乎不存在。以上海市徐汇区人民法院一审判决内容[9]为例，原告杭州市西湖区龙井茶产业协会已经通过拼多多平台证明了被告出售有名称为“西湖龙井”的茶叶，证明了单价为99元及“已拼6370件”，只因公证购买的上述商品实物上并未标注“西湖龙井”就直接适用法定赔偿方式认定损害赔偿额。如此让权利人证明其权利商品销售量减少与侵权商品增加具有完全的因果关系，否则审判机关便不认同该证据，转而适用法定赔偿自由裁量损害赔偿额，这是极不公平的。笔者认为，当初步证明权利商品减少量与侵权行为具有初步的因果关系即可。以上述案件为例，权利人已经证明了侵权人用“西湖龙井”的商标售卖茶叶，不管具体实物是不是“西湖龙井”茶叶，侵权商品都对权利商品的销售量有所影响。如果侵权人想抗辩二者没有因果关系或者二者因果关系很小，则应由侵权人予以证明，并承担举证不能的责任。

 

 

司法裁判中，判决书关于法定赔偿的内容常见这样的论证：“本院将综合考虑涉案商标知名度、被告的主观过错程度、侵权行为类型、侵权商品销售金额及合理利润等因素酌定赔偿数额。”可见司法实务中，法定赔偿是允许法官进行自由裁量的，但对于实际损失却只是机械化地适用司法解释中的实际损失计算公式，甚至当证据并不充分的时候，承办法官直接选择证据“零采信”，直接适用法定赔偿。参照传统民商事审判中，原先举证如果只有部分能够证实，承办法官会就被证实的部分采纳，并由此作出基于证明事实部分的裁量性判决。回到商标侵权纠纷中，如果双方都只能部分举证，而该举证部分经查属实，则应按照部分事实认定或按照整体诉请赔偿额乘以已证销售量的占比；而对于商标价值、因果关系、市场竞争因素等无法准确定量或者无法精细计算的部分，则可以适用一定的自由裁量权。也就是说，商标侵权损害赔偿的自由裁量权不能单一地作为法官以法定赔偿方式判案的兜底工具，更应在实际损失的确定中加以适用，从而最大限度填平被侵权人的“实际损失”。

 

 

[1]江苏省高级人民法院(2017)苏民终1297号判决书.

 

[2]李晓秋,孙卿轩.我国商标侵权损害赔偿数额认定的新思考——基于我国知识产权法院150份司法判决的分析[J].山东社会科学,2020(08):123-128.

 

[3]张金柱.知识产权侵权损害赔偿存在的问题及对策[J].山东法官培训学院学报,2020,36(6):181-193.

 

[4]黄武双,黄骥.以美国规则为借鉴计算商标权人的实际损失[J].人民司法,2015(15):99-102.

 

[5]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定:人民法院在适用商标法第六十三条第三款规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定.

 

[6]零和市场：市场是非此即彼的关系，侵权商品的销售意味着权利人销售的等额减少.

 

[7]王璐.专利侵权诉讼损害赔偿中实际损失问题实证研究[D].合肥:合肥工业大学,2021.

 

[8]《商标法》第六十三条第二款规定:人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额.

 

[9]上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初13146号民事判决书.