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知识产权与数据权益之客体均为信息,两种权利具有高度契合性,创新性并非数据权益成为知识产权的阻碍。财产利益和精神利益是主观利益分类,可共存于任何客体上,因此精神性人格权客体并非“精神利益”,而是与人之身份有关的各种信息。精神性人格权与知识产权中的标记相关权利高度近似,并有历史渊源。同时,现有概念的知识产权和商品化权均侧重财产权益,人格权又仅仅侧重精神权益,缺乏既统一客体又统括财产权益和精神权益的概念,信息权为适宜的选择。信息权概念优于无形财产权,后者无法统括精神权益,且将知识产权与无定形客体上的物权及财产性制度建构混为一谈。信息权与物权相对,将令民法学理论和民法典之形式理性更加完善。
关 键 词
信息权 知识产权 数据权益 精神性人格权 民事权利客体
一、引言:知识产权法与人格权法的缺憾
知识产权概念及其客体范围尚无定论。《民法典》对知识产权条款的糅合式纳入堪称历史性进步,但仍存缺憾:一是统领性条款第123条看似以客体定义权利,实为以现有权利类型反推客体,该循环定义无益于对知识产权本质的认识,且存不周延之处;二是数据权益游离于知识产权之外,却与物权性质的网络虚拟财产并列,导致理论上的混乱;三是未捋清知识产权精神权益与人格权的联系与区别。这些缺憾源于对知识产权及其客体之本质的认识不足。
人们对人格权及其客体的认识,比对其他权利的认识更加受限于伦理屏障,并在人格要素商品化权的挑战面前左支右绌。一些权益借由《反不正当竞争法》获得了保护,但对人格要素商品化权仍观点各异,很多学者否定对人格权客体的支配和使用,强调商品化权与人格权的独立性,且基于人格尊严和平等否定财产权益损害的差异性。
在民法的潘德克顿体系中,客体系权利分类依据之一,因客体是权利所涉利益之落脚点。故权利客体之梳理实有必要。本文的任务,是论证知识产权、数据权益和精神性人格权具有同质的客体——信息,因此具有相同的权利性质,可统一为信息权。
该概念不同于已有信息产权或信息财产权概念。此前已有学者主张知识产权客体为信息,信息产权可为知识产权的代名词。另一些信息产权或信息财产权概念更接近于数据权益,可附加各种限定,如个人信息财产权、地理信息产权等。这两类论述中的信息(财)产权,未周详考虑精神权益,也未涵盖完整的精神性人格权。也有将“个人信息权”简化为“信息权”的,但随意简化概念并不可取。也有学者论述公私交叉的“信息权”,包括信息的获知权、保有权、传播自由权、使用收益处分权等,但指的是狭义信息,并不包括知识产权,其在私法的意义上大致等同于后来的“数据权益”,尤其是其中的数据来源者权。
自20世纪90年代开始,欧洲一些学者在公法或公私交叉意义上使用“信息法”概念,其包括知识产权法、数据保护法、电子传播法、媒体规制有关法律等,还涉及信息自由、个人隐私权保护与公众知情权。亦有国内学者接力论述,指出信息权不仅包括信息自由权、消费者获取信息权、知识产权、隐私权等传统信息权,还包括在网络化、数字化、智能化时代形成的个人信息权、企业数据权等新型信息权。可见这些信息法和信息权的概念涵括了公法和私法、公权和私权,除了均涉及信息外,在权利的属性和特征上难以提取公因式。本文提出的信息权,一是聚焦于私法,从而更有同质性以及理论和实践的现实意义;二是涵括精神性人格权。
二、知识产权与数据权益之客体及权利属性
(一)信息的概念和本质
信息既包括简单事实数据及通过调查、学习等所得的复杂知识,也包括代表信息或知识的信号或标记。有学者指出,信息是“我们在适应外部世界、控制外部世界的过程中同外部世界交换的内容的名称”,因此是与人有关的,是人的意识对物的属性进行认知和反馈的结果。
可见,信息是物的属性在人这一“特殊物”上的反映和表征。不过,在控制论看来,当人利用信息进行控制时,是信息接收者基于所接收到的信息完成某种反馈,因此推广为“信息是一物的属性在其他物质上的反映、表征”的结论,进而认为信息是世界基本构成之一:信息是会影响其他模式形成或改变的任意形式的模式,而不需要主体意识来认知。例如,DNA的核酸序列决定了生物的各种性状,无论是否有主体意识认识到这一点。进一步,信息论奠基人香农提出了计算信息量的公式,其与热力学熵本质上相同,故也称为熵。这也是有观点将信息作为世界基本构成的理由之一,因为熵是任何一个事物(或系统)所固有的性质。
但“反馈”只是物质世界遵循物质运动规律本身的物理、化学过程。“模式”不过是人对规律重现的事物的认知。技术所实现的信息传输、反馈,实际上是人类基于其认知,将各种物理、化学过程组织起来,以实现人的目的。此过程中人类主体意识参与进来,将其认知总结为科学规律,指导未来行动,如试图认知基因遗传原理,才有可能意识到DNA所反映的信息。这种认知存在与否、正确与否,与生物体内运行的各种物理、化学过程毫无关系,而是对人类后续的活动——如了解和治疗疾病——产生影响。即,物质自在的运动,并不等于信息在起作用。因此,确然如黑格尔所说,诸如精神技能、科学知识、艺术及发明等,是“通过意志的中介”而变成的事物。信息只是主体意识对世界的反映,是对主体意识之认知对象的属性或运动方式的表征。没有意志(人类主体意识)的参与,信息并不存在。因信息量与熵类似而认为信息是物质世界中的客观存在的观点是一种误解,因为信息量并非信息本身。
但人类一旦认知了某种信息,则可预计若以与以前类似的方式去认知,很有可能获得类似信息——这是智力所具有的类比、归纳和演绎能力,虽然在人类真正认识该具体信息到底为何之前,该信息并不真的存在。基于此,似可认为这种尚未为人所真正认知的信息,已自在地存在于某处的载体,如某地珍稀植物之基因信息已存在于当地某棵植物上。正是这种与客观世界的关联,以及人对其认知内容的确定性,意味着信息具有客观性,但不可就此认为信息是不依赖于主体意识之认知的自在之物,因为这种“预计”也是一种认识过程。
(二)知识产权客体可归纳为信息
传统上,知识产权分为工业产权和著作权(及邻接权)两类。另有创造性成果权利与识别性标记权利两分法,以及创造性成果、经营性标记和经营性资信三分法,还有以法律之规范目的为标准的分类法,将知识产权分为与保护文化创作有关的权利、与保护技术创新有关的权利以及与保障正当交易秩序有关的权利。
本文认为,知识产权客体是人类认识和改造世界的结果,以认知程度可从低到高分为四种类型(有交叉重叠):一是人所认知的纯信息(狭义信息)。商业秘密中可包括纯信息,如实验数据。这些数据非解决方案,其价值不在其表达形式而在于携带的信息本身。科学发现亦是纯信息,因为其仅是对客观事实和规律的揭示。数据库、大数据是汇总、组织起来的信息。二是标记。其价值主要不在于其设计,而是其所代表的关联信息,即通过权利人的关联使用行为在受众中形成的印象。标记包括商标及《反不正当竞争法》第6条提及的诸对象等。三是表达形式的创新。主要对应于著作权及邻接权。某些客体有一定技术性,但仍以其表达形式获得保护,这包括外观设计、计算机软件、集成电路布图设计等。四是解决方案的创新。其提供具有特定目的的解决方案,主要对应于非纯信息的商业秘密、专利、植物新品种、功能层面的计算机软件和集成电路布图设计等。
以上各客体之共性在于其产生和使用和/或消费均离不开人的思维和认知。但某种程度上它们又是脱离人的思维的客观存在。这是知识产权客体与其他客体如物权客体和作为制度建构的权利本身的本质区别。符合上述归纳和特征的最佳术语即广义的“信息”。
“信息”概念的优点是反映了知识产权客体的本质,足够中立,未产生额外的限制:不同于“智慧”“智力”“知识”等难以覆盖与标记有关的权利客体;不同于“成果”“产品”“产物”等造成与物权领域术语的混淆;没有“财产”的循环定义;也不若“信号”“符号组合”“形式”等流于表面。这里列举的前两类表述还容易隐含对独创性、创新性的要求,但这并非所有知识产权客体的共同特征。同时信息本身的无形、无体、抽象、依赖于思维等特性从字面即已明确,无需累赘修饰。
在此有必要论及符号说,有学者认为其系对信息说的继承和发展。具言之,符号是人为创设的、具有指代功能和建构功能的信号。人运用符号进行创造,知识产权的对象(客体)就是人利用符号形式形成的符号组合。本文认为,符号是语言的另类表达,因为其承担的是在主体之间进行沟通的职能。若将符号还原为语言,则其依赖于思维的本质自然浮现。同时,符号停留于表象,且某些知识产权客体可不必形诸符号——进入网络、信息时代之前的技术便是如此,其可通过演示来传授,无需语言或符号作为中介。
(三)数据权益之本质系知识产权
数据是信息的表达形式,信息是数据的实质内容。在信息被认知之前“视为”存在的意义上,所保护或制约的实为被观测对象有关是否被观测的权益或观测者观测被观测对象的权益,如自然人对成为个人数据之前的个人信息的权益,又如国家对公共物如地形、道路能否被观测的控制权力。观测形成数据之后,其上的权益才算得上真正对信息的权益。
数据组织形式有三个层次:分立数据、传统意义上的数据库及大数据。分立数据的权益很大一部分已被传统知识产权及人格权所覆盖,如人格要素商品化权、隐私权及商业秘密保护,此外则多属公有信息。近年的发展包括内容渐次丰富的个人信息和医药试验数据。
传统意义上的数据库介于分立数据与大数据之间,其对用户的价值除其中所包含的分立数据外,还在于通过对数据库的适当架构而实现的对分立数据的获取和加工的便利,通常认为其上的权益在知识产权范畴内。任何规模的数据集,若有被分析和挖掘的价值(作为一种“生产要素”),需要实质性的搜集成本或劳动投入,则具有大数据的性质。若其并不公开,则当然在商业秘密的范畴内。问题在于,数据条目具有公开性或半公开性的大数据上的权益是否为知识产权。目前,随着数据生产要素日趋重要,数据权、数据产权或数据财产权似日益成为共识。有学者认为其为新型财产权,也有学者认为其与知识产权至少具有相似之处,或认为其就是一种新型知识产权,应在现有知识产权法框架下考虑问题。
事实上,无论哪种形式的数据,由于其与知识产权客体同具有“信息”的本质,可合理推论数据权益的本质系知识产权。从其他角度来看,数据权益也完全符合知识产权及其客体的一般特征。如学者们都认识到数据与“知识产品”都具有占有层面的不完全排他性,使用过程中的非竞争性和非损耗性,以及生成过程的劳动本源性。司法实务者也从客体层面、理论层面、制度路径的可操作性、成本优势等方面发现了数据权益保护与知识产权制度的契合性。也有学者进一步认为对数据的知识产权保护接近于著作权。
或曰二者区别在于作为客体的信息是否具有创新性。这要取决于如何定义创新。在强调知识产权客体之特殊性在于创新性时,事实上是在强调其这样几个性质:第一,以前没有出现过有关信息;第二,其产生有难度,这体现于劳动和资本的大量投入,包括形成高度创造性劳动力的教育投入;第三,信息是有用的,具体体现为提高生产效率。作为大量零散数据集合起来的大数据整体,完全具有上述性质,即具有创新性。此外,若按高度创新性标准,则商标也没有创新性,因为商标价值主要并不在于其标志的新颖,而是商标使用者对商品质量的大量投入而形成的商誉。换言之,商标作为知识产权之一部分的事实说明,并非所有知识产权客体都具有相同的创新性标准或完全取决于创造性劳动。如果勉强因为“新联系产生新稀缺”而认为商业标识具有创新性,则完全可以把(大)数据的创新性解释为“新聚合产生新稀缺”。衍生数据由于在收集之外还进行了加工,其创新性自不待言。
至于权利的强弱或权能设置,大数据之公开性、半公开性决定了其权利性质并非依靠自力控制的自然权利,而系权衡利益而设定的法定权利,这种权衡也包括对数据稀缺性的考虑。因此其与其他知识产权有所不同并不奇怪,就如同现有的各种知识产权类型也都并不相同一样,并都存在从行为规制法(反不正当竞争法)到权利保护法的光谱过渡。传统观点认为行为规制法所保护者为法益而非权利,但其实质并无二致。
但这并非意味着不需要具有某种独立性的数据权益或数据产权制度,因为现有知识产权类型显然无法完全涵盖具有公开性、半公开性的大数据。之所以强调数据权益与传统知识产权的共性,乃因这种共性对数据产权制度具有指导意义,“权利理论基础的贯通与制度目标的契合”使得数据保护路径可借鉴现有知识产权制度原理与规范设计,从而降低立法和执法成本。或者说无论什么样的数据产权制度,本质即数据知识产权制度。
三、精神性人格权之客体及权利属性
(一)人格权研究的禁忌与发展
社会保守与社会适应是一对矛盾。社会保守乃是社会利益所在,倘若每一种事物都变幻不定,那么一切就会面目莫辨,过去的经验全无用处,人们将不知所措。然而,社会适应也是社会利益所在。如果一个共同体要维系下去,其成员就必须能够适应新的环境。因此,社会保守不要求整个共同体习俗都绝对地保持完好。它所要求的只是一种共同体的习惯应该被维持到足以提供一种稳定的能够吸收变化的结构。若时代已变,有充分理由反对特定旧习俗,或甚至已出现广泛流行的新习俗,那么评估维护旧习俗是否仍符合社会利益就至关重要。
在社会保守与社会适应的矛盾发展中,源于蒙昧的旧伦理旧习俗要逐步让位于对世界的科学认知。私法已摆脱神权,但人格权研究仍存在非基于科学认知和逻辑的伦理屏障。保守派的阻碍常表现为标签式的、不容置疑的定性,如宣称把人作为客体是一种“野蛮观念”。这种伦理和道德大帽子将人自身神圣化,阻吓理性思考,轻松立于不败之地。然而种种现实以尊严之名,反而不利于人的尊严。如因为人的尊严禁忌,避免将人身作为权利客体,在人格权侵权案件中避免作出经济赔偿或赔偿不足。《国家赔偿法》《医疗事故处理条例》和司法解释针对精神损害的抚慰金制度力度不济,并缺乏对本人或其家人的财产性损失的实质性弥补。
人格要素商品化权的浮现、繁荣和研究推进了对上述伦理屏障的破除。如《民法典》第1182条明确侵害人身权益造成的财产损失也应赔偿。然而在解释论上,通常认为该条限于可商业化利用的精神性/非物质性人格权,物质性人格权的保护在受到严格限制的残疾赔偿金、死亡赔偿金等制度下。而在现行《刑事诉讼法》及其司法解释中,附带民事案件判决更是原则上不支持原告对精神损害抚慰金、死亡赔偿金与残疾赔偿金的请求。即便对可商品化的精神性/非物质性人格权,人身不得作为客体的伦理禁忌仍未完全破除。
因此,人格权法理论研究和立法与现实存在偏差。一方面,理论界和《民法典》坚持认为人格权不可放弃、转让或继承(第992条)。另一方面,人格权上财产利益的存在至少意味着许可的存在(第993条),与转让无本质区别;人体或器官的捐献(第1006条)难道不是转让?如果说《民法典》允许对人格权的合理使用(第999条),放弃自然也顺理成章,如权利人可宽恕对其姓名或肖像的侵犯。合法放弃生命——安乐死合法化全世界已有数例。
人格权上的财产利益也可继承。即便传统上看来与财产利益无关的人格权,很多难以理解的实践若放在人格权可继承的框架下即可迎刃而解。这包括继承人对逝者身体如何处理的决定权(《民法典》第1006条)、继承人对逝者人格利益的保护(第994条)及我国台湾地区实务上所承认的遗嘱对故人敬爱追慕之人格利益。德国联邦法院认为人格权具有精神及财产双重构成部分,死者精神利益可由指定之人或亲属代为救济,财产价值部分(如姓名、肖像)则可由继承人继承。“代为救济”不称为“继承”,囿于传统罢了。对继承的否定既不能解释非权利人却能主张权利的逻辑悖论,也不能解释权利人已逝权利却仍存续的悖论。
其他场景中的人格权(实为精神利益)亦有可能被继承。如2020年《著作权法》第21条规定的自然人死亡后发表权的“依法转移”,以及第22条规定的署名权、修改权、保护作品完整权的无限期保护,不称为“继承”不过掩耳盗铃而已。
种种难以理解的矛盾,是旧伦理习俗不愿承认新现实的结果。事实上,作为主体的是“精神”的人,主体能力的核心是人的思想、意识的作用,其身体(及其信息)可为客体。换言之,人是能够超越自身的主体,从而可反观自身。人类社会的文明发展,使得人与人的关系之进步体现于两方面:一是人身不再受他人支配(这是可存续的伦理禁忌的真正核心)——人身的支配须基于精神的支配,故在现代社会中,一人对他人负有义务须在法律和契约框架下实现,其精神和人身仍由其自己支配,是自由的;二是自然人可更加自由地支配自己的人身,因此自己的人身(含其信息)当仁不让是自己作为权利人的客体。
(二)权利客体上的财产利益与精神利益
按通说,物权为财产权,人格权为精神权利,唯知识产权兼具二者。但这难以解释物上的人格利益(精神利益)及人格权的商品化。而在某些客体理论以利益为客体的情况下,就似乎在物(财产)上产生了新的精神利益客体,同时在人格要素上产生了新的财产利益客体。
通俗地讲,利益即“好处”,具体而言,是“人们通过社会关系表现出来的不同需要及其满足”。因此,利益跟主体认知有关,是主体与客体相互作用、相互“需要”的结果。从客体来界定利益,是利益之客观的一面,即利益是针对主体的何种身外之物。而利益之主观的一面即主体的需求是客体这个身外之物的哪一方面。物质利益与精神利益之分即主观需求的不同,二者可共存于同一客体上。譬如青山绿水,甲看重其风景如画带来的精神享受,乙看重其矿产、渔业的经济价值。物质利益与精神利益之分自然导致财产权利与精神权利之分。
利益之主观性的自然推论是人格权和物权客体均内在地承载精神利益和财产利益,或曰人格权和物权各自均包含精神权利和财产权利两部分,“只是由于两种利益在二者中的比例不同,从而决定了主体对不同权利客体的处分性也不同”。因此,祖传之物上的精神利益可能远比其财产价值更有“价值”,而人格要素商品化权亦可直接在人格权框架下得到解释。
(三)人格要素商品化权源自精神性人格权之内在财产性
传统民法理论通常将物权等同于财产权益,将人格权等同于精神权益。这构成对人格权客体认知的重大障碍。因精神权益之定性,法学家们本能地认为其客体应与众不同,甚至高贵。因此要么将其客体总结为“人格利益”;要么语焉不详,如“人格要素”,一方面不得不承认人格要素就是具体的姓名、肖像等,另一方面生怕对其本质的认识堕落其品质,反复强调其对人格完整性之不可或缺性,并强调其救济方式一般是非财产性的。即便面对人格要素商品化权的繁荣,很多学者仍坚持人格的纯粹性。
实际上,由于财产权益和精神权益可同时存在于任何客体包括人格权客体上,人格权并不等同于精神权益,即便精神性人格权亦如此——其一般包括姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私及个人信息等权益。按“人格权即精神权益”的传统理解,精神性人格权之名实存在同义反复的缺陷,应与物质性人格权相对,称为非物质性人格权或信息性人格权。精神性人格权中的姓名、肖像、个人信息等主要是标识性信息,一般并不直接涉及精神权益,而是与其他行为相结合才会造成与精神权益相关的后果,如对名誉、荣誉、隐私或其他尊严的侵害。
与此同时,对姓名、肖像、隐私和个人信息的侵害,很多情况下涉及的并非精神权益,而是实实在在的政治、经济、文化权利(人权)及财产权益,如“高考冒名顶替案”中受害者所遭受的终身挫折。当然受害人也遭受了极大的精神痛苦,但这是其政治、经济、文化权利及财产权益受到巨大损害造成的,并非其姓名、肖像等被冒用本身直接造成。
随着经济的发展,个人的各种信息越来越多地被加入各种经营活动,其财产性越发明显。英美法中出现了形象权(publicity, 或译为公开权),即个人可以控制其姓名、肖像、声音等个人形象特征作商业使用的权利。在大陆法系则产生了人格要素商品化权的课题。此过程是个人各种信息上本来就有的财产性利益的逐步发扬光大,而非无中生有的新利益甚或新客体。事实上,个人或家族姓氏用于商业活动古已有之;肖像和声音等古时未加利用,系限于照相、录音等技术手段的缺乏,而非因其本身的某些性质。
(四)精神性人格权之客体:信息而非精神利益
因此,精神性人格权中本来就有的财产性部分提示了其客体并非虚幻的精神的东西,而是实实在在的信息。其跟精神的联系,仅在于信息需要主体意识来理解。这并非说其上不存在精神权益,而是说因为精神权益可存在于任何客体包括主体信息上,精神权益不必然来自主体信息之作为信息或源于主体的性质,而在于主体在特定情形下的主观感受和价值判断。具言之,姓名、名称、肖像、声音、名誉、荣誉、隐私和个人信息,均系有关权利人个人的信息。其中,名誉和荣誉不可避免与姓名或肖像相联系,是由个人活动建立起来的,存在于他人意识里的形象。至于肖像,有学者将其作为身体之一部分,与只见书而不见作品之错误类同。声音同样是特定于个人,携带了可对应至个人身份的识别性信息。
隐私有些特别。隐私权与公开权一样源于美国法,同样是一束各种各样的权利,未必与大陆法系原有的权利类型严格对应。《民法典》第1032条第2款规定:“隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”虽然私密空间、私密活动与私密信息并列,但在隐私保护的意义上“不愿为他人知晓”的,本质上仍系有关私密空间和私密活动的信息。问题在于如何理解和定性“私人生活安宁”。一者,如《民法典》第1033条第1项所列侵扰私人生活安宁的方式,实际上是违背当事人意愿“强制送达”某些信息,违背当事人的信息自由或信息自决权;二者,这些侵扰行为是个人隐私泄露或侵权人滥用掌握的他人个人信息的结果。后果则是造成当事人时间的损失(可转化为纯粹经济损失),以及精神上的困扰(纯粹精神损害)。因此“侵扰他人的私人生活安宁”仍属于对信息客体的行为导致财产和精神损失。实际上,在德国一般人格权(而不仅是隐私权)发展过程中,已有经典判决体现了信息自决权观念,因此可以说对人格权之客体“信息”的认知早有端倪。
我国《民法典》已承认一般人格权,保护“基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”(第990条)。比如,具有本人人格象征意义的财产即相当于代表权利人的标记,其若得到保护,在一般人格权意义上的客体系其承载的信息,该财产本身仅为载体。
将精神性人格权之客体归于信息,而非所谓精神性人格要素,甚至精神利益,可对怀疑人格权客体之可支配性的论述起到釜底抽薪之效。考虑权利的绝对性、客体的支配性、权能内容等的思路即与知识产权客体——信息——是一致的。
实定法和理论研究的发展正从两端向中间汇合。一方面,传统上认为人格权即精神权益的理论不得不面对两个困难:对真正精神损害的救济无力(消除影响、赔礼道歉、无关痛痒的精神抚慰金以及对严重精神损害才有的精神损害赔偿),以及在精神性人格权上不断发现的财产权益,尤其是人格要素商品化权的方兴未艾——虽然部分理论为了维护人格权之纯洁性,把人格要素商品化权从人格权中逐出,只承认其是与人格权有关联的特殊财产权。另一方面,当新经济、新业态的发展令利益团体、立法者和学者不得不面对主要因商业利用而起的数据权益、个人信息权益(隐私保护除外)时,他们又发现了这些权益中的人格性——同样,部分理论为了维护人格权的纯洁性,亦试图与个人信息权益划清界限,只承认其与人格有关而已。实际上,只要不固执于先入之见和教条,理论研究和实定法的这两个方向的必然逻辑结果就是:精神性人格权的客体就是信息,其上既有精神权益(传统人格权),又有财产权益。
四、基于统一“信息”客体的统一信息权
由此可知,知识产权(含数据权益)客体和精神性人格权客体均可归结为信息。自然,理论上二者可统一为信息权,其不仅包括财产权益,也包括精神权益。
(一)知识产权与精神性人格权的同质性
知识产权和精神性人格权的客体均为信息是二者最重要的同质性。下面讨论其他同质性。
1. 精神性人格权与知识产权的相似性大于类型化知识产权之间的相似性
每一项具体精神性人格权均可类比于知识产权。姓名、肖像、声音是对主体的身份标识;包括企业名称、商标(含声音商标)、装潢在内的商业标识也是用于识别商事主体的身份。商事标记在商品/服务上的附着,就如个人署名附着于作品和个人财物一样。惟传统上个人只是市民身份,从事商事活动的是法律上通过制度建构而拟制的主体:企业。因此似乎存在精神性人格权与商业标记权的区分。随着市民活动与商事活动界限越来越模糊,精神性人格权的属性和表现向商业标记权发展,即属非常自然的现象,同时也说明精神性人格权本为知识产权,并非商品化后的人格权才是知识产权。姓名和名称同时被规定在《民法典》人格权编和作为知识产权兜底之《反不正当竞争法》中,则为人格权与知识产权之同质性的证据之一。
隐私则可类比于商业秘密。有学者在尚无隐私权、商业秘密也不发达的20世纪50年代,即指出人格权包括秘密权,指就私生活上或工商业上所不欲人知之事实,有不被他人得知之权利。关于私生活者,谓之私秘密;关于工商业之秘密,谓之营业秘密。个人信息保护与隐私保护存在交叠。其中的非隐私部分,要么是身份标识信息的进一步延伸,要么是要聚合为大数据才有商业和财产上的价值(转化为数据权益)。
相比于精神性人格权及其客体与商业标记、商誉、商业秘密等客体和有关权利之间的相似性,传统知识产权内部三大类型化权利专利权、商标权、著作权之间的异质性,不可以道里计。
2. 客体上的财产利益和精神利益在精神性人格权与知识产权之间不存在本质区别
通说承认知识产权具有财产性和人格性。后者实为精神性——知识产权客体承载精神利益,不存在额外的精神利益客体。署名权只是姓名权在作品和专利文件中的体现,不属狭义知识产权范畴。当不涉及侵犯肢体(包括限制自由)和损害财产利益时,对人格权或知识产权的侵犯损害的就是精神利益即权利人的主观感知,不会在客观上必然有损于人格完整性,导致“人的主体性难以为继”。如未经授权的修改对作品是增色还是减分,完全取决于作者主观判断。同样,若不涉及其他非精神利益,模仿他人姓名或整容成他人面容,并不有损于被模仿者人格,而要看被模仿者主观上是否介意,除非模仿者刻意混淆身份。
基于精神性人格权与知识产权的客体同质性,其自然亦能得到相似的利用、产生相似的财产权益,此即人格要素之商品化权。其并非名人的专利,知名度不是普通人享有此权益的障碍,因为每个人都在经营自己,其个人信息都在其力所能及的空间和时间范围内起到经营作用。
多认为功能在于表达身份同一性的传统精神性人格权,其内在的财产性亦与标记类知识产权别无二致。“高考冒名顶替案”给当事人带来一生的损失,鲜明体现了身份信息的财产性,这类似于商标或商号的假冒。这也能解释署名权本质上是作者姓名权,姓名作为所有权标记附着于作品上,其中既有精神权益,也有因署名对权利归属的影响而导致的财产权益。
3. 知识产权的理论证成及其与精神性人格权的历史渊源证明了其同质性
康德和黑格尔有关财产权的人格理论不必赘述。物质的存在并不依赖于主体意识,在物质上建构的权利——物权——才是依赖于主体意识的制度建构;而对于知识产权,除了权利本身是主体意识的制度建构之外,其客体本身——信息——也是主体意识思维认知的结果。此即为何知识产权与人格的联系如此紧密:其彻头彻尾是主体意识的产物。
此外,作为人格权客体的人的各种信息,同样具有与商标权客体相同的劳动本源性。正是每个人对人生目标锲而不舍付出的劳动,造就了其在周围人群中的形象和声誉,这体现和沉淀于其姓名、肖像及各种身份信息中,与企业关联于其名称、商标等中的商誉没有本质区别。
在认知路径上,大陆法系国家的人格权概念是借由著作权衍生的。如康德认为作者权利是一种内在、不可转让的权利。基于这种衍生关系,科勒认为姓名权、肖像权、隐私权亦属版权内容。1876年德国《美术作品版权法》规定禁止复制他人肖像。1896年柏林高等法院法官克斯勒首次提出肖像权术语。1907年《艺术作品和摄影版权法》创设肖像权作为一种特别人格权。德国法上的姓名权发展与商号权具有密切关系,曾被认为具有无体财产权性质。在法国,人格权最初指著作权中的内容,至今也不严格区分。早期法国法院对肖像权的保护也是以被害人之肖像所有权为依据。法国法亦曾认为姓名权为一种所有权。
作为一种由内而外又由外而内的等价关系,也有学者反过来认为知识产权是人格权的一部分,如有观点认为区别性的标志、作者的权利、发明者的权利均系具体人格权。
4. 形象权或人格要素商品化权的发展是精神性人格权与知识产权再次统一的契机
人格权与知识产权在历史上的渊源绝非偶然,恰是因为二者客体的性质及利益之同质性:信息由具有主体意识的人之思维所认知,且承载了精神利益。二者后来总体上离析独立的原因,大概在于知识产权的财产性显著,而基于人格要素的精神权益愈加彰显。因此,人格权的商品化再次提供了二者统一的契机。
在英美法中,沃伦和布兰代斯提出发表权涉及隐私权,而对与隐私权相对的形象权,学者和司法判例中的正当性论述与知识产权制度具有高度相似性:其一是自然权利说;其二为Zacchini案多数意见中的公共利益激励说,将保护形象权的出发点与专利法和版权法相提并论。之后,形象权即已纳入知识产权框架,不少学者均直接将形象权作为知识产权之一部分。在《德国知识产权示范法》中,将基于人格权的经济利益作为“相对知识产权”予以保护(第1条第3款)。英美律师也在知识产权专业刊物上讨论人格权问题。
国内已有很多学者认为人格要素商品化权属知识产权范畴,或至少个人信息权与知识产权具有相似性。王泽鉴认为:“在肯定姓名、肖像、个人信息等人格法益具有财产价值之后,此项财产价值的保护,虽不能脱离人格权而成为一个独立的权利,但实已逐渐接近于无体财产权(智能财产权)。”虽然学者们小心翼翼地仅将知识产权的边界扩展至人格要素商品化权,而未触碰精神性人格权本身,但王泽鉴所指出的人格法益之财产价值无法独立却又接近知识产权,已暗示了二者终成一体的必然逻辑结果。芮沐早年提出的人格物权概念即相当于本文之信息权,将姓名也纳入其中。
(二)信息权概念之合理性和必要性
以客体为标准的分类是民事权利最基本、最重要的分类,因为权利为保护利益而设,利益附着于客体。若过去对某些权利的命名或分类是囿于对客体的不正确认识的话,那么基于对客体的正确认识重新命名和统合已有权利是有意义的和必要的。即使对于实定法来说历史传统和法律的延续性非常重要,在法学理论和学术法上这种统一仍有其重要意义,正如学术上的人格权法早于实定法,亦如实定法上并没有统一的竞争法但不妨碍此学术概念的重要意义。
从反面来看,私法上信息权概念之必要性,是因为现有概念的不堪重任。一方面,知识产权概念虽已约定俗成,但名不副实:并非所有知识产权客体都是“知识”,且“产权”二字明示其为财产权,令精神权利无处安放。概念的约定俗成和缺乏坚实理论基础导致对一些新兴权利是否为知识产权的疑惑,尤以与数据有关的权利为甚。这些权利若非实质意义上的知识产权(或本文提出的信息权),则其在民事权利体系中应居何位?
另一方面,人格权商品化或商品化人格权,或者人格或人格标识商品化权等术语各有问题。前一组强调没有财产性的人格权产生财产性权利的过程,问题在于,一是前已证明人格权并非不包括财产权益;二是人格权商品化的结果或商品化人格权是否仍属人格权?但人格权即精神权利的传统概念无法容纳财产性权利;三是该组术语的表达不严谨:前者的中心词“商品化”是过程而非权利,后者表达的含义是“权利”的商品化,但其实质并非财产性权利作为无形物客体(作为制度建构的权利)的财产化、商品化,而是人格要素本身的商业利用。
后一组概念意在独立于传统人格权概念,但作为一个整体的人格显然不能商品化,而“人格标识商品化权”(有学者称“人格要素商品化权”)的问题则在于,在同一客体精神性人格要素上,精神权利与财产权利割裂开了。当然,区分精神权利与财产权利亦可,但同一客体上的权利仍应有统括的称谓,而通常理解为精神权益的人格权难担此重任。
综上所述,现有概念,包括知识产权(含数据权益)、人格权、人格权商品化、人格(标识)商品化权,既无法准确反映自身及其客体特点,又无法回应其客体“信息”的统一性,因此基于统一的客体“信息”提出统一信息权概念实有必要。该信息权概念既涵盖从精神性人格权到知识产权的所有“信息”客体,又涵盖同时存在于任何客体上的财产与精神权益。
(三)“信息权”相对于“无形财产权”概念的优越性
有希望统括各种以信息为客体的权利的上位概念,堪与“信息权”竞争者为“无形财产权”。有学者认为无形财产权体系“包容一切基于非物质形态(包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态)所产生的权利”,并将经营性资信权作为知识产权的一种,其中可包括形象权、商誉权、信用权、特许经营权等。该学者提出的无形财产权实为“大知识产权”,但如后文所述,本文认为应剔除其中的特许经营权。
其他有关无形财产权的论述常不免财产即权利、权利即无形的窠臼,关注的是具有财产性的、作为制度建构的权利的无形性上面,如股权、证券、土地使用权等。在商业经济活动日趋复杂的情况下,各种复杂制度建构产生的、非直接以物或信息为客体的权利,按弗里德曼的观点,像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治特许权利等均具有财产性,因而属财产权范畴,且为无形的。布雷克利也将知识产权本身而非仅仅其客体定义为“法律观念上的创造物”。如此,则一切权利皆无形,一切财产皆无形,该概念即被消解了。
因此,“无形财产权”概念的重大弊病是无法有效描述和区分作为知识产权(信息权)客体的信息,以及罗马法上的无形物即制度建构。同时,“无形”的直观含义,也令人易对无定形的物质性客体如气体、能量等产生混淆和困惑。
使用无形财产权概念而非信息权还有其他弊端:一是易有客体即“无形财产”的误导。而“财产”二字无助于说明或反映客体的任何特质——其要么被理解为财产权本身,要么被理解为其上设置了财产权的任何客体。二是若使用“无形财产权”,则不得不使用另外的概念来指代同一客体上的精神权益或人格权益,进而引起客体亦一分为二的误解和混乱,而“信息权”不仅涵盖财产权益,也涵盖精神权益。三是对那些财产权益占优势而精神权益难以引起注意的客体来说,“无形财产权”概念将成为正确认识精神权益的语言障碍;反之,对精神权益占优势而财产权益易被忽视的客体来说同样如此,如“人格权”概念成为正确认识精神性人格要素和身体上的财产权益的语言障碍。
五、信息权概念之理论与实践意义
本文以“信息”客体统一知识产权和精神性人格权之意义,一是将知识产权(信息权)的边界扩展至精神性人格权,可基于客体本质是信息这一前提更好地理解精神性人格权的本质并设计其保护路径,如在精神性/人格性之外承认其财产性(而不仅仅是人格要素商品化权的财产性),当然这并不意味着否认其人格性和人格尊严;二是更好地理解知识产权中的精神利益以及署名权、商誉等的本质,从而予以更恰当的保护;三是基于“信息权/广义知识产权”概念的建立,正当化信息或数据上的权益作为信息权/知识产权的定性,而非既不同于传统物权也不同于知识产权的新型财产权,从而在统一的框架下,作为法定权利去权衡其保护的强弱和宽窄;四是在前述基础上,令知识产权/信息权概念具有开放性和包容性,从而在有以信息为客体的新型权益出现时,不必纠结于其权利定性及会否动摇知识产权的理论基础。例如,可认为体育赛事视听信息权属于知识产权,但不必非得将其纳入著作权范畴。
此外,有了“信息”客体这个基础,一些误作为知识产权的权利亦可正本清源。如经营性资信,其中一部分属于商誉范畴,则在“信息”涵摄范围内;而另一部分实为与官方机构、行业组织授予的特许权或资质(特许经营权、特许交易资格等),并非民法上的权利。若特许权可合法买卖而成为财产性权利,仍是公权力的私权化,与其他民事权利有本质不同,背后之理论根源即在于其以作为制度建构的权利本身作为财产性客体,非以信息为客体。
在此基础上,民法理论或《民法典》将具有更加完美的形式理性:客体“信息”上的信息权与客体“物”上的物权相对应,二者均既包括精神权益也包括财产权益。作为私权的信息权包括自然人信息权(精神性人格权,包括人格要素商品化权)、法人信息权(对应于经营性标记有关权益)和创造性信息权(传统知识产权中除去法人信息权之后的部分,含数据权益)。罗马法上的无形物,即作为制度建构的“权利”本身,确然可作为其他权利的客体,但系与“物”和“信息”不同的“拟制物”,前二者系民事权利的基础客体,后者系与之不在同一层次上的衍生客体。如果认识不到知识产权、数据权益与精神性人格权的统一性和“信息”客体之提纲挈领作用,如果说“人”的主体特殊性尚能令民法理论容忍在物和信息之外的第三种基础权利客体(人格利益)的存在,那么数据权益以及网络虚拟财产之客体及权利性质的混淆不清,以及无法预计的更多“新兴权利”,将导致民法理论的彻底支离破碎甚至崩解,尽管既不是物权也不是知识产权的所谓“新型权利”似乎也算是一种值得欢呼的“理论大发现”。
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