充分把握新兴领域特点，准确评判创造性

【弁言小序】

近年来，网络直播行业发展迅速，带动了技术发展和商业模式的创新，成为互联网行业的重要组成部分。目前，行业内专利布局多集中于用户交互、视频流和内容展示这三个技术分支，对于用户交互、视频特效、内容展示等功能，由于具有较强的可视化和互动性，会直接影响到用户体验，在直播技术中具有重要影响。对于此类新兴领域的专利申请，发明创造的创新点往往并不在于底层技术，而是集中在对应用层面的改进，其技术方案的实现并不复杂，专利审查中对于发明创造的智慧贡献评价以及显而易见性的判断面临一定难度。本文以一件发明专利驳回复审案件为例，初步探讨对此类新兴领域案件创造性评判过程中技术启示的判断规则。

【理念阐述】

创造性的审查，需要在充分理解案情的基础上，厘清专利申请的整体发明构思，把握发明的技术实质，站在本领域技术人员的角度，以现有技术为依托，客观评价发明对现有技术的智慧贡献。

《专利审查指南》第二部分第四章第2.2节“突出的实质性特点”规定：发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。从上述创造性突出的实质性特点的判断原则来看，若顺应技术的正常发展进程，仅仅是简单地或合乎逻辑地由现有技术得到，即没有超越所预期的本领域技术人员所具有的知识或能力的运用范畴，则技术方案的获得是显而易见的。进行显而易见性判断的关键在于，本领域技术人员在发明作出时能够知晓的现有技术，以及在考虑了该现有技术后将合理地预期到哪些改变。因此，为了客观评价发明对现有技术的智慧贡献，在发明是否显而易见的判断中，应当准确站位本领域技术人员，紧密围绕技术问题，同时考虑技术发展阶段和领域特点，运用本领域技术人员的知识和能力，基于现有技术给出的启示或指引从整体上判断技术方案的显而易见性。

发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。所属领域技术人员的知识通常涉及公知常识、本领域的现有技术以及相近或相关领域的现有技术。根据《专利审查指南》的规定，我国专利法意义上的所属领域技术人员虽然不具备创造性，但是具备进行合乎逻辑的分析、推理或者常规试验手段的能力，以及基于现有技术的教导将多篇文献技术进行组合的能力。

通过上述分析可见，判断现有技术整体上是否存在教导或启示以及改进动机的过程，即是合乎逻辑的分析、推理或有限次试验的过程。合乎逻辑的分析、推理能力是所属领域技术人员应具备的重要能力，也是创造性评判的关键。通常而言，分析推理能力是人的一种思维能力，分析推理的过程就是总结归纳以往知识和经验，并根据以往经验推知未发生事情的过程，这种分析、推理应当是合乎所属领域技术人员逻辑判断的，“合乎逻辑”是指不超出期望所属领域技术人员具有的任何实践技能或能力。笔者认为能否进行“合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验”取决于现有技术的教导或启示、是否具备逻辑指引以及效果的可预期性。在分析、推理的过程中，为了尽量避免主观随意性，应当考虑发明的性质、所属领域技术人员的知识水平、所属领域的可预见性水平、所需分析推理的工作量等，对于网络直播等新兴领域来说，还应当着重考虑实时性、交互性、多样性等领域特点，进行整体考量。对于新兴领域的案件审查，笔者认为，在进行合乎逻辑的分析推理时，应当站在本领域技术人员的角度，以现有技术为依托，紧密围绕领域特点，同时考虑以下判断因素：现有技术中是否存在改进区别技术特征的趋势或者方向的教导，使本领域技术人员有动机尝试所述改进；本领域技术人员是否可预期改进后技术方案的技术效果；是否存在改进的技术障碍，从而客观地评价发明对现有技术的智慧贡献。

【案例演绎】

某发明专利复审请求案涉及网络直播中的礼物展示方法，属于新兴的网络直播领域。

涉案专利申请权利要求1的技术方案主要包括三部分内容，分别为：用分级队列对礼物消息进行排队展示、用四个参数定义相同送礼行为，以及对不同的连击效果存储再利用。其中用分级队列存储礼物消息已经被对比文件1公开，而如何定义相同送礼行为是对连击效果存储再利用的基础，因此，权利要求1的技术方案关键点在于使用四个参数定义相同送礼行为。

对比文件1公开了使用两个参数定义相同送礼行为。

复审请求人认为：本申请通过用户标识、主播标识、礼物标识和单次赠送的礼物数量这四个参数，将用户的多次送礼行为区分开，对比文件1仅通过用户标识和礼物类型来区分多次送礼行为，二者对于相同送礼行为的定义不同，导致礼物展示效果不同。

因此，本案的争议焦点就在于：为了增加礼物展示效果的多样性，将礼物数量和主播标识这两个参数纳入相同送礼行为的考量因素，对于本领域技术人员而言是否显而易见。

为了客观评价发明创造的智慧贡献，审慎作出创造性判断，合议组从申请人对现有技术的技术改进、现有技术状况和所属领域技术人员的知识水平和能力等多个方面进行考察。并且，在技术启示的判断环节，在进行合乎逻辑的分析推理时，需要站在本领域技术人员的角度，以现有技术为依托，紧密围绕直播领域特点，判断现有技术整体上是否存在教导或启示以及改进动机，从而客观评价发明对现有技术的智慧贡献。

首先，准确理解发明，考量申请人对现有技术做出的创新以及这种创新带来的效果。

现有技术在展示连击效果时，通常展示礼物标识和累计礼物数量这两个参数，展示信息不够丰富。本申请的方案除了考虑礼物标识和累计礼物数量，还考虑了单次礼物数量和主播标识，在展示连击效果时，可以展示礼物标识、累计礼物数量、单次送礼数量和主播标识这四个参数，礼物展示效果更加丰富多样。因此，将礼物数量和主播标识这两个参数纳入到相同送礼行为的考量因素，体现了申请人对现有技术的改进。

其次，考虑直播领域的现有状况，以及现有技术中是否存在相同或相似的问题或普遍需求。

合议组充分考虑了直播领域的特点，例如，互动性强，人数多，对礼物需求多样化、个性化，礼物数量多，希望送礼方便，送礼对象明确。可见，使礼物展示效果多样化是直播领域的普遍需求，为了实现多样化效果，就需要引入更多的参数，因此，本领域技术人员有动机对现有技术中的“相同送礼行为”进行改进，即增加相同送礼行为的考量因素来丰富礼物展示效果。

再次，考虑现有技术是否对于改进方向存在逻辑指引，使得本领域技术人员朝着该方向进行改进。

进一步结合直播领域特点，一方面，为了吸引主播的关注，用户通常会频繁赠送大量礼物，需要不断地多次点击礼物图标，给送礼行为带来不便，本领域技术人员能够意识到该操作不便是由礼物数量的差异化引起的，由此容易想到通过设置单次送出的礼物数量来解决该问题；另一方面，送礼行为必然包含赠送对象，将赠送对象作为相同送礼行为的考量因素，也是显而易见的。

最后，考虑本领域技术人员是否能够预期改进后的技术效果。

根据参数扩展的相似性，本领域技术人员可以预期在礼物展示时，除了展示已有的用户标识和礼物标识外，还会展示单次赠送的礼物数量和主播标识。

综上所述，现有技术已经给出了教导和启示，使得所属技术领域的技术人员在面对所要解决的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并通过合乎逻辑的分析、推理得到权利要求的技术方案，因此本申请相对于现有技术是显而易见的。

结合上述案例可知，判断是否具备技术启示，要站在本领域技术人员的角度，把握整个发明构思，同时关注技术领域、技术问题、技术手段和技术效果，进行整体考量。合乎逻辑的分析、推理能力是所属技术领域的技术人员在存在确定的逻辑指引的情况下，有预期地对现有技术中公开的技术方案进行改进的能力。对于网络直播等新兴技术领域，在评判技术方案的显而易见性时，具体判断方法可以为：（1）确定现有技术中是否存在相同或相似的问题或普遍需求，从而促使本领域技术人员有动机对现有技术进行改进；（2）准确站位本领域技术人员，紧密结合新兴领域的技术发展阶段和领域特点，确定现有技术是否对改进方向进行了逻辑指引，使得本领域技术人员朝着该方向进行改进；（3）判断该改进过程是否需要本领域技术人员付出创造性劳动，以及该改进所带来的技术效果对于本领域技术人员来说是否可以预期。如果本领域技术人员有动机或受到启示基于其所具备的知识水平和能力在最接近的现有技术的基础上通过合乎逻辑的分析、推理可以得到要求保护的发明，并具有合理的成功可能性，则发明从整体上说是显而易见的。该案的评判思路对于此类新领域、新业态案件创造性评价具有典型的借鉴意义。