单一经济实体的反垄断法认定标准

摘 要：单一经济实体是反垄断法中的主体,其规则能够用于判断行为违法性、确定责任归属、拓展管辖范围,从而具有重要的反垄断法意义。我国单一经济实体规则的适用存在认定标准矛盾、责任归属混乱、考量因素模糊的现实困境,这些困境均根源于单一经济实体认定标准的含混。单一经济实体认定标准的构建,应回归竞争的本质,并坚持经济标准而非法律标准。在实践中,决定性影响标准容易产生判断因素混杂、难以实际操作的问题,而控制与市场行为决定了单一经济实体内部的“不可竞争性”以及法律实体的“非独立性”，将二者作为单一经济实体的认定标准具有合理性。控制与市场行为标准为互补关系,控制标准包含所有权以及其他企业内部能够证明实际施加了决定性影响的行为，市场行为标准则涵盖主体在市场中的多种行为。

关键词：单一经济实体；控制；市场行为；决定性影响；反垄断法

目次

一、单一经济实体规则的反垄断法意义

二、我国单一经济实体规则的适用困境与构建机理

三、单一经济实体的认定标准重构:控制与市场行为

四、控制与市场行为标准的关系及界分

五、结语

2022年11月,最高人民法院发布了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(公开征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),其第 21 条对《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第 17 条中的“竞争关系”进行解释,并在第 2 款中进一步指出,“两个以上经营者应当视为单一经济实体的,不构成前款所称具有竞争关系的经营者”。这是我国在竞争法律制度中首次提出单一经济实体的概念。

反垄断法的核心是垄断行为,单一经济实体作为反垄断法中的主体,其认定是确定垄断行为的前置条件,也是反垄断法中的重要问题。单一经济实体是指能够在相关市场中独立竞争,长期从事经济活动的稳定经济实体,可能是单个的自然人、法人,更多情况下是多个法人、自然人的组合。也就是说,在公司法中具有独立法人地位的经营者不能当然成为反垄断法中的单一经济实体。单一经济实体规则是用来判断垄断行为主体适格度的规则,域外多个国家和地区(特别是欧盟及美国)已经存在大量适用单一经济实体规则的实践案例,相关执法经验也在发展中逐渐成熟。在《征求意见稿》及2024 年 7 月 1 日起生效的《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2024〕6 号,以下简称《垄断民事纠纷解释》)中,虽然明确了单一经济实体的两个认定标准———控制与决定性影响,但由于单一经济实体规则缺乏理论基础与实践经验,当前提出的两项认定标准是否合理、是否具有可操作性仍然存疑。 然而,在单一经济实体规则中,认定标准关系着当事主体的判断与法律责任的归属,也是单一经济实体规则反垄断法适用首先要解决的问题。基于此,本文从单一经济实体规则的反垄断法意义出发,基于多个反垄断执法辖区的理论与实践经验,结合我国的现实困境,归纳单一经济实体的反垄断法认定标准,并明确认定标准的形成原因、理论基础与现实意义,以期完善我国反垄断法的主体制度,为执法机构及企业提供清晰的指引。

一、单一经济实体规则的反垄断法意义

反垄断法是禁止排除、限制竞争行为的法律,核心在于保护竞争。 明确主体、界定行为、设定责任等都是保护竞争的过程性手段,具有各自的功能。单一经济实体规则是反垄断法中用来认定主体的规则,其适用涉及行为、责任、管辖范围等多方面内容,因而是一个基础性的问题,对于反垄断执法实践具有重要意义。

（一）判断行为的违法性

单一经济实体规则会影响涉嫌排除、限制竞争行为的违法性认定。 这种影响具有普遍性,不仅涉及垄断协议的成立,还涉及市场支配地位的认定与经营者集中的申报。

首先,单一经济实体规则决定了两个主体之间具有反竞争内容的协议是否为垄断协议规则所规制,这也使单一经济实体的认定能够影响垄断协议条款的适用范围。垄断协议的达成至少需要两个独立的经济实体,而单一经济实体是一个经济实体,相当于一个在市场上独立竞争的企业。因此,当两个或两个以上法律意义上独立的实体组成一个单一经济实体时,它们之间的协议不会违反垄断协议规则。单一经济实体规则最初在案件中被提出来,就是为了评估主体在垄断协议案件中的适格度,这也在多个案件中得到了证明。欧盟委员会认为:“构成同一经济单元一部分的法律实体之间的协议和一致做法不属于《欧盟运行条约》第 101 条的范围———不存在协同行为。”在“维奥案”中,法院支持欧盟委员会的调查结果:由于派克笔有限公司控制着其子公司的销售、广告和营销政策,这些子公司没有真正的自主权来决定其行动,派克笔有限公司与其全资子公司构成单一经济实体,因此,二者间签订的分销协议没有触发第 101 条的适用。虽然我国《反垄断法》的垄断协议规定中没有明确提及单一经济实体规则,但要求构成垄断协议的主体应为“具有竞争关系的经营者”“经营者与其交易相对人”,即协议双方应能够在同一相关市场或上下游市场独立开展竞争,这其实隐含了单一经济实体规则的要旨———不能独立竞争的法律实体难以构成垄断协议的适格主体。

在垄断协议的调查中,执法机构应首先判断行为主体是否能构成市场上独立竞争的两个或两个以上经济实体。若协议在多个法律实体之间签订,但多个法律实体能够被认定为一个单一经济实体,则无须继续进行调查。在此基础上,可以说,单一经济实体规则还具有节省执法资源的效用。其次,单一经济实体规则可以用来确定市场主体竞争力量的来源,从而影响市场支配地位的认定。多个单独的法律实体可以组合在一起,形成一个经济实体,经济实体在相关市场中发挥的竞争力是独立且单一的。以母子公司为例,在滥用市场支配地位案件中,若行为主体表面上是独立竞争的个体,但实际上为另一企业的子公司并受其控制,则在计算行为主体的市场份额时,执法机构应将母子公司的销售额合并计算,并基于此判断其在相关市场上是否具有市场支配地位,以及所实施的相关行为是否构成滥用市场支配地位。在我国的“利乐滥用市场支配地位案”中,商务部将利乐集团及其旗下子公司(共计 6 家公司)统一作为案件当事人,认定其具有市场支配地位、实施了滥用行为。在“商业溶剂案”中,欧盟委员会认为,美国化学公司与其子公司应当视为单一经济实体,共同计算市场份额,评估市场支配地位。因此,虽然构成单一经济实体的企业可以从垄断协议规则中“逃离”,但其市场份额的计算遵循整体而非局限于具体的行为主体,被认定实施了滥用市场支配地位行为的可能性大大提升。

最后,在经营者集中案件中,单一经济实体规则会影响企业是否需要申报集中,以及需要以哪些资产的营业额申报。 一般而言,单一经济实体内部的法律实体合并,不会改变市场结构,可以不向执法机构申报集中。而且,单一经济实体规则影响集中主体营业额的计算基数,这突出表现为我国国有企业在欧洲的并购交易中屡屡碰壁。近年来,欧盟委员会在对我国国有企业合并申报的审查过程中总是采用“最坏情形”,假设涉案国有企业与国资委管理的同一行业中其他相关企业构成单一经济实体,并以这一整体来确定营业额。这使国有企业的市场份额大大增加,并购被禁止、被附加限制性条件的可能性提升。 例如,在 2016 年“中国广核集团有限公司(以下简称中广核)收购NNB 股份案”中,欧盟委员会认为,中广核并不具有决策的独立性,应与国资委管理的其他能源企业共同在交易中进行审查。

（二）确定责任的归属

单一经济实体规则可以用来判断垄断行为责任归属的主体,以及责任主体承担责任的程度。责任归属是单一经济实体规则的重要方面,有学者认为,单一经济实体规则的出现,就是为了解决母子公司违法行为的连带责任问题。

首先,单一经济实体的认定可能导致连带责任。在单一经济实体内部有公司实施了垄断行为的情况下,内部的其他公司都可能承担连带责任。最常见的情况是母公司作为连带责任主体,与子公司共同承担罚款责任。在母子公司构成单一经济实体的关系中,母公司能够影响子公司的定价政策、生产和分销活动、销售目标、毛利率、销售成本等。在诸多案件中,执法机构要求母公司与子公司共同承担由子公司垄断行为产生的反垄断法律责任。不仅是母公司,同一企业集团中的其他子公司也可能承担单一经济实体规则下的连带责任。 其他子公司承担连带责任,可能是由于该子公司与行为子公司在业务、人员、财务等方面的紧密关联,也可能是由于执法机构倾向于将单一经济实体整体认定为责任主体。

其次,单一经济实体的认定更容易导致“累犯”的产生。 在单一经济实体内部法律实体因实施垄断行为被处罚后,若内部其他法律实体之后实施类似垄断行为,该单一经济实体可被视为“累犯”。根据欧盟 2006 年颁布的《罚款确定方法的指南》,如果委员会或者国家竞争执法机构调查认定企业的行为违反《欧共体条约》第 81 条或第 82 条的规定,该企业继续或重复相同或相似的违法行为,则每确立一项违法行为,基础罚款金额将提高 1 倍。欧盟竞争法中的企业即为单一经济实体,这意味着,只要单一经济实体内部一个法律实体曾经实施过某一排除、限制竞争行为,则内部其他任何法律实体再实施相同或类似行为,均存在被视为“累犯”的高度可能性,从而将被处以加重的罚款。

（三）拓展管辖的范围

世界上大多数国家和地区的反垄断法不仅适用于本国市场的限制竞争行为,还适用于在国外发生但对本国市场具有不利影响的限制竞争行为。单一经济实体规则就是反垄断法域外适用的依据之一。单一经济实体中往往有多个法律实体,由于受到经济全球化趋势的影响,一家公司可能会在多个国家、地区设立子公司或分公司,因此,对垄断行为主体的认定可能涉及管辖区外的法律实体。关于执法机构是否能够对境外的法律实体通过单一经济实体规则主张法律责任的问题,虽存在争议,但已经出现了较多实践案例。例如,在“欧盟染料案”中,涉案的瑞士山度士公司、英国帝国化学工业公司等 3 家公司均在欧共体境内设有染料制备的子公司,并通过子公司签订横向的价格垄断协议。本案的争议焦点在于,“欧盟委员会能否因为子公司的垄断行为而对欧共体境外的母公司进行管辖”,最终,欧盟委员会对涉案的境内子公司及其境外母公司均处以罚款。在我国的“利乐滥用市场支配地位案”中,利乐 6 家公司被认定为案件的共同当事人,包括在瑞士注册的利乐国际股份有限公司(总部)、在我国香港特别行政区注册的利乐中国有限公司(大中华区经营总部),以及在我国内地登记的 4 家子公司。

也就是说,根据单一经济实体规则,当管辖区境内的法律实体与域外法律实体构成一个单一经济实体时,执法机构可以对管辖区外的法律实体主张标的物与执行管辖权。

 二、我国单一经济实体规则的适用困境与构建机理

（一）我国单一经济实体规则的反垄断法适用困境

单一经济实体确定了能够在市场上发挥单一竞争力量的自然人、法人的最小组合,其规则在反垄断法中的适用非常重要。 但在我国当前的立法与执法实践中(见表 1),基于理论的薄弱与实践的稀缺,单一经济实体规则的适用存在标准不完善、责任归属混乱及考量因素模糊的困境。

1. 单一经济实体认定标准的矛盾

欧盟与我国为两个独立的反垄断辖区,但基于大陆法系的共性及欧盟竞争法的悠久历史,我国反垄断法的体系框架与制度构建均在某种程度上借鉴了欧盟相关法律法规,《垄断民事纠纷解释》提出的单一经济实体标准也借鉴了欧盟的实践经验,在规则功能上与欧盟一致。目前,欧盟未通过法律法规明确单一经济实体的认定标准,但能够通过案例总结出:“控制”是其认定标准的核心。我国通过《垄断民事纠纷解释》将单一经济实体的认定标准明确为控制与决定性影响,这就表明,欧盟与我国在“控制与决定性影响标准的关系”上存在不一致之处。

在欧盟,控制与决定性影响是“等于”的关系。 根据《欧盟运行条约》第 101 条的逻辑,如果母公司因持股或其他权力、权利而能够对子公司行为施加决定性影响,子公司不能独立行事,则母公司和子公司的安排应排除在第 101 条的范围之外。“阿克苏案”表明,如果母公司持有子公司的全部或者几乎全部资本或股份,则母公司被认为对其子公司具有决定性影响。由此可见,决定性影响是通过控制的存在实现的,只有存在基础条件———持股或其他能够产生控制的因素,才能产生决定性影响。《欧盟合并条例》中“控制权”的概念也说明了这一点,该概念表明,分析控制权的构成因素是否成立,也就是分析单独或合并的因素是否具有能够施加决定性影响的可能性。换句话说,控制权是一种能够施加决定性影响的可能性。因此,在欧盟分析单一经济实体认定标准的语境中,通常不对控制与决定性影响作明确的区分。

在《垄断民事纠纷解释》中,控制与决定性影响是“或者”的关系。 根据《垄断民事纠纷解释》的规定,“具有控制权或者能够施加决定性影响”即能够认定单一经济实体。这里对控制权与决定性影响两个标准的设置可能受了我国《经营者集中审查规定》的影响。 根据我国《经营者集中审查规定》第 4 条、第 5 条的规定,经营者集中是指通过多种方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。但该规定并未对二者的考量因素进行区分,而是混杂在一起,也就难以通过这几个条款证明经营者集中相关规定中控制与决定性影响为“或者”关系。我国《企业会计准则第 36 号———关联方披露》对控制与重大影响进行了区分,其将重大影响定义为:对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力,但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。这里的重大影响与决定性影响并非同一概念,也不能作为界分控制权与决定性影响的证明。

2. 单一经济实体责任归属的混乱

在我国的执法实践中,执法机构在类似案件中的处理方式不同,导致单一经济实体认定后的归责较为混乱。一些案件中,执法机构实际适用了单一经济实体规则来确定责任归属。 例如,2014 年的“奔驰垄断协议案”是在上下游市场之间固定最低转售价格的案件,该案上游当事人对江苏省的经销商限定了整车、配件的最低转售价格,江苏省物价局将 3 家公司认定为当事人,对当事人进行了罚款。从行政处罚决定书中能够看出,执法机构在计算罚款时,以 3 家公司上一年度相关市场销售额相加的数额作为基数,体现了单一经济实体规则下责任归属的整体主义倾向。

在另一些适用了单一经济实体规则的案件中,执法机构未实现整体归责。例如,在 2016 年的“别嘌呤片垄断协议案”中,国家发展和改革委员会认定重庆青阳和重庆大同具有关联关系,为共同行为人。 该认定结果体现了单一经济实体规则的适用,但在计算罚款时,执法机构根据二者的销售额分别计算。在 2020 年“葡萄糖原料药滥用市场支配地位案”中,执法机构清晰地说明了当事 3家公司作为一个整体的原因,但在处罚时,区分了3家公司在滥用行为中所起的作用(主导、次要、辅助),对 3 家公司分别处以罚款。而且,在另一些实际存在单一经济实体关系的案件中,执法机构倾向于将“子公司”“孙公司”认定为责任承担主体,并未让母公司等关联实体承担相应责任。例如,在“扑尔敏原料药垄断案”中,当事人湖南尔康医药经营有限公司为湖南尔康制药股份有限公司的全资子公司,根据单一经济实体规则,二者应直接被推定为单一经济实体,使母子公司承担连带责任。但在该案中,执法机构仅将子公司作为责任主体。可见,单一经济实体规则在我国反垄断法执法中适用的偶然性,导致了责任归属的矛盾与混乱。

3. 单一经济实体考量因素的模糊

单一经济实体认定标准的考量因素存在模糊性,这在我国表现得尤为明显。虽然《垄断民事纠纷解释》表明判断标准为控制与决定性影响,但并未具体说明通过哪些因素能够证明这两项标准。在适用单一经济实体规则的案件中,执法机构也仅在少数案例中详细说明了将法律实体认定为单一经济实体的原因。例如,在“别嘌呤片垄断协议案”的行政处罚决定书中,国家发展和改革委员会通过股权关系、人事关系、决定行动的一致性等因素认定重庆青阳和重庆大同具有关联关系。但在其他案件中,执法机构并未作出具体说明。例如,在“奔驰垄断协议案”中,执法机构将 3 家当事人的销售额整合在一起计算罚款,实际认定了三者为一个单一经济实体,然而,行政处罚决定书中并未提到将 3 家公司作为一个主体来处罚的原因。执法机构在过往案例中不清晰说明为何、基于哪些具体因素将几个法律实体认定为单一经济实体的实践现状,使我国反垄断执法实践中单一经济实体认定标准的考量因素难以明确。

（二）我国单一经济实体认定标准的构建机理

我国单一经济实体规则的反垄断法适用存在认定标准矛盾、责任归属混乱及考量因素模糊的现实困境。从本源看,需要根据单一经济实体认定标准确定主体后,才能够对法律责任进行内部分配,在认定标准明确的前提下才能进一步厘清考量因素。可以说,单一经济实体认定标准是单一经济实体规则反垄断法适用的核心问题,也是解决上述困境的首要问题。单一经济实体认定标准的确定能够完善我国《反垄断法》主体制度,提升反垄断执法效用与水平,也符合党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》中“强化反垄断和反不正当竞争”的要求。

在单一经济实体域外认定标准不清晰、国内认定标准可操作性低的前提下,需要对我国单一经济实体认定标准进行重构,标准的构建应能回应我国单一经济实体规则的反垄断法适用困境,且具有可行性。 具体而言,我国单一经济实体认定标准应从以下两个方向进行构建。

1. 核心：回归竞争的本质

与其他法律相比,反垄断法的主体范围十分广泛,但并非所有主体均能够成为反垄断法主体。判断哪些主体能够成为反垄断法主体,就是通过认定标准来判断单一经济实体在什么范围内存在,这要先从反垄断法保护的“竞争”的本质出发。

从经济观点看,竞争受人的自身利益驱动,竞争政策根植于人性的观点之上。竞争要求每个经营者能够独立决定其在相关市场上的经营策略并作出独立的决策。可以说,竞争存在主体要求,竞争的主体应为两个或两个以上能够在相关市场中作出独立行动的实体,且实体要从自身利益出发作出市场行为,每个实体之间经营策略与经营活动的冲突就构成了竞争。竞争的主体也就是反垄断法中的主体,因此,回到竞争的本质来看,反垄断法的主体应能在市场中“独立竞争”,是独立的实体,不能受制于“人”。法律实体对市场产生自主经济影响的能力,部分取决于法律实体之间的关系及该关系的管理方式。一些法律实体因与其他法律实体的关联而依赖他方生存、听从他方的指引,并与他方在人员、财务、业务等多方面广泛混同,难以独立竞争,这也决定了法律实体不能当然成为反垄断法主体。 例如,在子公司遵从母公司的决策、代理人代表委托人履职的情况下,前者在很多情况下不能独立参与竞争。在这些影响独立竞争的关系中,由所有权形成的控制是最基本的形式,但所有权并不是被控制法律实体无法独立竞争的唯一或必要原因。可以说,并非独立法律实体之间的所有经济互动都具有竞争意义,而经济实体之间的互动一定具有竞争意义。

总的来说,作为在市场中竞争的主体,独立开展竞争活动的能力是形成单一经济实体的本质要求。因此,要对单一经济实体的认定标准进行界定,需要先判断“主体能否在市场中独立竞争”。

2. 保障：指向经济标准而非法律标准

市场中活动的主体在不同法律中存在不同的界定,这在公司法与反垄断法的主体界定中尤为明显。在公司法中,主体界定强调法人的独立人格,法人独立人格意味着法人取得了法律上不依赖成员资格的主体资格。法人是民事主体,认定法人依赖的是法律标准。但在反垄断法主体的界定中,经济标准比法律标准更为重要。经济法主体具有明显的经济性,这种经济性表现为规制竞争行为的经济性与调控竞争行为的经济性。同样,反垄断法的主体也带有浓厚的经济性,单一经济实体规则的适用就是垄断行为主体经济性的集中体现。而且,欧盟的企业概念也凸显了经济实体的经济性,企业可以被定义为能够作出经济活动的独立实体,这一定义包括两个组成部分:经济活动和独立实体。独立实体即上述能够在市场中独立竞争的实体,而对于经济活动的判断,则主要观察特定活动被视为“经济”的程度,以及由活动体现出的与其他主体的经济联系。法律关系是依据法律形成的形式关系,而经济联系能够体现出法律主体在市场活动中的实质地位。对于主体经济性的重视,在本质上体现出反垄断法对“实质关系而非形式关系”的偏重,因为仅关注形式容易受到当事人的操控,掉入当事人掩盖实际情况的陷阱。

单一经济实体认定标准应指向经济标准而非法律标准,而经济性能够从市场活动中体现出来。因此,认定标准的构建应关注法律实体在市场中的行为是否独立,以及行为能够体现出何种经济意义。

 三、单一经济实体的认定标准重构:控制与市场行为

《垄断民事纠纷解释》确定的控制与决定性影响标准容易产生适用矛盾且可操作性差,本部分通过实践案例与法律法规中的单一经济实体规则“痕迹”,总结单一经济实体的两项认定标准应当为“控制”与“市场行为”,并分析标准的生成原因及其合理性。

（一）控制与市场行为标准的形成

1. 控制标准的形成

单一经济实体的演变是围绕“控制”发展而来的。当几个法律实体构成一个单一经济实体时,本身即意味着内部的一致性。若经济实体内部不存在控制与被控制的关系———多个法律实体均按照自身意志行事,也就不存在所谓的经济实体。在世界反垄断司法辖区的单一经济实体演变中,控制均是一个最基础的标准。以美国为例,美国在通过“黄色出租车案”确立“企业内部共谋论”的过程中,先论述了“控制关系不意味着企业间协议能够避免反垄断审查”这一观点,即共同所有制并不能使共谋者免受审查。在“科波韦尔德案”中,法院指出,所有权和控制权告知了单一实体的概念。虽然母公司与全资子公司的关系具有特殊性,但该案关于母公司对全资子公司构成单一经济实体的判断,是通过所有权来证明存在控制的典型例子。在“美国针案”中,法院发现美国国家橄榄球联盟对联盟内球队缺乏“统一的控制”,从而不认定合资企业属于单一经济实体。在我国的理论与实践中,控制也是最常出现的标准。有学者认为,母公司和子公司被认定为单一经济实体,主要考虑母公司对子公司拥有控制力,并且母公司在实际案件中运用了控制力。在“利乐滥用市场支配地位案”中,执法机构通过母公司与全资子公司的法律关系判断存在控制。在“葡萄糖原料药滥用市场支配地位案”中,执法机构调查发现,普云惠公司成立后一直受康惠公司控制,这是由员工任职、业务决策、财务联系三个因素体现出来的。这两个案件分别体现了通过股权及股权以外的因素认定控制存在的做法。

控制是认定单一经济实体需要考虑的首要标准,也是在实践中适用最多的认定标准。当几个法律实体之间存在控制与被控制关系时,就可能构成单一经济实体。

2. 市场行为标准的形成

在实践中,控制标准的适用存在诸多困难,且难以涵盖所有符合单一经济实体内核的情形。企业市场行为具有辅助认定单一经济实体的功能,可以成为另一个衡量单一经济实体是否成立的标准。

首先,控制标准不确定并且难以证明。在单一经济实体规则被提出之后,经济学界和法学界都在努力弄清什么是单一经济实体,而且都把重点放在对控制的界定上。无论是法学还是经济学,都没有提供一个具有可操作性的控制概念,如何判断单一经济实体中的控制成为反垄断调查中的难点。有学者认为,单一经济实体规则的不确定性源于控制标准的“空洞”,控制标准是形式主义的标准,缺乏可预测性。更有论者指出,目前形成的控制标准是一种不受约束甚至有些武断的结果。

其次,控制标准不能涵盖所有符合单一经济实体内核的情形。 在判断是否存在单一经济实体时,法律主体的关系可以分为 3 类:第一,一方持有另一方的股份达到 100%,即母公司与全资子公司。第二,一方对另一方存在股权控制关系,但所持股份未达到 100%,即母公司与非全资子公司。与这两类情况相关的行为在实践中最受关注。第三,不存在股权控制关系,但可能存在合同控制关系,如代理人与委托人、特许人与受许人等。在第一种情况下,母公司与全资子公司可以直接被“推定”为单一经济实体;在第二种情况下,需要根据股权因素加上其他行为因素来佐证是否存在控制;在第三种情况下,则需要根据主体之间的行为来判断。例如,在代理关系中,要判断代理人与委托人是否为单一经济实体,即使已经签订了代理合同(形成合同上的控制),也需要继续观察代理人在市场的实际行动中是否听从委托人的指令,以及由哪一方来承担什么种类的风险。若代理人实际承担一些特定种类的“财务或商业风险”,则二者为“表面的代理”关系,那么代理人独立于委托人的可能性极高,二者也就难以形成单一经济实体。

申言之,对这三种情况中的判断标准进行归纳,能够得出控制标准的非唯一性。在多数情况下,控制标准在证明单一经济实体不够充分、必要时,需要根据额外的市场行为因素来辅助判断,这也使市场行为能够成为与控制并列的另一项判断标准。

（二）决定性影响标准的摒弃

控制与决定性影响既不是“等于”的关系,也不是“或者”的关系,二者存在方式与效果的区别,不能混同。股权是能够证明决定性影响的最重要因素,母公司与全资子公司因 100%控股而被推定构成单一经济实体。即使在持股较少的情况下,也可能从实体之间的组织、经济联系及施加决定性影响的潜力所产生的大量事实证据中推断出实际的决定性影响。换言之,控制与市场行为都是决定性影响的产生诱因,对单一经济实体的认定,就是通过比对控制与特定市场行为标准的占比,来分析是否存在决定性影响。

控制是指对经营活动施加决定性影响的可能性,控制关系的存在意味着一个主体能够对另一个主体施加决定性影响,一些特定市场行为也能够产生对其他主体的决定性影响。可以说,决定性影响为控制与特定行为的“效果因素”,只有先存在控制或特定市场行为,才会有施加决定性影响的可能性或者存在实际的决定性影响。决定性影响与控制、市场行为是“果与因”的关系,其本身难以作为一项单独的认定标准。

此外,无论是将控制与决定性影响等同,还是将二者并列,均会引发标准不清晰的问题。《垄断民事纠纷解释》将决定性影响与控制并列,但未明确二者的分析因素,这当然存在立法滞后的原因,但更重要的原因在于,决定性影响与控制的考量因素难以分割。若要强行分割以厘清决定性影响的考量因素,则要先排除控制的考量因素———去掉一些证成控制的典型因素,再将具有决定性影响的识别因素进行具体化,这再次提出了决定性影响的概念问题。 在当前未将决定性影响的概念具体化的前提下,决定性影响的考量因素难逃与控制的考量因素相混杂的结果。也就是说,决定性影响作为单一经济实体的认定标准,容易产生考量因素混杂、难以实际操作的问题,因此,将其设置为与控制并行的认定标准并不合适。

（三）控制与市场行为标准的合理性

1. 控制与市场行为决定了单一经济实体内部的“不可竞争性”

从起源来看,单一经济实体概念出现的最初目的,是用来衡量协议主体在“竞争关系”上的适格度。可以说,形成单一经济实体即意味着内部的“不可竞争性”,内部的“不可竞争性”是单一经济实体的初始、核心特征,也在多个典型案件中被提及。当法律实体之间因控制与市场行为而导致一方对另一方能够施加决定性影响时,这些主体之间不能够产生竞争,也就不存在竞争关系。

首先,存在控制与被控制的关系时,法律实体之间不能竞争。这直接涉及竞争是什么的原始问题———竞争是市场力量自由运作的过程。市场主体在市场中开展竞争活动应满足两项要求:一是具有市场力量;二是能够保证市场力量的“自由运用”。在一个法律实体被另一个法律实体控制时,被控制实体的市场力量一部分或全部来源于控制实体(这可以根据控股比例、投资金额、收益分红等因素观察),而且被控制实体均在极大程度上跟随控制实体的指引作出市场行为。也就是说,不仅被控制实体的市场力量不完全来源于自身,而且不能自由决定市场力量如何运用。

其次,当法律实体因市场行为表现出能够对另一方法律实体施加决定性影响时,则他们同样不能在同一市场竞争。例如,在代理关系中,代理人与委托人签订代理协议并不能证明二者之间不存在竞争,而要继续观察二者在市场中的行为。若在合同约定的代理范围内,代理人的市场行为均依赖委托人的指示作出,并且不实际承担影响代理关系成立的责任,则二者构成一个单一经济实体,在代理业务所在的相关市场中不能展开竞争。

2. 控制与市场行为决定了单一经济实体内部法人实体的“非独立性”

控制与市场行为决定了单一经济实体内部法人实体的非独立性,也可以说,控制与市场行为所体现的倾向性能够证明法人实体不能独立竞争。这种非独立性以“决策的非独立性”为核心,并以“经济的非独立性”为基础。

垄断协议与滥用市场支配地位行为也可以分别被称为协调行为、单方行为,二者的区别是行为中决策者的数量。垄断协议是多个决策者达成一致,构成一个决策中心;滥用市场支配地位则是一个决策者作出决定,仅有一个决策中心。 从另外一个角度看,若一个行为由一个独立决策的主体实施,则该主体更可能涉嫌滥用行为;若一个行为需要由多个主体协商一致行动,则这些主体更可能涉嫌垄断协议行为。因此,是否能够独立决策,也是反垄断法中对主体进行判断的一个重要方面。反垄断法规制协同行为的动机之一,就是协议消除了市场中的独立决策中心。当法律实体成为被控制实体或企业行为被施加决定性影响时,其不能独立作出决策。

能够独立决策的能力源于实体经济上的独立性。经济自由是人类在市民社会中实现自由意志的重要基础,每个企业的决策者都会受自身独立经济利益的驱使,并考虑自身的利益。当一个法律实体不能独立决策时,其经济处于被其他实体管控的状态,也就不具备自身独立的经济利益。在存在股权控制的关系中,必然存在经济的不独立性。在不存在股权控制的关系中,经济不独立最为典型的例子是雇员与雇主关系,因为雇主控制着雇员打算使用的资产,雇主对资产的所有权能够转化为“对人的权力”。换句话说,雇主对雇员的控制源于薪酬产生的“对人的权力”,在这种权力条件下,雇员需要在合同范围内完成指定工作,为维护雇主的经济利益作出市场行为,而不会在市场上施加与雇主不同的经济力量。

总体而言,决定性影响标准会产生考量因素混杂、难以实际操作的问题,将控制与市场行为界定为单一经济实体认定标准具有合理性。当前,我国成文的法律法规还未清晰说明单一经济实体的认定标准,甚至在《垄断民事纠纷解释》中删除了“单一经济实体”的表述。但在理论发展与实践需要双重背景下,我国应当对单一经济实体作出制度回应。因此,我国应在《反垄断法》修改时,于总则中加入单一经济实体的相关条款,明确单一经济实体的认定标准为控制与市场行为,但无须具体说明两种标准的考量因素:一是因为考量因素十分多样且会随着实践不断发展;二是因为考量因素更适合放在规章、司法解释中加以更详细地说明。同时,《垄断民事纠纷解释》坚持的认定标准可操作性弱,应将认定标准修改为控制与市场行为,并通过列举方式说明两种认定标准的考量因素。

四、控制与市场行为标准的关系及界分

（一）控制与市场行为标准的关系

虽然本文将单一经济实体的认定标准定义为控制与市场行为,但这并不意味着控制与市场行为是两个平行的标准。在很多情况下,市场行为与控制标准相结合,共同作用于单一经济实体的认定。

首先,在运用控制标准可以独立认定单一经济实体的情况下,执法机构可能使用市场行为来加强论证。例如,法院在“维奥案”中认为:“子公司是由母公司全资控制的,要直接或间接执行母公司向其发出的指示。分销子公司在市场上的行动过程中没有真正的自主权,因为它们只需执行控股母公司的指示。”可见,尽管“维奥案”中存在基于母公司与全资子公司关系的所有权控制,但法院仍通过主体的市场行为强调实际存在决定性影响。

其次,在运用控制标准不能完全证明单一经济实体的存在时,市场行为与控制相结合,可以增强证明力。控制和市场行为之间的相互关系在涉及分销、商业代理和其他能够被认定为单一经济实体的间接从属关系案例中最为明显,因为一方的行为通常依赖另一方的指示。欧盟法院指出:“如果代理人为其委托人的利益而工作、执行委托人的指示,原则上他可以被视为辅助机构,从而构成委托人业务的一个组成部分。”在该案中,法院裁定二者不构成单一经济实体,因为“无争议的是,所涉代理人是大型企业,在为申请人分配糖的同时,也在糖类市场中为自己的糖开展了大量业务。当代理人作为独立经销商时,不排除其与委托人竞争的可能性,特别是当他们为自己的账户销售时”。可见,虽然法院主要根据企业行为来分析单一经济实体存在与否,但前提是存在代理协议这一合同控制关系。然而,合同控制并不能单独证明单一经济实体的存在,因此,需要继续观察主体的市场行为。

控制和市场行为是确定或反驳单一经济实体认定的可操作性标准,但它们之间确切的相互作用和各自的权重尚存在研究空间。在存在所有权证据的情形下,市场行为证据也有助于判断单一经济实体是否存在。因此,将二者相结合有助于评估受控的法律实体是否通过市场行为来从事独立活动。

（二）控制与市场行为标准的界分

1. 控制标准的界分:所有权、企业内部行为

单一经济实体认定中所指的控制为一种控制权,现行反垄断法律法规中缺乏明确的控制权概念和认定因素。本文以执法实践中具有较强的可操作性为目的,将控制权界定为能够通过所有权及企业内部行为实际施加决定性影响的“权力”。

所有权是判断控制权的主要因素,但控制权不等于所有权,也不应然地与所有权存在联系。为了实施控制标准,执法机构经常依赖所有权推定来证实控制权主张。因此,在许多案件中,所有权不仅成为证明控制存在而高频率出现的因素,也是分析控制权的第一步。基于母公司与全资子公司关系产生的“阿克苏推定”与“科波韦尔德推定”均集中体现了完全所有权导出的控制权。由此可见,所有权赋予了母公司干预子公司的权力,完全所有权的情况不仅能够假定存在控制权,还假定对子公司的市场行为施加了决定性影响。在我国适用单一经济实体规则的案例中,大部分也是基于所有权来判断单一经济实体的存在。然而,所有权并不是独立法律实体之间无法竞争(形成单一经济实体)的唯一原因或者充分原因,存在许多其他因素能够推导出控制权,且在非所有权案件中也具有存在控制权的可能性。其一,所有权不是推导出控制权的唯一原因。例如,雇员与雇佣企业不存在所有权关系,但可以构成一个经济实体。在此种非所有权案件中,法院、执法机构一般通过风险、责任等其他因素作出推断。其二,所有权不是推导出控制权存在的充分原因。一些公司掌握着其他公司较低份额的股权,但仍然拥有后者的所有权,此时,仅仅依靠所有权不能充分证明控制权的存在,还需要考虑利益是否统一、生产活动、人员任命、商业政策等因素。因此,存在所有权与控制权分离的情况,所有权不当然赋予对附属公司的控制权。

第一,单一经济实体认定中的控制首先指所有权控制,但仅依赖所有权推导控制权需要限缩范围。在公司法中,50%以上的占股即能在法律上控制企业;若持股不超过 50%,但与其他股东相比是多数股,也能够获得法律上的控制权。但在单一经济实体规则中,母公司拥有其子公司 100%的股权,才可以“直接推定”二者之间构成单一经济实体。然而,此种推定不局限于母公司与全资子公司,还包括母公司持有子公司绝大多数股权(90% ~ 100%)的情况。也就是说,若“仅仅”依赖所有权因素分析单一经济实体认定中的控制标准,需要母公司持有子公司 90%及以上的股份。

第二,单一经济实体认定的控制权还指,在持股比例未达到 90%的情况下,由“企业内部行为”导致的实际控制。此种案件中控制权的分析以所有权为基础,并可以分析企业内部行为,如与公司管理、结构联系、现有协议、贷款、股东共同利益和其他条件有关的决策,来评估控制是否存在。此处的事实控制因素限定为“企业内部行为”,以与市场行为标准区分开。市场行为标准主要指“企业市场行为”对其他法律实体施加的决定性影响,如是否代表另一方签订合同、承担市场行为所导致责任的范围、在市场中开展业务的范围及市场行动方向等。与之相比,证明控制权存在的行为则界定在企业内部,如定价政策、生产和分销活动、销售目标、毛利率、销售成本、现金流、库存和营销等。

综上所述,作为认定单一经济实体的首要标准,控制标准可以通过所有权以及对其他法律实体能够实际施加决定性影响的企业内部行为来证明。

2. 市场行为标准的界分：企业外部行为

在单一经济实体的认定中,市场行为往往起着辅助、加强验证的作用。在持股比例不足以达到适用单一经济实体推定规则的情况下,行为标准可以与所有权共同应用于证明实际存在决定性影响。在合同关系存在的前提下,行为标准能够帮助确定合同关系的实际存在与落实,如代理关系、特许关系、雇佣关系等。在认定单一经济实体的过程中,市场行为标准通常与其他因素相结合,助力单一经济实体的证明,这些行为属于市场行为而非企业内部行为。法律主体的市场行为多种多样,概括而言,主要体现为以下两个方面。

第一,实际行动方向与范围。在市场中独立竞争的经营者应能自由决定其在市场中的行动方向,当实体“没有真正的自由来决定其在市场上的行动方针”时,就不会适用实体之间的协议规则。这里的“真正的自由”是指商业决策的真正自主权。对于单一经济实体来说,能够证明控制与行为标准的因素,均要求能够产生“实际”的决定性影响,那么,仅仅在成型文件中发现法律实体之间商业政策与目标的一致性是不够的,还要看实体在市场中行为的方向与范围是否真正遵照规定的政策与目标展开。在“欧盟染料案”行为标准的衡量中,执法机构主要观察子公司的市场行为是否为遵循母公司的指示作出。在行动范围方面,许多实体会为另一方实体划定履职范围、经营范围等行动范围,后者在该范围内行事所产生的责任可能属于前者。例如,在雇佣关系中,只有雇员在指定的工作范围内行事时,雇员实施的反竞争行为才能够归责到雇主之上。雇员超越工作范围行事,在市场中“自主”行动时,其与雇主可能存在竞争关系,二者之间不能形成单一经济实体。因此,市场中实际的行动方向与范围是市场行为标准的证明因素,也是证明“实际”而不仅仅是“潜在”施加决定性影响的关键因素。

第二,承担风险的种类。风险因素广泛应用于代理关系(本文中仅指委托代理)与雇佣关系的案例中。在代理关系与雇佣关系中,若雇员与代理人均在另一方的指示下行事,则二者不承担与指定业务相关的法律风险。以代理关系为例,代理人在委托人的指示下行事,不承担任何风险或只承担可忽略的风险,此为“真正的代理”,“真正的代理”关系促成委托人与代理人之间形成单一经济实体。欧盟法院表示,“如果代理人为委托人的利益而工作,则原则上可将其视为构成委托人业务的不可分割的辅助机构,代理人与委托人构成一个经济实体”。若代理人承担与代理活动相关的财务及商业风险,就超越了真正代理人应承担责任的范畴,则代理活动为“表面的代理”,代理人不再是委托人的单一经济实体的一部分。其中隐含的原理在于,若代理人承担一些关键的财务与商业风险,则其为自身的利益行事,代理人与委托人在相关市场中的商业利益不再完全一致,存在竞争的可能性。但是,这不代表承担风险即会湮灭单一经济实体的认定。在代理关系中,存在两个市场:一个是代理人向委托人提供代理服务的市场;一个是代理人向潜在客户(第三方)提供委托人的商品的市场。上文提到的“财务与商业风险”均是第二个市场中的风险,若代理人承担第一个市场中的相关风险,或者仅承担第二个市场中微不足道的风险,则不能打破真正的代理关系。

综上所述,控制与市场行为是单一经济实体的认定标准,二者为互补关系,在实践中往往搭配适用,共同致力于单一经济实体存在与否的证明。控制标准包含所有权及其他能够证明实际施加了决定性影响的企业内部行为因素,行为标准则涵盖主体在市场中的行为因素。

五、结语

单一经济实体是反垄断法中的主体,其规则可以用来判断行为的违法性,确定责任归属并实现反垄断法的域外管辖,因而具有重要的反垄断法意义。在我国,单一经济实体规则的适用存在标准不完善、规则混乱、认定因素模糊的困境,这些困境均源于单一经济实体认定标准的含混。因此,厘清认定标准是完善单一经济实体规则的首要任务。为回应我国单一经济实体规则的反垄断法适用困境,并增加规则的可操作性,单一经济实体的标准构建应回应竞争的本质,并指向经济标准而非法律标准。

“控制”为单一经济实体认定需要考虑的首要标准,但“控制”难以证明,“市场行为”遂成为认定标准。决定性影响为控制与特定市场行为的“效果因素”,若将其作为认定标准,将引发标准判断因素混杂的问题,应予以摒弃。控制与市场行为不仅决定了单一经济实体内部的“不可竞争性”,还决定了单一经济实体内部部分法人实体的非独立性,具备合理性,能够成为单一经济实体的两项认定标准。我国应在《反垄断法》修改时于总则部分增加单一经济实体的内容,并明确其认定标准为控制与市场行为。控制与市场行为标准既可以单独适用,也可以结合适用。为了给执法提供更具有可操作性的规则,控制可以被界定为主要包含所有权及其他能够证明实际施加了决定性影响的企业内部行为因素,市场行为可以被界定为法律实体在市场中的具体行为。