“奥黛丽”辣椒植物新品种侵权案二审判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2023）最高法知民终12号

上诉人（一审原告）：某种苗北京公司。住所地：＊××＊。

上诉人（一审被告）：赤峰某农业科技公司。住所地：＊××＊。

上诉人（一审被告）：盘山县某农资经销店，经营场所：＊××＊。

经营者：王某某，男，＊××＊＊年＊月＊日出生，汉族，住＊××＊。

上诉人某种苗北京公司因与上诉人赤峰某农业科技公司、上诉人盘山县某农资经销店侵害植物新品种权纠纷一案，均不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院于2021年11月22日作出的（2021）内01民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月31日立案后，依法组成合议庭，并于2023年4月25日询问当事人，某种苗北京公司的委托诉讼代理人田**、郭*，赤峰某农业科技公司的委托诉讼代理人梁**，盘山县某农资经销店的经营者王某某到庭参加询问。本案现已审理终结。

某种苗北京公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持某种苗北京公司的全部诉讼请求。2.判令本案一、二审案件受理费由赤峰某农业科技公司、盘山县某农资经销店负担。事实和理由：（一）2018年起，赤峰某农业科技公司就已开始生产、宣传、销售“青椒3756”辣椒品种，赤峰某农业科技公司在一审中也自认其从2018年起生产销售的“青椒3756”就是“奥黛丽”品种。一审判决遗漏某种苗北京公司的诉讼请求，未认定赤峰某农业科技公司在2020年之前的相关行为构成侵权，属认定事实错误。赤峰某农业科技公司自2018年至2019年销售“青椒3756”的金额至少达到255万元。（二）一审判决并未以某种苗北京公司与赤峰某农业科技公司签订的《协议》中约定的200万元作为判赔依据，属于适用法律错误。

针对某种苗北京公司的上诉请求和理由，赤峰某农业科技公司答辩：（一）赤峰某农业科技公司正式销售“青椒3756”辣椒品种的时间为2019年和2020年，该批种子来自某种苗北京公司的经销商，某种苗北京公司对此也知晓。（二）2021年1月1日开始，赤峰某农业科技公司没有销售过一粒“青椒3756”种子。2021年4月，盘山县某农资经销店接受某种苗北京公司代理人预订“青椒3756”种苗，赤峰某农业科技公司对此并不知情。在诉讼中，赤峰某农业科技公司了解到，2021年4月，某种苗北京公司代理人预订“青椒3756”种苗以后，盘山县某农资经销店得知已订购不到“青椒3756”品种，但联系不到某种苗北京公司代理人，盘山县某农资经销店在2021年购买和销售的辣椒种苗来自某种苗北京公司合法经销商，与赤峰某农业科技公司没有任何关系。

针对某种苗北京公司的上诉请求和理由，盘山县某农资经销店答辩：（一）盘山县某农资经销店在2018年没有销售“青椒3756”品种。（二）盘山县某农资经销店与赤峰某农业科技公司没有关系，不知道“青椒3756”就是某种苗北京公司享有品种权的“奥黛丽”。“赵某某”订购“青椒3756”种苗时，盘山县某农资经销店并不知道已经预订不到“青椒3756”。

赤峰某农业科技公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回某种苗北京公司对赤峰某农业科技公司的全部诉讼请求。2.判令本案一、二审案件受理费由某种苗北京公司负担。事实和理由：（一）赤峰某农业科技公司从来没有以“奥黛丽”的名义许诺销售过“青椒3756”品种。赤峰某农业科技公司以广告、展陈方式作出的是销售“青椒3756”品种繁殖材料的意思表示，而非“奥黛丽”品种的繁殖材料。赤峰某农业科技公司有关“青椒3756”品种的商业推广行为均发生在2020年6月28日双方签订《协议》前，当时许诺销售并不属于《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）规定的违法行为。另外，2020年5月4日起，赤峰某农业科技公司就已发布声明，不再提供“青椒3756”种子。（二）赤峰某农业科技公司没有实施销售假种子的行为，赤峰某农业科技公司销售的种子只是标签不符合法律规定，没有违反2015年修订的种子法第四十九条的规定。（三）盘山县某农资经销店不是赤峰某农业科技公司的经销商，“和润种子种苗公司”不是赤峰某农业科技公司的微信公众号或企业网站的名称，其标注王某某是赤峰某农业科技公司的经销商并非事实。盘山县某农资经销店的种子来自案外人申某，申某的种子来自案外人周志忠，周志忠是某种苗北京公司的合法经销商。

针对赤峰某农业科技公司的上诉请求和理由，某种苗北京公司答辩：赤峰某农业科技公司和盘山县某农资经销店2021年实施的行为构成侵权。“青椒3756”和“奥黛丽”是同一品种。盘山县某农资经销店和案外人申某都是赤峰某农业科技公司的经销商。赤峰某农业科技公司与盘山县某农资经销店在2021年以“青椒3756”为名销售“奥黛丽”品种的行为是清楚的。赤峰某农业科技公司2021年仍然存在未经许可许诺销售授权品种繁殖材料的行为。本案中，某种苗北京公司将许诺销售和销售单独表述，不是合并表述。赤峰某农业科技公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。

针对赤峰某农业科技公司的上诉请求和理由，盘山县某农资经销店答辩：同意赤峰某农业科技公司的上诉请求。

盘山县某农资经销店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回某种苗北京公司对盘山县某农资经销店的全部诉讼请求。2.判令本案一、二审案件受理费由某种苗北京公司负担。事实和理由：（一）2020年，盘山县某农资经销店并不知道“青椒3756”就是“奥黛丽”品种。当时，盘山县某农资经销店之所以还能够购买到“青椒3756”，是因为某种苗北京公司与赤峰某农业科技公司签订了《协议》，赤峰某农业科技公司为满足无法退订的订单而继续销售“青椒3756”。（二）盘山县某农资经销店不知道2021年已经无法订购到“青椒3756”品种，因此“赵某某”向其订购“青椒3756”种苗，其才同意，并收款开具了收据。盘山县某农资经销店2021年度购买的“青椒3756”品种来自某种苗北京公司的合法经销商，盘山县某农资经销店与赤峰某农业科技公司没有共同实施任何侵权行为，故不应该承担赔偿责任。

针对盘山县某农资经销店的上诉请求及理由，某种苗北京公司答辩：盘山县某农资经销店没有提供证据证明其订购的“青椒3756”品种具有合法的来源。案发后，盘山县某农资经销店通过案外人购买“奥黛丽”替换“青椒3756”的行为不能掩盖其侵害“奥黛丽”品种权的事实。

针对盘山县某农资经销店的上诉请求及理由，赤峰某农业科技公司答辩：同意盘山县某农资经销店的上诉请求。

某种苗北京公司于2021年5月28日向一审法院提出诉讼请求：1.判令赤峰某农业科技公司和盘山县某农资经销店停止侵害某种苗北京公司植物新品种“奥黛丽”的行为。2.判令赤峰某农业科技公司和盘山县某农资经销店共同赔偿某种苗北京公司经济损失及调查和制止侵权行为的费用总计220万元。3.判令案件受理费由赤峰某农业科技公司和盘山县某农资经销店共同负担。事实和理由：某种苗北京公司是品种权号为＊××＊，名称为“奥黛丽”植物新品种的品种权人，该品种于2016年1月1日获得授权。赤峰某农业科技公司是一家从事蔬菜、花卉种子加工、包装、批发、零售的企业。盘山县某农资经销店经营者为王某某，为赤峰某农业科技公司的授权分销代理。某种苗北京公司了解到赤峰某农业科技公司在市场上大肆宣传、积极销售“青椒3756”。2020年3月，某种苗北京公司公证购买到赤峰某农业科技公司生产的“青椒3756”的种子。经检测，“青椒3756”与“奥黛丽”系同一品种，后赤峰某农业科技公司对此亦予以确认，并认可其行为侵害了某种苗北京公司享有的植物新品种权，赤峰某农业科技公司承诺其针对2020年的订单向某种苗北京公司经销商购买正品种子，并承诺自2021年1月1日起不再以“青椒3756”之名或其他名称使用、生产和销售“奥黛丽”品种种子、种苗。然而，某种苗北京公司近期获悉，赤峰某农业科技公司在2020年之前即存在相关侵权行为，并且2021年仍然在市场上大肆宣传、积极销售“青椒3756”。2021年4月，赤峰某农业科技公司官方网站的种子种苗栏目下仍然存在对“青椒3756”的推广信息，并且在“快手平台”发布推广种植“青椒3756”的视频。另外，某种苗北京公司在浏览赤峰某农业科技公司微信公众号的相关内容以及搜狐网上的相关新闻时还发现，赤峰某农业科技公司早在2018年就开始在市场上大肆宣传、积极销售“青椒3756”，仅辽宁省凌源市范杖子村2019年越冬茬口订购的“青椒3756”种苗就高达100余万株。更进一步，某种苗北京公司于2021年4月通过盘山县某农资经销店订购了赤峰某农业科技公司生产的“青椒3756”种苗2000多株，并约定于2021年8月20日左右由赤峰某农业科技公司交货。在某种苗北京公司与王某某的电话沟通中，王某某明确其销售的“青椒3756”品种与赤峰某农业科技公司2020年经营的“青椒3756”是相同品种。此外，根据中国种业大数据平台中关于“青椒3756”的登记信息，赤峰某农业科技公司在2018年就对“青椒3756”进行了品种登记。根据种子法第二十七条的相关规定，同一植物品种在申请新品种保护、品种审定、品种登记、推广、销售时只能使用同一个名称。因此，某种苗北京公司有理由相信赤峰某农业科技公司与盘山县某农资经销店目前仍在经营的“青椒3756”品种与2020年经营的“青椒3756”品种是同一品种，与“奥黛丽”也是同一品种，其行为构成对某种苗北京公司涉案植物新品种权的侵害。虽然赤峰某农业科技公司与盘山县某农资经销店目前尚未向某种苗北京公司交付涉案种苗，但其2020年以前以及2021年的相关行为均构成侵权，应当承担侵权责任。为制止赤峰某农业科技公司与盘山县某农资经销店的侵权行为，某种苗北京公司支付了相关维权费用，赤峰某农业科技公司与盘山县某农资经销店应当承担某种苗北京公司在本案中的合理开支。

赤峰某农业科技公司一审辩称：赤峰某农业科技公司没有实施过任何侵权或者违约行为。（一）赤峰某农业科技公司在2019年下半年至2020年6月期间以“青椒3756”名义销售的种子是从某种苗北京公司的合法经销商处采购的“奥黛丽”品种，其另行命名的作法虽然不妥，但某种苗北京公司对此知情且无异议，作为涉案品种的权利人，某种苗北京公司的权利已经用尽，赤峰某农业科技公司的行为不构成侵权。（二）自2020年6月28日《协议》签署至2021年1月1日，赤峰某农业科技公司再没有以“青椒3756”的名义销售过某种苗北京公司的“奥黛丽”种子，赤峰某农业科技公司销售的种苗，是在某种苗北京公司知情、同意并监督下进行的，是经某种苗北京公司同意，为了满足无法退订的农户订单而销售的，其行为不构成侵权。（三）赤峰某农业科技公司自2021年1月1日起既没有以“青椒3756”的名义销售过包装种子，也没有以“青椒3756”的名义销售过种苗，赤峰某农业科技公司没有实施任何侵权行为，也没有任何违约行为，某种苗北京公司要求按照双方《协议》第5条的约定赔偿其损失，缺乏事实依据。（四）经与盘山县某农资经销店经营者王某某联系，王某某告知赤峰某农业科技公司2021年订购的青椒种苗是其育苗合作者申某提供的，由申某从某种苗北京公司合法经销单位处购买，具有合法来源，与赤峰某农业科技公司无关。（五）某种苗北京公司证据所称的有关“青椒3756”的宣传行为均发生在双方《协议》签订前。双方《协议》签订后，赤峰某农业科技公司没有进行任何故意宣传，不应被认定为有许诺销售的侵权行为。相反，自2020年5月4日至2021年10月19日，赤峰某农业科技公司有关不再接受“青椒3756”订购的声明一直挂在网上。另外，有关许诺销售构成侵权的规定于2021年7月7日才开始实施，在此以前，赤峰某农业科技公司并不知道宣传可能违法。

盘山县某农资经销店一审辩称：盘山县某农资经销店不存在侵权行为，请求驳回某种苗北京公司对盘山县某农资经销店的诉讼请求。（一）2021年4月13日，“赵某某”添加王某某微信订购“青椒3756”种苗2015株，并通过微信转账将种苗款1713元转至王某某，王某某按照“赵某某”的要求出具了收款收据并拍照发给他。后来由于无法订购到“青椒3756”种子，同年7月下旬，王某某多次联系“赵某某”退订“青椒3756”，但未能联系上，“赵某某”也没有向王某某要过苗子，“赵某某”故意设了圈套，王某某并没有实际销售被诉侵权种苗，2021年根本就没有“青椒3756”。（二）2021年8月5日，申某帮王某某订购了“奥黛丽”种苗218箱、15696株，申某告诉王某某，“奥黛丽”种苗是周志忠提供的。（三）2020年，盘山县某农资经销店通过申某从赤峰某农业科技公司买的几千株“青椒3756”主要是给其他种植户订购的。其他种植户种植后，盘山县某农资经销店发现这个品种表现比较好，打算2021年继续订购。2021年王某某没有向赤峰某农业科技公司订购过“青椒3756”，也没有听说市场上有“青椒3756”，在知道“青椒3756”没有种子以后，申某帮王某某订购了“奥黛丽”种苗。2021年4月13日“赵某某”向王某某订购“青椒3756”时，王某某以为能像之前一样可以正常订购，就收了“赵某某”的订购款，当时王某某不知道2021年买不到“青椒3756”，王某某与赤峰某农业科技公司之间没有关系。

一审法院认定事实：

某种苗北京公司系＊××＊“奥黛丽”植物新品种的品种权人，“奥黛丽”为辣椒品种，申请日为2010年7月7日，授权日为2016年1月1日，培育人为尼克·詹力士，该品种权在有效期内。

某种苗北京公司授权北京亚衡律师事务所进行证据保全。2020年3月，该所工作人员以“汪某某”的名义向微信名为“某农资超市”购买了2包“青椒3756”种子。收到的包装标识为“赤峰某农业科技公司”。2020年4月6日，河南某农业质量检测有限公司对“青椒3756”种子与“奥黛丽”品种进行比较，鉴定品种真实性。检验依据：辣椒品种鉴定技术规程SSR标记法NY/T2475－2013；比较位点数22，差异位点数0，检验结论为近似。

2020年6月28日，赤峰某农业科技公司与某种苗北京公司、寿光某种子有限公司签订《协议》，主要内容如下：1.赤峰某农业科技公司确认：赤峰某农业科技公司现使用、生产和销售的“青椒3756”种子和种苗与某种苗北京公司拥有植物新品种权并已完成品种登记的辣椒品种“奥黛丽”实为同一品种。赤峰某农业科技公司承认其前述行为侵犯了某种苗北京公司的品种权。2.赤峰某农业科技公司承诺：自2021年1月1日起，不再使用、生产、销售“奥黛丽”品种种子和种苗，亦无论是以“青椒3756”之名还是其它名称。为避免疑义，本条中提及的“奥黛丽”品种种子和种苗包括：“奥黛丽”正品种子和种苗，以及未经品种权人许可而生产或销售的“奥黛丽”种子和种苗（无论该等种子和种苗的名称是否为“奥黛丽”），以及市场上的假冒“奥黛丽”种子和种苗。3.针对2020年赤峰某农业科技公司已经接受的来自第三方（如：种植户）的购买订单，赤峰某农业科技公司应自某种苗北京公司书面指定的经销商处购买正品“奥黛丽”种子，自行完成育苗工作，并最终将育成的种苗销售给前述第三方。赤峰某农业科技公司应通过填写附件一表格的方式向某种苗北京公司披露前述第三方及其购买情况；赤峰某农业科技公司承诺将向某种苗北京公司全面、完整、准确地披露第三方及其购买情况，保证不存在遗漏和错误。赤峰某农业科技公司应向且仅应向某种苗北京公司书面指定的经销商购买“奥黛丽”正品种子，以完成按照附件一中的数量向第三方销售种苗的义务。4.在赤峰某农业科技公司进行上述第3项所提及的育苗工作时，某种苗北京公司有权派代表到现场监督种子的整个播种过程，以确保所有播种种子均为自某种苗北京公司书面指定经销商处购买的正品“奥黛丽”种子。5.各方应严格遵守本协议中的各项承诺和义务，不能通过任何直接或间接的方式（如：利用关联方等间接从事违反本协议任何约定的行为）违反本协议中的承诺和义务。如果发生赤峰某农业科技公司违反本协议下其所作的承诺和义务，应向某种苗北京公司支付违约金200万元。如果该等违约金不能赔偿某种苗北京公司因此受到的损害和损失，则赤峰某农业科技公司还应对某种苗北京公司承担超出部分的损害赔偿责任。支付违约金或损害赔偿金不代表对侵害某种苗北京公司品种权行为的许可；如赤峰某农业科技公司支付违约金或损害赔偿金后仍存在侵害某种苗北京公司品种权的行为，某种苗北京公司仍有权依法追究赤峰某农业科技公司的责任（包括本合同签订前的侵权责任）。

2021年4月23日，某种苗北京公司委托代理人邵某某向北京市某公证处申请证据保全。并使用该公证处电脑用ＩＥ浏览器打开“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”，在搜索栏中输入“赤峰某农业科技公司”，点击进入“走进和润-和润农业”页面，在“种子种苗”下的“辣椒”页面下，有“和润青椒3756”宣传，点击上方“电话”，出现“和润农业服务热线”。在“搜狐”亦有“和润青椒3756”宣传。该公证处对上述操作过程进行了拍照，并作出＊××＊号公证书。

2021年4月23日，某种苗北京公司委托代理人邵某某向北京市某公证处申请证据保全。并在该处操作手机，使用微信进入“和润种子种苗公司”页面，内有“青椒3756”产品宣传，同时标注有“盘锦分销代理王某某：＊××＊”。该公证处对上述操作过程进行了拍照，并作出（2021）京东方内民证字第04785号公证书。

2021年4月23日，某种苗北京公司委托代理人邵某某向北京市某公证处申请证据保全。并在该处操作手机，使用微信点击进入“和润种苗＊××＊”页面，显示以“赵某某”名义向其订购“和润3756”辣椒苗2000颗，通过微信转账支付了1713元，约定8月20日左右交付。王某某出具了收款人为“王某”的收据，收据品名载明“和润太空椒3756”，数量“2016”，单价“0.85”，金额1713元。双方聊天记录还载明，公司辽宁市场省区经理电话为＊××＊。该公证处对上述操作过程进行了拍照，并作出＊××＊号公证书。

赤峰某农业科技公司员工与某种苗北京公司董事长微信聊天沟通种子购销事宜。微信聊天内容显示：2019年6月26日，赤峰某农业科技公司与赤峰众禾农业技术有限公司签订了种子购销协议，赤峰某农业科技公司向该公司订购青椒“奥黛丽”种子500袋，包装规格“1KG”，每包450元，并于2019年6月27日赤峰某农业科技公司向该公司付款225000元。2020年6月22日，赤峰某农业科技公司与赤峰某农业技术有限公司签订了种子购销协议，赤峰某农业科技公司向该公司订购青椒“奥黛丽”种子800袋，包装规格“1KG”，每包450元，并于2020年6月23日赤峰某农业科技公司向该公司付款360000元。

2020年5月4日赤峰某农业科技公司在微信公众号、企业官网发表声明称，因2020年疫情关系，赤峰某农业科技公司与国外种子贸易受到影响，现“青椒3756”种子不足，即日起停止订购。

赤峰某农业科技公司在本案诉讼期间与搜狐客服进行了联系，问题反馈显示，2021年10月19日，涉案宣传文章及账号在搜狐网“已处理”。

2021年7月26日，王某某通过微信向微信备注名为“白的夜建平”（即邵某某）发送“兄弟在吗”“方便的时候给我打电话”“兄弟在不，方便给我回个电话，有急事”，并通过电话方式与邵某某联系，邵某某均未回复。

赤峰某农业科技公司成立于2008年7月17日，注册资本为6063万元，经营范围：主要农作物种子生产；农药零售；农作物种子生产；技术服务；农作物栽培服务等。

盘山县某农资经销店成立于2016年7月4日，经营范围：化肥、农膜、架材、大棚用品零售。

一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）某种苗北京公司是否是本案的适格主体，是否有权提起本案诉讼；（二）赤峰某农业科技公司、盘山县某农资经销店是否实施了被诉侵权行为；（三）如果构成侵权，侵权责任如何承担。

（一）关于某种苗北京公司是否是本案的适格主体，是否有权提起本案诉讼

某种苗北京公司系名称为“奥黛丽”辣椒植物新品种的品种权人，其具有诉请保护“奥黛丽”植物新品种权的原告主体资格，某种苗北京公司提起本案诉讼符合法律规定。

（二）关于赤峰某农业科技公司、盘山县某农资经销店是否实施了被诉侵权行为

《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第四条规定：“以广告、展陈等方式作出销售授权品种的繁殖材料的意思表示的，人民法院可以以销售行为认定处理。”该司法解释于2021年7月7日施行，本案尚在审理过程中，故应当适用该法律规定，“销售”应该包括许诺销售行为。赤峰某农业科技公司虽然在2020年5月4日发表声明称，因疫情关系，“青椒3756”种子不足，即日起停止订购，但其2021年4月仍在网页、微信公众号等载体对“青椒3756”进行宣传，并且公布了经销商和公司服务电话。其在未取得授权的情况下，许诺销售案涉品种种子，该行为侵害了某种苗北京公司的植物新品种权；其销售的“青椒3756”种子实为“奥黛丽”品种的种子，违反种子法第四十九条的规定，该行为亦侵害了某种苗北京公司的植物新品种权。盘山县某农资经销店系赤峰某农业科技公司确定的经销商，其销售“青椒3756”种子的行为侵害了某种苗北京公司的植物新品种权。综上，赤峰某农业科技公司、盘山县某农资经销店实施了侵权行为，应当依法承担侵权责任。

（三）关于侵权责任如何承担

《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第一款规定：“人民法院审理侵害植物新品种权纠纷案件，应当依照民法典第一百七十九条、第一千一百八十五条和种子法第七十三条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。”赤峰某农业科技公司、盘山县某农资经销店侵害了某种苗北京公司的植物新品种权，依法应当承担停止侵权的民事责任。《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第二、三款规定：“人民法院可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受实际损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。权利人为制止侵权行为所支付的合理开支应当另行计算。依照前款规定难以确定赔偿数额的，人民法院可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种权许可使用费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及权利人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在300万元以下确定赔偿数额。”依据上述法律规定，某种苗北京公司未能提供因侵权行为获利情况，也没有提供证据因侵权所受损失或许可使用费的情况，同时，亦未提交证据证明因本次维权支出的费用情况，故无法准确确定上述费用，但鉴于上述费用必然实际发生，对此酌情予以支持。某种苗北京公司主张参照赤峰某农业科技公司与某种苗北京公司、寿光某种子有限公司于2020年6月28日签订的三方《协议》确定赔偿金额，鉴于上述法律未规定赔偿数额可按照当事人签订的协议确定，故对于某种苗北京公司主张参照《协议》确定赔偿数额的请求，一审法院不予支持。

综上，某种苗北京公司的诉讼请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第一千一百六十八条，《中华人民共和国种子法》第七十三条，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条、第二条、第六条，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、赤峰某农业科技公司、盘山县某农资经销店立即停止以名为“青椒3756”侵害“奥黛丽”植物新品种权的行为；二、赤峰某农业科技公司、盘山县某农资经销店于判决生效之日起十五日内赔偿某种苗北京公司损失及合理开支20万元；三、驳回某种苗北京公司的其他诉讼请求。一审案件受理费24400元，由某种苗北京公司负担11000元，由赤峰某农业科技公司负担11000元，由盘山县某农资经销店负担2400元。

本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明：一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明，名称为“和润种子种苗公司”的微信公众号发布的文章载明如下相关内容：

2019年1月8日发布：2018年初，凌源地区棚户争相购买和润种苗，短短一周之内的订购量就达到了30余万株。

2019年1月9日发布：2018年和润青椒3756在辽宁地区累计销售超过200万株，已然成为青椒市场上的一颗璀璨明星。

2019年8月20日发布：自2019年8月4日起，和润优质茄椒种苗开始在辽宁省鞍山、盘锦两市发放。本次发放的主要品种有嫁接和润尖椒一号、直根和润尖椒一号、嫁接“青椒3756”、直根“青椒3756”、和润紫长茄二号等优质品种。截至8月18日，共计发放种苗量470余万株。

2019年11月29日发布：赤峰某农业科技公司特推出和润优秀蔬菜品种——“青椒3756”。仅凌源范杖子村2019年越冬茬口订购的和润青椒3756便高达100余万株。

2019年12月2日发布：2019年8月20日前后，辽宁省凌源市范杖子村的各个棚户们在和润农业订购的100万株“青椒3756”种苗陆续定植，经过两个多月的精心呵护，彼时的小种苗此刻已经结出了硕果。和润青椒3756在进入凌源××村××年的时间里，因该品种一直表现优秀，深受当地棚户的喜爱和认可，而正规的工厂化育苗给大家带来的现实收益远远大于其他小厂，因此选种和润种苗的棚户也越来越多。

2020年2月12日发布：2019年一年，仅海城地区茄椒种苗订购就突破了400万的订购总量等。文章末尾载明，和润种苗鞍山盘锦总代：申某，＊××＊，盘锦分销代理：王某某，＊××＊。

2020年3月4日发布：赤峰某农业科技公司授权申某-海城市温香镇和润农资商店为总代理；赤峰某农业科技公司授权王某某-盘山县某农资经销店为分销代理，代理区域：盘锦市，有效期：2019年8月8日至2020年8月8日。授权人：常瑞青。并附有王某某照片一张。文章末尾载明：和润种苗鞍山盘锦总代：申某，＊××＊，盘锦分销代理：王某某，＊××＊。

上述事实有某种苗北京公司在一审提交的＊××＊号公证书予以证明。

本院认为，本案为侵害植物新品种权纠纷，因被诉侵权行为发生在2015年修订的种子法施行日（2016年1月1日）之后，2021年修正的种子法施行日（2022年3月1日）之前，故本案应适用2015年修订的种子法。综合查明的事实和双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：（一）赤峰某农业科技公司、盘山县某农资经销店是否实施了被诉侵权行为；（二）一审判决确定的赔偿数额是否适当。

（一）关于赤峰某农业科技公司、盘山县某农资经销店是否实施了被诉侵权行为

先正达上诉认为，一审遗漏其诉讼请求，未认定2018年赤峰某农业科技公司就存在生产宣传销售“奥黛丽”品种繁殖材料的侵权事实，该阶段赤峰某农业科技公司的销售额至少达到255万元；一审判决未依据《协议》约定的标准确定赔偿数额，适用法律错误。赤峰某农业科技公司上诉主张，其从来没有以“奥黛丽”的名义许诺销售过“青椒3756”，并且，有关“青椒3756”的商业推广行为均发生双方签订《协议》前，当时许诺销售并不属于违法行为；赤峰某农业科技公司没有实施销售假种子的行为；盘山县某农资经销店不是赤峰某农业科技公司的经销商，盘山县某农资经销店的种子来自某种苗北京公司的合法经销商。盘山县某农资经销店上诉主张，其在2020年时并不知道“青椒3756”就是“奥黛丽”，也不知道2021年已经无法订购到“青椒3756”，故在“赵某某”向其订购“青椒3756”时才同意并收款；盘山县某农资经销店与赤峰某农业科技公司没有共同实施任何侵权行为，故不应该承担赔偿责任。

对此，本院分析如下：

首先，赤峰某农业科技公司认可“青椒3756”就是授权品种“奥黛丽”，河南华诚农业质量检测有限公司鉴定认为“青椒3756”与“奥黛丽”品种具有同一性，赤峰某农业科技公司在与某种苗北京公司签订的《协议》中认可其在签订协议前存在侵权行为。结合赤峰某农业科技公司在其微信公众号上的宣传“青椒3756”在辽宁地区2018年累计销售超过200万株，仅辽宁省凌源市范杖子村2019年订购的“青椒3756”高达100万余株，以及辽宁省海城地区的2019年茄椒种苗突破400万订购总量，其中“青椒3756”更是大受欢迎等事实，足以认定赤峰某农业科技公司存在大规模侵害“奥黛丽”品种权的行为。

其次，某种苗北京公司与赤峰某农业科技公司签订《协议》时，对赤峰某农业科技公司曾经实施的侵权行为并未放弃追究的权利。双方并未约定赤峰某农业科技公司对签订《协议》前的侵权行为无需承担责任，也无证据证明赤峰某农业科技公司就其签订《协议》前的侵权行为已向某种苗北京公司给予过赔偿或支付过对价并获得许可追认。某种苗北京公司签订《协议》的目的是制止赤峰某农业科技公司继续套牌使用“青椒3756”实施侵害“奥黛丽”品种权的行为，如针对2020年赤峰某农业科技公司对外预销售“青椒3756”的订单，赤峰某农业科技公司需从某种苗北京公司购货，并全面完整准确披露相关销售情况。某种苗北京公司签订《协议》的目的在于基于友好协商，督促赤峰某农业科技公司积极诚信善意履行《协议》义务，合法规范经营。因此，某种苗北京公司并不因签订《协议》而丧失对先前侵权行为请求赔偿的权利。

再次，赤峰某农业科技公司未履行《协议》约定，实施了相关侵权行为。赤峰某农业科技公司虽然在2020年5月发布信息称“青椒3756”停止订购，但事实上，其微信公众号截至2021年4月某种苗北京公司申请证据保全时，仍能查询到宣传销售“青椒3756”的公众号文章。从上述事实可以推定，赤峰某农业科技公司在签订《协议》后并未积极消除侵权行为造成的后果。根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第四条的规定，以广告、展陈等方式作出销售授权品种的繁殖材料的意思表示的，人民法院可以以销售行为认定处理。赤峰某农业科技公司以“青椒3756”为名套牌“奥黛丽”品种，通过网络进行许诺销售的行为一直持续到2021年，构成销售“奥黛丽”品种的侵权行为。此外，《协议》签订后，某种苗北京公司仍然能够通过赤峰某农业科技公司的经销商购买“青椒3756”，亦可以合理推定赤峰某农业科技公司实际上仍授权经销售商对外销售“青椒3756”，实施侵权行为。一审法院认定其存在侵害“奥黛丽”品种权的销售行为，具有事实基础。

另外，关于盘山县某农资经销店是否实施了被诉侵权行为的问题。赤峰某农业科技公司和盘山县某农资经销店均称，盘山县某农资经销店不是赤峰某农业科技公司的授权经销商。根据查明的事实，赤峰某农业科技公司在多篇公众号文章中对外宣称王某某是其授权经销售，盘山县某农资经销店经营者王某某的微信名也标注“和润种苗”，故赤峰某农业科技公司、盘山县某农资经销店的上述辩解无事实依据，本院不予支持。盘山县某农资经销店上诉称，其没有实际销售“青椒3756”，只是预订，故不应当承担责任。根据查明的事实，某种苗北京公司的代理人邵某某已与盘山县某农资经销店达成购买“青椒3756”的合意，双方商定了具体的种苗数量及价格，并支付购买种苗的价款1713元，买卖合同已经依法成立，盘山县某农资经销店实施了销售“奥黛丽”品种繁殖材料的侵权行为。虽然盘山县某农资经销店上诉称其不知道“青椒3756”就是“奥黛丽”，但该辩解与其在知道“青椒3756”没有种子后转而去订购“奥黛丽”种子的事实明显不符。

综上，赤峰某农业科技公司未积极诚信善意履行《协议》约定的义务，某种苗北京公司关于赤峰某农业科技公司应该对其自2018年以来实施的侵权行为承担侵权责任的上诉主张成立，本院予以支持。一审法院在本案中对2020年6月前赤峰某农业科技公司实施的侵权行为未予评价，存在不当，本院予以纠正。盘山县某农资经销店作为赤峰某农业科技公司的经销商，未经品种权人许可于2021年4月对外销售了“奥黛丽”品种种苗，构成侵权，应当承担相应的赔偿责任，其关于不存在侵权行为的上诉主张，无事实依据，本院不予支持，一审法院对此认定无误，本院予以维持。

（二）关于一审判决确定的赔偿数额是否适当

某种苗北京公司上诉主张，本案侵权赔偿范围应包括赤峰某农业科技公司在2020年《协议》签订前的侵权行为，请求支持判令赤峰某农业科技公司和盘山县某农资经销店共同赔偿其经济损失及调查和制止侵权行为的费用总计220万元。

对此，本院认为，首先，根据审理查明的事实，赤峰某农业科技公司在《协议》签订前发布系列公众号文章，宣称2018年“青椒3756”在辽宁地区累计销售超过200万株。2019年越冬茬口，仅辽宁省凌源市范杖子村订购的“青椒3756”就高达100万余株。根据赤峰某农业科技公司宣传，其2018年至2019年至少销售了300万株“青椒3756”，2021年4月盘山县某农资经销店对外销售的“青椒3756”定价为0.85元/株，可以推算出赤峰某农业科技公司侵权获利已超过某种苗北京公司主张的200万元经济损失。其次，2020年6月赤峰某农业科技公司与某种苗北京公司签订《协议》的第5条明确约定“……如果发生赤峰某农业科技公司违反本协议下其所作的承诺和义务，应向某种苗北京公司支付违约金200万元。”《协议》签订后，赤峰某农业科技公司不仅没有停止已发生的侵权行为，还实施了新的侵权行为，其具有明显的侵权故意。在此情况下，应当将双方在协议中约定的200万元作为确定赔偿数额的重要参考因素。需要说明的是，本案中赤峰某农业科技公司应承担的民事责任，不属于侵权与违约责任竞合的情形。2020年赤峰某农业科技公司与某种苗北京公司签订的《协议》是基于赤峰某农业科技公司实施了侵权行为，双方对未来发生侵权后的侵权方责任作出的约定。基于举证难度以及诉讼成本等因素的考虑，在意思自治的范畴内，当事人完全可以对侵权赔偿数额作出约定，这种约定既可以包括《协议》签订之后未来发生侵权行为侵权方应当承担的责任，也可以包括《协议》签订之前已经发生的侵权行为侵权方应当承担的责任。本案中，对于已经发生的侵权行为，即使不存在该《协议》，赤峰某农业科技公司仍然应当就其已经实施的侵权行为承担侵权责任。对于“奥黛丽”品种权，赤峰某农业科技公司也同样负有面向未来不得侵权的义务。双方在《协议》中约定，赤峰某农业科技公司今后实施侵权行为时，对已经发生的侵权行为和《协议》签订后再次发生的侵权行为应当支付的具体赔偿数额，是为了明确赤峰某农业科技公司再次侵权时其应当承担的责任。因此，侵权人与品种权人就有关生产、销售侵权产品行为的纠纷达成和解，对侵权责任的方式、侵权损害赔偿数额计算作出的约定，属于双方就未来可能发生的侵权损害赔偿达成的事前约定，在确定侵权赔偿数额时可以将之作为重要参考。综上，对赤峰某农业科技公司应当赔偿某种苗北京公司的经济损失，本院在200万元范围内予以支持。一审法院对赔偿数额的确定存在不当，本院予以纠正。某种苗北京公司未提交据以证明合理开支的证据，但综合考虑应发生的合理开支，本院在1万元范围内予以支持。因无证据证明盘山县某农资经销店在2020年6月某种苗北京公司与赤峰某农业科技公司签订《协议》前存在销售侵害“奥黛丽”品种权的行为，故盘山县某农资经销店不对赤峰某农业科技公司在2020年6月签订《协议》前的行为承担责任。结合盘山县某农资经销店在本案中的销售数量、价格，酌定盘山县某农资经销店在经济损失及合理开支20万元的范围内承担连带责任。

综上，某种苗北京公司的上诉请求部分成立，应予支持。赤峰某农业科技公司、盘山县某农资经销店的上诉主张无事实依据，不予支持。一审判决对赤峰某农业科技公司的侵权事实认定存在部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国种子法》第二十八条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2021）内01民初421号民事判决第一项；

二、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2021）内01民初421号民事判决第二、三项；

三、赤峰某农业科技公司于本判决生效之日起十五日内赔偿某种苗北京公司损失200万元，合理开支1万元，盘山县某农资经销店对上述损失及合理开支中的20万元承担连带责任；

四、驳回某种苗北京公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费24400元、由赤峰某农业科技公司负担24000元，盘山县某农资经销店负担400元；二审案件受理费24400元，由赤峰某农业科技公司负担24000元，由盘山县某农资经销店负担400元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审 判 长　　罗　霞

审 判 员　　柯胥宁

审 判 员　　胡晓晖

二〇二三年九月二十二日

法官助理　　董　宁

法官助理　　徐世超

书 记 员　　李思倩