恶意提起知识产权诉讼的司法认定

01 案情

2017年6月，钱某在网站上发布了一则宣传视频，详细展示了其设计的产品外观，视频下方还有钱某本人的评论发言。

2017年10月，钱某就前述产品申请外观设计专利并获得授权。

2018年11月，钱某向电商平台投诉多家网络店铺侵害其外观设计专利权。其中，钱某针对A店铺投诉成功，B店铺向电商平台提出申诉称该专利已被网站公开并被认定申诉成立。

1个月后，钱某以A店铺为被告向法院提起外观设计专利侵权之诉，要求A店铺停止侵权并赔偿经济损失。A店铺接到传票后，就该专利向国家知识产权局提起无效宣告请求。

2019年5月，国家知识产权局举行专利无效宣告口审程序，钱某缺席。其后，国家知识产权局以该产品专利与钱某在先发布宣传视频中的设计构成相同、属于现有设计为由，宣告专利无效。

2019年6月，钱某申请撤回起诉并获法院准许。

2020年11月，A店铺以钱某明知其外观设计专利不符合授权条件仍然提起诉讼为依据，以恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷为案由，诉至法院。

法院另查明，钱某并非仅享有该产品一项专利，其曾以另一专利为权利基础，另案起诉案外人侵权，法院以该另案被诉产品属于现有设计、不构成侵权为由，驳回钱某的全部诉讼请求。

02 分歧

因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷是2011年最高人民法院修改案由中新增加的一种类型，知识产权恶意诉讼的规制由此展开了新的篇章。虽然暂时没有直接具体的法律条文得以适用，但由于恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷归于知识产权权属、侵权纠纷二级案由之内，故通说认为其所反映的民事法律关系应为侵权之债。认定某种具体的诉讼行为构成恶意提起知识产权诉讼，至少应当满足一般民事侵权行为的构成要件，包括过错、行为的不法性、损害结果、行为与损害之因果关系。前述要件中的关键和难点往往在于主观过错的认定，而本案审理的疑难之处亦在于此——钱某提起在先案件的行为是否具有“恶意”。

第一种观点认为，不能以专利被国家知识产权局宣告无效反推钱某起诉时存在恶意，否则，可能会产生大量将正常民事起诉认定为恶意诉讼的情形，该举令权利人维权倍受束缚之虞，还可能降低其维权积极性。

第二种观点认为，恶意是内在的心理状态，其有无之判定应遵循主客观一致性原则。以钱某于在先诉讼中的认知能力、主观意欲，以诚实信用原则考量钱某的诉讼行为表现，可以认定其构成恶意提起知识产权诉讼。

03 评析

本案一、二审法院生效裁判文书均采纳了第二种观点，笔者亦赞同第二种意见。理由如下：

1. 恶意诉讼的认定应以审慎谦抑为适用理念。任何权利的行使，必有一定界限，诉权也概莫能外，因为其本旨不仅要保障享有权利的主体获得相应利益，同时也要保护被诉方的合法权益，甚至还要维护提供司法裁判这一公共物品的国家（法院）利益。知识产权恶意诉讼破坏了原告-被告-国家这一三角关系的平衡，属于以合法行使诉权为表征，以获取不正当利益为内核，无事实和法律依据故意实施的不当利用知识产权诉讼制度侵害他人权益的行为。

对“恶意提起知识产权诉讼损害责任”之案由进行文字观察，“恶意”的重要程度不言而喻，它不仅是道德与法律对被诉行为的双重评价，更是侵权责任成立的重要要件。在立法上将“恶意”作为行为的成立要件并不常见，大多数知识产权或其他民事权益的侵权行为构成要件均无 “恶意”的要求，这反映了立法为不当起诉、滥用诉权的行为设置了更高的违法性标准，体现了法律规制的谨慎态度。对恶意的认定，司法亦应秉持审慎谦抑的态度，将作为侵权构成的过错要件限定为“最高程度的故意”。换言之，即便是行为人有意实施的滥用诉权，如果主观上尚未达到“恶意”的程度，法律也应尽量“袖手旁观”。如动辄将过失行为纳入恶意诉讼规制范围，任何败诉的一方当事人都可能难辞其咎，长此以往，将有违规制恶意知识产权诉讼的意旨。

2. 恶意诉讼的认定应以是否兼备认知能力与意欲状态为考察要素。基础心理学认为，人的统一心理过程是指心理活动在客观事物的作用下不断发生、发展的过程，通常包括认知过程、情绪情感过程和意志过程三个方面。认知过程指人以感知、记忆、思维等形式反映客观事物的性质和联系的过程，情绪情感过程是人对客观事物的某种态度的体验，意志过程是人有意识地克服各种困难以达到一定目标的过程。因此，结合心理学的相关理论，可以将民事侵权判定中的过错程度，细化为对行为人认知因素（认识因素）、动机因素、意志因素相结合所反映出来的主观非正当性的等级划分，等级越高，过错程度越高。由于前述因素中的动机部分难以洞察，故在对具体案件进行判定时，可以主要通过认知和意志两个主观心理要素进行透视。

从认知能力来看，钱某具备知识产权法律认知能力，其明知该产品专利权基础存在瑕疵。首先，在涉案专利申请日前，该产品的相关设计已由钱某本人发布在网络中。其次，钱某曾经作为原告在法院另案参与专利侵权诉讼，法院作出相关民事判决认定另案被诉侵权产品属于现有设计，不侵犯钱某的外观设计专利权，该判决可以推定钱某与一般未接触过专利诉讼的民众不同，其具备一定专业知识，知道或应当知道“现有设计”的法律内涵及效果。因此，可以判定钱某明知该产品专利外观已在申请日前为公众知悉、构成现有设计，其据以起诉的专利权基础存在明显瑕疵。

从意志状态来看，钱某的起诉行为系在有意识、有计划的心理状态下针对特定对象实施的。钱某在向电商平台投诉数家店铺侵权后，旋即向法院提起了侵权诉讼，但申诉成功的B店铺被排除在外。B店铺申诉成功的事实理应进一步提醒钱某涉案专利的有效性存在瑕疵，而钱某仍然坚持起诉并刻意筛选起诉对象，亦说明其主观已经注意到权利存在瑕疵。

3. 恶意诉讼的认定应以诚实信用原则为衡量标准。知识产权是否有效、保护范围为何，不仅需要专业知识，还有赖于行政授权确权程序。故不能简单地以被诉侵权人提出了权利抗辩或者行政机关将相关权利宣告无效，就径行认定权利人在提起知识产权诉讼时对权利的状态有确定无疑的判断，应当以诚信原则为基准，结合权利人在提起知识产权诉讼前后的行为作综合判断。具体而言，钱某于2018年在电商平台针对B公司投诉失败后，即应核实专利权是否存在瑕疵，但其选择对权利缺陷视而不见，并在此后时间内未尽主观善意对缺乏权利基础的诉讼予以终止，更是无合理理由缺席2019年5月的无效宣告口审程序，直至专利被宣告无效后，钱某才于同年6月撤回前案起诉。可见钱某存在不符常理、有违诚信的诉讼行为，其提起的在先诉讼具有维权之外的不正当目的。