“左旋奥硝唑”药品发明专利侵权纠纷案二审判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法知民终1156号

上诉人（原审被告）：湖南华纳大药厂股份有限公司。住所地：湖南省长沙市浏阳生物医药园区。

上诉人（原审被告）：大连中信药业股份有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区中山路588号2-1-10-1。

被上诉人（原审原告）：南京圣和药业股份有限公司。住所地：江苏省南京市南京经济技术开发区惠中路9号。

上诉人湖南华纳大药厂股份有限公司（以下简称湖南华纳公司）、大连中信药业股份有限公司（以下简称大连中信公司）因与被上诉人南京圣和药业股份有限公司（以下简称南京圣和公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院于2020年5月22日作出的（2019）沪73知民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，并于2021年1月11日、2021年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人湖南华纳公司、大连中信公司的共同委托诉讼代理人马**，被上诉人南京圣和公司的委托诉讼代理人唐**、刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

湖南华纳公司、大连中信公司共同上诉请求：1.撤销原审判决；2.本案诉讼费用由南京圣和公司承担。事实与理由：（一）湖南华纳公司、大连中信公司主张的现有技术抗辩成立。1.证据1已经公开了奥硝唑可用于治疗阴道滴虫且具有抗原生动物和对厌氧菌的抗菌性质，以及奥硝唑可配制成的多种药物形式，其中包括片剂，奥硝唑可拆分为左旋奥硝唑和右旋奥硝唑。由此可见，现有技术中已经公开了左旋奥硝唑在制备抗寄生虫感染的药物中的用途，湖南华纳公司、大连中信公司实施的是现有技术，未侵害南京圣和公司专利号为200510083……、名称为“左旋奥硝唑在制备抗寄生虫感染的药物中的应用”的专利（以下简称涉案专利）。2.原审法院在认定湖南华纳公司制造的“左奥硝唑片”（以下简称被诉侵权产品）是否落入涉案专利保护范围时，没有考虑左旋奥硝唑降低中枢毒性的作用，但是在现有技术抗辩认定中又引入毒性，二者标准不一，存在矛盾。在认定被诉侵权产品是否属于现有技术时，不应考虑左旋奥硝唑降低毒性的作用，仅应考虑左旋奥硝唑在制备抗寄生虫感染药物的用途，该用途已被证据1结合公知常识所公开。（二）湖南华纳公司、大连中信公司主张的先用权抗辩成立。在涉案专利申请日前，湖南华纳公司已经作好生产左旋奥硝唑以用于制备抗寄生虫感染药物的准备。湖南华纳公司几乎与南京圣和公司同时期就左旋奥硝唑药物开展临床试验。在涉案专利申请日前，湖南华纳公司已经对左旋奥硝唑进行一般药理学试验，已知左旋奥硝唑具有抗寄生虫感染的用途，湖南华纳公司已经作好生产左旋奥硝唑药物的准备。因涉案专利为药物用途专利，而左旋奥硝唑属于已知化合物，故本案先用权中的“原有范围”不应作通常理解，湖南华纳公司不存在超出原有范围继续使用的可能。（三）即便认定被诉侵权产品构成侵权，因涉案专利为药物用途专利且左旋奥硝唑属于已知化合物，原审判决关于停止侵权的判项亦存在错误，仅需判令被诉侵权产品包装及说明书中不写入“降低中枢毒性”及“提高用药安全”等字样即可。（四）因涉案专利已经被（2019）京73行初1802号行政判决（以下简称1802号判决）认定不具备创造性，故涉案专利权处于不稳定状态，应当裁定驳回南京圣和公司起诉。

南京圣和公司答辩称：（一）湖南华纳公司、大连中信公司主张的现有技术抗辩不能成立。1.证据1没有提及左旋奥硝唑的药物活性或毒性，更没有提及左旋奥硝唑在制备抗寄生虫感染、抗厌氧菌感染药物中的用途。证据2进一步将手性药物的生物活性类型归纳为多种情形，可见本领域技术人员无从知晓、亦无法预期左旋、右旋奥硝唑的生物活性属于哪一种情况，无法依据奥硝唑的用途来推知左旋奥硝唑的用途。湖南华纳公司、大连中信公司制造、销售的被诉侵权产品的卖点是左旋奥硝唑相较于奥硝唑等硝基咪唑类药物具有更低的毒性及更高的安全性。2.南京圣和公司因涉案专利获得的奖项和认可，可以佐证涉案专利并非现有技术。3.左旋奥硝唑药物相比奥硝唑具有更低的毒性是其固有的属性。被诉侵权产品为抗寄生虫感染药物左奥硝唑片，因此，被诉侵权产品必然比奥硝唑药物毒性更低、用药更安全。（二）湖南华纳公司、大连中信公司主张的先用权抗辩不能成立。1.湖南华纳公司、大连中信公司在原审程序中没有主张先用权抗辩，原审法院亦未审理该问题，因此先用权抗辩并非本案审理范围。2.即使认为二审程序可以审理先用权抗辩问题，湖南华纳公司、大连中信公司主张的先用权抗辩亦不能成立。首先，湖南华纳公司、大连中信公司并非其二审提交的先用权抗辩证据中的研发主体，主体不适格。其次，在涉案专利申请日前，湖南华纳公司、大连中信公司的研发并未进入临床试验阶段，不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）规定的已经作好制造的必要准备。（三）原审法院判令停止侵权的判项并无不当。（四）1802号判决尚未生效，正在二审审理中，故本案不应裁定驳回起诉。

南京圣和公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年8月7日立案受理。南京圣和公司起诉请求：1.判令湖南华纳公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯南京圣和公司涉案专利权的产品；2.判令大连中信公司立即停止销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品；3.判令湖南华纳公司、大连中信公司立即销毁库存侵权产品；4.判令湖南华纳公司、大连中信公司连带赔偿南京圣和公司经济损失30万元及为制止侵权行为所支付的合理开支20万元，共计50万元。事实和理由为：2019年5月，南京圣和公司发现湖南华纳公司制造的被诉侵权产品开始在上海、北京、天津、湖南、江西等地许诺销售和销售。2019年5月14日，湖南华纳公司、大连中信公司在上海市国家会展中心参加了第81届全国药品交易会，对被诉侵权产品进行许诺销售。南京圣和公司认为，被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1、2、9的保护范围。湖南华纳公司制造被诉侵权产品的行为，以及湖南华纳公司、大连中信公司共同对被诉侵权产品进行许诺销售和销售的行为，均侵犯了涉案专利的专利权。

湖南华纳公司、大连中信公司原审共同辩称：（一）被诉侵权产品属于现有技术。根据专利法及相关司法解释的规定，被诉侵权产品不构成对涉案专利的侵犯。（二）湖南华纳公司、大连中信公司没有实施销售被诉侵权产品的行为，不应当承担相应民事责任。（三）被诉侵权产品尚未进行大规模制造，仅有300件药品用于市场推广。（四）南京圣和公司主张的赔偿以及合理开支费用过高。

原审法院认定如下事实：

（一）关于南京圣和公司主张的权利方面的事实

南京圣和公司于2005年7月8日向国家知识产权局提出涉案专利申请，2007年3月21日获得授权，该专利权目前仍在有效期内。南京圣和公司主张被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1、2、9的保护范围。

涉案专利权利要求1、2、9分别为：

“1.左旋奥硝唑在制备抗寄生虫感染的药物中的用途。

2.根据权利要求1所述的用途，其特征在于将左旋奥硝唑为适合临床使用的抗寄生虫感染的药物制剂，所述制剂包括口服制剂、静脉给药制剂及阴道给药制剂。

9.根据权利要求1-8任一项所述的用途，其特征在于所述寄生虫感染为阴道毛滴虫感染。”

涉案专利说明书背景技术部分记载：“左旋奥硝唑为奥硝唑的左旋体，奥硝唑为硝基咪唑类衍生物，是一种强力抗厌氧菌及抗原虫感染的药物，也是继甲硝唑后新研制成的疗效更高、疗程更短、耐受性更好、体内分布更广的第三代硝基咪唑类衍生物……中国有从奥硝唑消旋体通过酶法拆分得左旋、右旋奥硝唑（见CN1400312A）的专利申请，但未对左旋、右旋奥硝唑及消旋奥硝唑进行药理药效比较研究，也从未公开它们的药效活性之间的区别。”该专利说明书发明内容部分记载：“临床使用表明奥硝唑具有很好的治疗厌氧菌感染的效果，但也存在一些不良反应。本发明人通过对奥硝唑的左旋体进行药代动力学、药效学、毒理学、一般药理学等试验研究，发现左旋奥硝唑药代动力学特性优于右旋奥硝唑和消旋奥硝唑，且中枢毒性低于右旋奥硝唑和消旋奥硝唑。急性毒理研究显示……由此可见，左旋奥硝毒性作用比消旋奥硝唑更低，安全性相对要高。将左旋奥硝唑组、右旋奥硝唑组和消旋奥硝唑组分别静脉给药2周对非啮齿类动物Beagle犬的毒性试验表明左旋奥硝唑与右旋奥硝唑及消旋奥硝唑相比中枢毒性更低，用药更加安全。在一般药理作用试验中考察了左旋奥硝唑、右旋奥硝唑及消旋奥硝唑对小鼠中枢神经系统的影响。试验结果表明，左旋奥硝唑对中枢神经的抑制作用与右旋奥硝唑和消旋奥硝唑相比明显降低。基于上述实验，发明人对左旋奥硝唑在治疗寄生虫感染(包括小鼠阴道毛滴虫感染和小鼠盲肠阿米巴虫感染)的治疗作用方面进行了药效学研究，发现左旋奥硝唑在治疗寄生虫感染(包括小鼠阴道毛滴虫感染和小鼠盲肠阿米巴虫感染)的治疗作用方面要优于右旋奥硝唑和消旋奥硝唑。”

2015年1月6日，南京圣和公司的“国家一类新药左奥硝唑原料及制剂的研制与产业化”项目荣获“2014年度江苏省科学技术一等奖”。

（二）关于南京圣和公司主张被诉侵权行为的事实

2019年5月14日，南京圣和公司的委托代理人沈狄与公证处公证员、工作人员共同在上海市国家会展中心“第81届全国药品交易会”进行公证证据保全。立于楼层外立面的巨幅蓝底宣传图上展示了被诉侵权产品实物图以及“左奥硝唑片1.3类原研专利新药隆重上市更纯更安全的口服抗厌氧菌药物北京营销中心电话010-695366××××****78湖南华纳大药厂股份有限公司大连中信药业股份有限公司联合出品”字样。宣传资料正面显示“左敖®左奥硝唑片”字样及被诉侵权产品实物图；背面显示“大连中信药业股份有限公司北京营销中心生产商：湖南华纳大药厂股份有限公司”等字样。宣传页中的概述部分介绍“左奥硝唑是在充分研究……奥硝唑的化学结构的基础上，通过定向合成技术和药理学、毒理学研究，去除产生神经毒性的右旋体，获得高纯度的奥硝唑左旋体”，在介绍该药品“不良反应发生率低安全性好”时还通过表格对比了左奥硝唑与奥硝唑在神经系统不良反应上的差异。上海市徐汇公证处对上述过程出具了（2019）沪徐证经字第4361号公证书。原审审理中，湖南华纳公司、大连中信公司确认被诉侵权产品系其共同研发，其中湖南华纳公司为主要研究单位，大连中信公司参与部分内容。

2019年5月31日，南京圣和公司的委托代理人韩影与公证处公证员、工作人员对大连中信公司和湖南华纳公司的官网进行公证证据保全。其中，大连中信公司官网的新闻中心显示了被诉侵权产品图片及“新品上市，欢迎洽谈”字样，并记载“大连中信药业股份有限公司、湖南华纳大药厂股份有限公司联合隆重推出，更纯更安全的国家一类新药——左奥硝唑片”。湖南华纳公司官网的新闻中心显示“湖南华纳大药厂医贸有限公司参展第81届全国药品交易会”的信息；重要公告一栏中，标题为“我司左奥硝唑产业化项目入选长沙市2018年度科技重大专项”（时间：2018-11-10）的公告记载，“……公司规划建设了一条30吨左奥硝唑原料生产专线和一条年产1亿片的片剂生产线……”，标题为“我司自主研发的1.3类新药‘左奥硝唑片’成功上市”（时间：2018-10-30）的公告记载，“左奥硝唑片是我司自主研发的治疗敏感厌氧菌及原虫感染的1.3类药，经国家食品药品监督管理局审核批准，于2017年12月28日获得药品注册证和新药证书……并将于近期正式上市销售。”江苏省南京市南京公证处对上述过程出具了（2019）宁南证经内字第3808号公证书。

2019年5月30日，南京圣和公司的委托代理人韩影向江苏省南京市南京公证处申请证据保全公证。同日，该公证处公证员、工作人员与韩影使用公证处电脑进入上海市医药采购服务与监管信息系统，点击议价情况查询，在药品通用名搜索“左奥硝唑片”，分别显示6片/盒、12片/盒两种规格的被诉侵权产品，生产企业均为湖南华纳公司，上述规格被诉侵权产品在天津、江西、湖南的采购价格，分别为101元/盒和198元/盒。江苏省南京市南京公证处对上述过程出具了（2019）宁南证经内字第3802号公证书。经当庭勘验，上海市医药采购服务与监管信息系统由上海市医疗保障局下属的事业单位运营。

2019年5月30日，南京圣和公司的委托代理人韩影向江苏省南京市南京公证处申请证据保全公证。同日，该公证处公证员、工作人员与韩影使用公证处电脑，登录江西省医药采购服务平台，点击江西省药品采购目录数据查询，在通用名搜索“左奥硝唑片”，显示有6片/盒、12片/盒两种规格的被诉侵权产品，生产企业均为湖南华纳公司。江苏省南京市南京公证处对上述过程出具了（2019）宁南证经内字第3807号公证书。

2019年5月30日，南京圣和公司的委托代理人韩影向江苏省南京市南京公证处申请证据保全公证。同日，该公证处公证员、工作人员与韩影使用公证处电脑，登录百度搜索页面，分别点击搜索“用药参考”和“药智网”，进入上述两个网站，在药品名称输入“左奥硝唑片”，其中“用药参考”网站显示左奥硝唑片的介绍和使用说明，生产企业均为湖南华纳公司；“药智网”网站显示左奥硝唑片的说明书来源于湖南华纳公司。江苏省南京市南京公证处对上述过程出具了（2019）宁南证经内字第3806号公证书。

2019年7月29日，南京圣和公司的委托代理人李明向北京市国信公证处申请证据保全公证。同日，在该公证处公证员、工作人员的监督下，李明使用手机登录微信，扫描二维码，点击关注“健客医生”公众号，对话框显示喻贞秀医生在线诊室的医生用药建议为：诊断1：口腔感染；滴虫性阴道炎；由敏感厌氧菌感染引起的感染性疾病，用药建议：左奥硝唑片。下方有“点击查看详情”，点击显示规格为0.25g*12s*1板/盒的左奥硝唑片，单价为198元。李明购买了两盒上述被诉侵权产品，并通过微信支付396元。另显示喻贞秀为天津红桥福康医院的妇科主治医师，该微信账号主体为景泰医院。之后，该公证处公证员、工作人员与李明于2019年8月1日在该公证处，由李明签收顺丰速运包裹一个。公证员、工作人员与李明当场检查该包裹并对所购物品进行封存及拍照。北京市国信公证处对上述过程出具了（2019）京国信证内经字第06893号公证书。

2019年8月29日，南京圣和公司的委托代理人王禄向北京市国信公证处申请证据保全公证。经查询，“健客医生”公众号的账户主体为景泰医院。北京市国信公证处对上述过程出具了（2019）京国信证内经字第07304号公证书。

2019年8月30日，南京圣和公司的委托代理人王禄向北京市国信公证处申请证据保全公证。同日，在该公证处公证员、工作人员的监督下，王禄使用公证处电脑登录国家药品监督管理局官网，在快速查询栏目搜索“国产药品”“左奥硝唑片”关键词，显示左奥硝唑片批准文号为国药准字H20170018，生产单位为湖南华纳公司。另该网站上2009年6月19日发布有“关于印发《进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意见》的通知卫规财发【2009】7号”，该通知提到《进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意见》自印发之日起施行，全面实行政府主导，以省（自治区、直辖市）为单位的网上药品集中采购工作。另登录中国社会组织公共服务平台官网，进入全国社会组织查询页面，搜索“天津红桥福康医院”，显示其社会组织类型为民办非企业单位，法定代表人为喻贞秀，业务主管单位为天津市红桥区卫生和计划生育委员会。搜索景泰医院，显示其社会组织类型为民办非企业单位。北京市国信公证处对上述过程出具了（2019）京国信证内经字第07305号公证书。

2019年12月18日，南京圣和公司的委托代理人在公证处公证员和公证人员的监督下，使用公证处手机登录微信，搜索并关注大连中信公司的微信公众号。在公司简介页面点击“北京营销中心”，显示“大连中信药业股份有限公司与湖南华纳大药厂股份有限公司联合隆重推出国家一类新药品——左奥硝唑片”。在该公众号主界面点击“走进中信”中的“产品介绍”，展示了6片／盒和12片／盒的左奥硝唑片两种规格的产品包装，该信息显示浏览量1628。在该公众号主界面点击“走进中信”中的“新闻动态”，其中2019年5月28日的“诚聘精英，共赢未来”、2019年4月12日的“新产品隆重上市，欢迎致电”等新闻页面均展示了6片／盒和12片／盒的左奥硝唑片两种规格的产品包装宣传图，图上配有“新品上市，欢迎洽谈，热线电话0411-8253****！”字样。在该公众号主界面点击“展会邀请”中的“重庆药交会”，显示大连中信公司关于2019年12月4-6日召开的第82届全国药品交易会·重庆的邀请函，函中称“经过多年研发，我公司与湖南华纳大药厂股份有限公司联合出品了国家一类新药产品‘左奥硝唑片’，特此诚挚地邀请您莅临会场洽谈、合作共赢”，并显示了展位方位信息及展位号（Ｎ1Ｄ28）。在该公众号主界面点击“历史消息”中2015年7月30日上午10:15的题为“左奥硝唑片”的文章，显示“产品名称：左奥硝唑片标准：《国家一类新药》招商区域：全国招商”字样。北京市国信公证处对上述过程出具了（2019）京国信证内经字第09677号公证书。大连中信公司确认上述微信账号由其运营。南京圣和公司还提交了上述展会的照片，该照片显示，展位号为Ｎ1Ｄ28的展位上有大连中信公司的企业名称，被诉侵权产品的标牌上有湖南华纳公司、大连中信公司联合出品的字样。

2019年12月17日，南京圣和公司的委托代理人宋杨在公证处公证员和公证人员的监督下，使用公证处电脑进入www.lars…….com网站（立春网），网站简介显示，“立春网是国药励展展览有限责任公司旗下的专业信息交流网站……立春网专注于采购方与供应方之间的在线信息交流，不提供在线交易和支付服务。”在产品搜索栏输入“左奥硝唑”，显示被诉侵权产品信息，其下方有“询盘”和“加入询盘篮”键，供应商显示为大连中信公司。北京市国信公证处对上述过程出具了（2019）京国信证内经字第09676号公证书。

另查明，湖南华纳公司成立于2001年4月30日，经营范围为中药饮片加工……化学药品原料药、化学药品制剂、卫生材料及医药用品、有机化学原料、其他非危险基础化学原料的制造。大连中信公司成立于2003年5月18日，经营范围为中成药、化学药制剂、抗生素、化工原料的销售等。

（三）关于侵权比对的事实

经查看南京圣和公司公证封存的实物，外包装封存完好。当庭拆封上述公证封存实物，被诉侵权产品的包装正面左上角标有“左敖®”，包装侧面条形码下标号为6927764907984，外包装其他部位多处有“湖南华纳大药厂股份有限公司”字样及相关标识。产品说明书记载，“【药物名称】通用名称：左奥硝唑片。【成分】本品的活性成分为左奥硝唑。【性状】本品为白色至微黄色片。【用法用量】治疗厌氧菌感染：口服。治疗毛滴虫病：口服。【适应症】依据左奥硝唑目前完成的临床试验数据，左奥硝唑用于治疗由敏感厌氧菌和泌尿生殖道毛滴虫感染引起的感染性疾病，包括：1.口腔感染：牙周炎、根尖周炎、冠周炎。2.滴虫性阴道炎。【注意事项】本品为奥硝唑的左旋体，临床使用时应注意……生产企业名称：湖南华纳大药厂股份有限公司。”经查询，该产品的条形码发布厂家为湖南华纳公司。第13880741号“左敖”商标，由湖南华纳公司于2014年1月9日向商标局申请注册，核定使用的商品为牙填料，人用药等，专用权期限自2015年3月14日至2025年3月13日。第4034068号商标，由湖南华纳公司于2004年4月26日向商标局申请注册，核定使用的商品为人用药等，专用权期限自2017年1月21日至2027年1月20日。湖南华纳公司、大连中信公司确认上述被诉侵权产品由其制造。

南京圣和公司在本案中主张的专利权保护范围为涉案专利权利要求1、2、9。涉案专利权利要求1、2、9的技术特征可分解为：（1）左旋奥硝唑；（2）在制备抗寄生虫感染的药物中的用途；（3）将左旋奥硝唑制为适合临床使用的抗寄生虫感染的药物制剂，制剂包括口服制剂；（4）寄生虫感染为阴道毛滴虫感染。被诉侵权产品的技术特征为：（1）产品活性成份为左奥硝唑；（2）产品用于治疗由泌尿生殖道毛滴虫感染引起的感染性疾病，包括滴虫性阴道炎；（3）产品性状为片状；（4）治疗毛滴虫病的用法为口服。经比对，双方当事人一致确认被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

（四）湖南华纳公司、大连中信公司主张的现有技术抗辩的事实

湖南华纳公司、大连中信公司主张被诉侵权产品使用的是现有技术，其依据为：

证据1.《药物、赋形剂和相关方法的概述》（ProfilesofDrugSubstances，Excipients，andRelatedMethodology）一书中公开了奥硝唑的结构式及其医药用途“奥硝唑还用于治疗严重的肝和肠阿米巴病、贾第虫病、泌尿生殖道滴虫病和细菌性阴道病。其还用于治疗和预防牙科和肠胃外科手术中易感的厌氧菌的感染”；该书中涉及奥硝唑的制备方法的内容部分提到由奥硝唑拆分得到左奥硝唑的方法“奥硝唑……通过在脂肪酶amanoPS的存在下用乙酸乙烯酯使外消旋化合物乙酰化来实现其对映体的拆分，其在柱色谱上提供（S）-乙酸酯和（R）-醇（4a）。（S）-乙酸酯的脱乙酰化产生（S）-（-）奥硝唑（4b）”；该书中涉及奥硝唑药剂学的内容部分提到“奥硝唑可以在食物摄入后通过片剂口服施用，通过阴道子宫托施用或通过静脉内途径施用……对于滴虫病的治疗，单剂量口服1.5g，或口服1g与经阴道0.5g联合给药。还使用每日两次口服奥硝唑0.5g的5天疗程。对于厌氧菌感染的治疗，奥硝唑通过静脉内输注给药，初始剂量为0.5g至1g，然后每日1g作为单剂量或两次分剂量给药5天至10天。应尽可能替换每12h使用0.5g的口服”。湖南华纳公司、大连中信公司认为，虽然上述出版物中没有明确提到左奥硝唑的用途而仅提到了奥硝唑在治疗厌氧菌感染及泌尿生殖道滴虫感染中的应用，但是药物化合物的手性对映体可用于该药物已知适应症的治疗属于常识；并且上述出版物中已公开了奥硝唑可制备成片剂口服施用，将药物化合物制备成片剂也属于本领域的常识，故将左奥硝唑制成片剂用于治疗厌氧菌感染及泌尿生殖道滴虫感染是现有技术与公知常识的简单组合，也属于现有技术的范畴。

证据2.尤启冬和林国强主编的《手性药物——研究与应用》（2004年出版）序记载：“生命体系是一个复杂的手性体系……当手性药物进入生物体内，手性的生物体系与手性药物之间存在着识别、容纳和相互作用的过程，从而引起手性药物的不同对映异构体之间在体内的吸收、转运、代谢等药代动力学差异，对受体、酶、离子通道等药物作用靶点的结合差异，最终产生不同的治疗效果、副作用甚至毒性反应。”该书前言记载：“美国食品与药物管理局（FDA）早在1992年就明确规定：对含有手性因素的药物倾向于开发单一的对映体产品。”第5节“手性药物的生物催化合成”章节5.4.3.4中涉及奥硝唑的水解反应和酯化反应内容部分记载：“奥硝唑（57）是广泛用于治疗厌氧菌、滴虫等感染的新一代5-硝基咪唑类抗生菌素。它们分子中有一个和不对称碳相连的仲醇，用酶催化拆分是比较快捷的办法，按照仲醇的酶促酯化的克氏经验规则……在此原则指导下，笔者之一对57用脂酶AK进行乙酰化反应的动力学拆分，然后分别得到57的两对对映体。”湖南华纳公司、大连中信公司认为上述关于手性药物的教科书涉及了左奥硝唑的记载，说明将左奥硝唑药用属于本领域技术人员已知的技术内容。

原审审理中，南京圣和公司明确本案中主张合理费用20万元，其中公证费22716元，差旅费5137元，打印费4292元，其余为律师费。其中，打印费、公证费提供了相应票据。对于律师费，南京圣和公司提交了代理合同以及律师费发票共计172919.70元。

原审法院认为：

（一）关于湖南华纳公司、大连中信公司主张的现有技术抗辩能否成立

本案中，根据前述查明的事实，被诉侵权产品涉及左旋奥硝唑在制备抗寄生虫感染的药物中的用途，而湖南华纳公司、大连中信公司提交的现有技术抗辩证据中仅提及了奥硝唑在治疗泌尿生殖道滴虫感染上的应用，这显然不属于相同的技术方案。至于二者是否构成实质性相同，对于药物而言，治疗效果及毒性作用均是在应用中的重要指标，因此药品的研发也一般围绕这两个方面展开。被诉侵权产品在其宣传中强调了左奥硝唑是在充分研究奥硝唑的基础上，通过药理学、毒理学研究，去除产生神经毒性的右旋体，获得了不良反应发生率低、安全性好的奥硝唑左旋体，并通过表格对比明确了左奥硝唑与奥硝唑在神经系统不良反应上的差异。因此，被诉侵权产品用于制备抗寄生虫感染的药物的关键并非在于左奥硝唑具有与奥硝唑同样的治疗寄生虫感染的疗效，而是在于左奥硝唑在治疗寄生虫感染的应用中相较于奥硝唑等硝基咪唑类药物具有更低的毒性及更高的安全性。这一点也能得到涉案专利说明书中发明内容部分关于左奥硝唑经过药代动力学、毒理学、药效学等实验研究得出其中枢毒性低于奥硝唑及右奥硝唑这一结论的印证。而湖南华纳公司、大连中信公司举证的现有技术抗辩的资料中仅涉及了奥硝唑的医药用途及拆分制备左、右奥硝唑的方法，不但未提及左奥硝唑用于制药会相较于奥硝唑降低毒性，甚至未给出通过选择异构体来获得降低毒性的更优技术效果的技术启示。因此，湖南华纳公司、大连中信公司所举证的现有技术抗辩证据无法证明被诉落入专利权保护范围的全部技术特征与现有技术方案中的相应技术特征无实质性差异，湖南华纳公司、大连中信公司的现有技术抗辩不能成立。

（二）本案的民事责任承担问题

在案证据可以认定湖南华纳公司、大连中信公司共同实施了许诺销售、销售侵权产品的行为，湖南华纳公司实施了制造侵权产品的行为。湖南华纳公司、大连中信公司应承担停止相应侵权行为并赔偿经济损失的民事责任。关于销毁库存侵权产品的诉请，由于湖南华纳公司、大连中信公司承认其存在约300件侵权产品，故对于该诉请予以支持。关于赔偿损失的数额，由于南京圣和公司未能提供其因被侵权所受到的实际损失及湖南华纳公司、大连中信公司因侵权所获得利益的证据，根据本案的具体情况，考虑涉案专利权的类型、湖南华纳公司、大连中信公司实施的侵权行为的性质、情节等因素，酌情确定湖南华纳公司、大连中信公司应当承担的赔偿数额。关于合理费用，南京圣和公司主张的公证费、差旅费、打印费以及律师费，根据南京圣和公司提供票据的情况、关联案件的分摊以及本案实际情况予以综合确定。

综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，专利法第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第七条之规定，判决：（一）湖南华纳公司立即停止对涉案专利权的侵害；（二）大连中信公司立即停止对涉案专利权的侵害；（三）湖南华纳公司和大连中信公司共同赔偿南京圣和公司经济损失30万元及合理费用10万元；（四）驳回南京圣和公司的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由南京圣和公司负担880元，湖南华纳公司和大连中信公司负担7920元。

二审中，湖南华纳公司、大连中信公司为证明其在涉案专利申请日前，已经作好了实施涉案专利技术方案的必要准备，向本院提交了以下证据：

证据1：湖南华纳公司《批生产记录》三份。其中一份标注品名为“左旋奥硝唑”，批号为“041227”，生产日期为“2004年12月27日”，内附《成品审核放行单》《检验报告书》《左旋奥硝唑批内包装记录》。《成品审核放行单》记载的本批生产开始日期为“2004年12月27日”，结束日期为“2004年12月30日”。评价为“合格”，评价员签名处显示日期为2005年1月2日。《检验报告书》显示的检品名称为“左旋奥硝唑”，抽检日期为2005年1月3日，报告日期为2005年1月4日，熔点为“本品的熔点（《中国药典》2005年版二部附录ⅥC）为90-96℃”，复核人为“蒋银妹”。该份记录中，仅《检验报告书》上盖有一枚公章，名称为长沙市华美医药研究所。其余两份《批生产记录》显示的生产日期均为2004年12月，除抽检日期、报告日期等处稍有区别外，内容基本相同。

证据2：湖南华纳公司、长沙市华美医药科技有限公司（以下简称华美医药公司）和沈阳中海生物技术开发有限公司（以下简称沈阳中海公司）的左旋奥硝唑新药申报材料。其中：2-1为申报材料的照片。2-2为新药申报材料10号文件左奥硝唑质量研究工作的试验资料及文献资料。研究机构名称为华美医药公司，研究机构主要研究者姓名为打印字体“蒋莹妹”，试验起止时间为“2004年12月至2008年3月”。根据内容记载，药品注册申请人为湖南华纳公司、华美医药公司、沈阳中海公司，样品来源系湖南华纳公司提供，并标注了小试样品批号、中试样品批号。2-3为新药申报材料11号文件左奥硝唑药品标准草案及起草说明，并提供标准品或者对照品。研究机构名称为华美医药公司，研究机构主要研究者姓名为打印字体“蒋莹妹”，试验起止时间为“2004年12月至2008年3月”。根据内容记载，药品注册申请人为湖南华纳公司、华美医药公司、沈阳中海公司。样品来源系湖南华纳公司提供。2-4为新药申报材料14号文件左奥硝唑药物稳定性研究的试验资料及文献资料。研究机构名称为华美医药公司，研究机构主要研究者姓名为打印字体“蒋莹妹”，试验起止时间为“2005年1月至今”。根据内容记载，药品注册申请人为湖南华纳公司、华美医药公司、沈阳中海公司。样品来源系湖南华纳公司提供。2-5为新药申报材料18号文件左奥硝唑一般药理学的试验资料及文献资料。研究机构名称为沈阳中海公司，研究机构主要研究者姓名为打印字体“纪晓琳”，试验起止时间为“2005年1月至2005年3月”。根据内容记载，药品注册申请人为湖南华纳公司、华美医药公司、沈阳中海公司。资料中载明：“奥硝唑临床用于治疗毛滴虫、阿米巴、贾第虫及厌氧菌感染，抗微生物实验表明左奥硝唑与消旋体奥硝唑具有同样的抗微生物谱，并且优于消旋体奥硝唑。”“本品我们开发了口服制剂及注射用药剂型，以左奥硝唑为受试药物分别进行了灌胃给药和静脉注射给药的一般药理研究。”“对比可得，受试药物左奥硝唑对受试动物在中枢神经系统及心血管系统的影响明显小于已上市药奥硝唑的影响程度。”该资料汇总还记录了昆明鼠、Beagle犬分别进行左奥硝唑灌胃给药、奥硝唑灌胃给药以及静脉注射的试验数据。2-6为湖南华纳公司与卫生部北京医院药学实验室（以下简称药学实验室）签订的《委托协议》，内容为药学实验室接受湖南华纳公司委托完成左奥硝唑主要药效学试验，包括体内和体外抗菌活性研究，并汇总试验资料。落款日期为2005年2月18日，双方均盖有公章。2-7为新药申报材料17号文件左奥硝唑主要药效学试验资料及文献资料。研究机构名称为药学实验室，试验起止时间为“2005年3月至2010年3月”。药品注册申请人为湖南华纳公司、华美医药公司、沈阳中海公司。资料中载明了如下内容“通过对临床常见厌氧菌的体外及体内抗菌试验以了解左奥硝唑的体外及动物体内抗菌活动。”“结论：左奥硝唑体外和体内抗厌氧菌效果均稍强于消旋奥硝唑”“供药单位：湖南华纳大药厂有限公司生产”“本实验对华美医药公司合成的左奥硝唑进行了体外和动物体内抗厌氧菌效果的试验研究”。2-8为新药申报材料19号文件左奥硝唑急性毒性试验资料及文献资料。研究机构为沈阳中海公司，试验起止时间为“2005年2月至2005年3月”。药品注册申请人为湖南华纳公司、华美医药公司、沈阳中海公司。该试验以昆明鼠和Beagle犬对左奥硝唑及对照药奥硝唑进行了急性毒性试验，结果认为“单一玄光异构体（左）急性毒性未较消旋体奥硝唑增加”。

证据3-1：国家食品药品监督管理局审批意见通知批件。受理号为CXHL0502480，药品名称为左奥硝唑，剂型为“原料药”，申请人为沈阳中海公司、长沙市华美医药研究所，审批结论记载：“经审查，本品符合新药审批的有关规定，同意本品制剂进行Ⅰ期临床试验。”“本品在临床试验期间请补充完善如下内容，并于Ⅰ期临床试验结束后提交……2.鉴于左旋奥硝唑为消旋体改左旋体的品种，体内外药效学试验表明，对于有些菌，左旋的比右旋、消旋体的活性稍有增加，对于有些菌差别不大。左旋与消旋奥硝唑的抑菌活性无一致趋势……4.本品的作用特点为降低神经毒性，但其通过血脑屏障情况、体内分布情况等机理尚不清楚，请进一步提供相关的研究结果。”落款日期为2006年11月23日，盖有国家食品药品监督管理局药品注册专用章。

证据3-2，药智网查询的左奥硝唑药品申报信息。其中南京圣和公司申报的左旋奥硝唑新药承办日期为2005年4月27日，沈阳中海公司申报的左奥硝唑片等新药承办日期为2006年1月12日。

南京圣和公司质证意见为：湖南华纳公司、大连中信公司在原审程序中未主张先用权抗辩，直至二审程序第二次庭审才提出该项主张，且上述证据均为庭审后提出，超出了举证期限，法院不应予以采纳。如二审法院予以采纳，发表质证意见如下：认可证据1、证据2-2至2-8复印件与原件内容一致。不认可证据1，证据2-1至2-8的真实性，即便有长沙市华美医药研究所的公章，真实性上仍存疑。证据1中评价员签字日期早于抽检日期不合理，且复核人为“蒋银妹”，与其他文件中手写为“蒋莹妹”不符，真实性存疑。关于证据2，首先，即便证据真实，也系后续新药申报补充的材料，形成时间晚于涉案专利申请日；其次，证据显示的试验起止时间跨越了涉案专利申请日，仅有一份证据显示起止时间均在涉案专利申请日前；再次，研究机构显示为沈阳中海公司而非湖南华纳公司、大连中信公司，其无权作为先用权抗辩的提起主体；复次，证据2显示的湖南华纳公司名称是2010年更名后的名称，可以证明该项证据形成于2010年之后；最后，委托协议上虽然盖有药学实验室公章，但是如此复杂试验的委托协议内容过于简单，不符合常理。证据3-1真实性不予认可，且系左奥硝唑原料药，与涉案专利的片剂存在差异，申请人亦与湖南华纳公司、大连中信公司无关。对证据3-2的真实性没有异议。

本院认证意见为：经核对证据1复印件与原件一致，虽然系湖南华纳公司内部生产记录，但是证据内容完整，且《检验报告书》上亦盖有长沙市华美医药研究所公章，对其形式真实性予以确认。至于该份证据能否达到证明目的，将结合全案证据综合认定。经核对证据2-2至2-8复印件与原件一致，在南京圣和公司未提交相反证据的情况下，对证据的内容真实性予以认可。关于华美医药公司更名时间的问题，结合南京圣和公司的二审证据7，可以证明华美医药公司于2009年11月由医药研究所改制而成，湖南华纳公司、大连中信公司亦认可证据2-2至2-8系在新药申请程序中所提交的证据，故证据2-2至2-8书面材料的形成时间晚于2009年11月。证据2-2、2-3、2-4、2-7试验终止日期均晚于涉案专利申请日，表明上述试验在涉案专利申请日前并未完成；证据2-6委托协议签订日期虽然早于涉案专利申请日，但是结合证据2-7研究试验完成时间晚于涉案专利申请日，故对上述证据的证明目的不予认可。证据2-5、2-8试验终止时间早于涉案专利申请日，但研究机构为沈阳中海公司而非湖南华纳公司、大连中信公司，故对上述证据的证明目的不予认可。证据3-1盖有国家食品药品监督管理局的公章，对其真实性予以认可，但是该文件的落款时间晚于涉案专利申请日，且申请人为沈阳中海公司、华美医药公司，故对该证据的证明目的不予认可。证据3-2为药智网查询的左奥硝唑药品申报信息，该信息可以在互联网公开查询，且南京圣和公司对该证据的真实性没有异议，故对其真实性予以认可。但是该证据显示申请企业为沈阳中海公司，承办日期为2006年1月，亦晚于涉案专利申请日，故对上述证据的证明目的不予认可。

二审中，南京圣和公司向本院提交了7份证据：

证据1：中国证券监督管理委员会官网下载的湖南华纳公司科创板首次公开发行股票招股说明书（以下简称招股说明书）。招股说明书记载：左奥硝唑原料和片剂由华美医药公司与沈阳中海公司于2003年完成项目立项并开展研究工作，其中原料药和片剂的研究用样品由湖南华纳公司制备完成，该项目于2006年11月获得同意制剂开展Ⅰ期临床的原料药审评意见通知批件……在左奥硝唑原料及片剂研究期间，湖南华纳公司共同参与该产品的相关研究工作……临床前研究至Ⅰ期临床研究期间，湖南华纳公司不同程度参与该产品的各项研究工作。获得Ⅱ期临床批件后，湖南华纳公司主要完成该产品的后续研究包括：进行中试放大研究和生产工艺验证……因研究阶段所使用的工艺批量太小，各工艺参数和步骤仅适用于实验室规模，无法实现产业化……湖南华纳公司拥有片剂生产线，具有符合国家GMP要求的专业团队和完善的生产、质量体系，于2014年成功完成该产品国家药监局的现场核查工作，生产样品经中检院检验符合质量标准要求。拟证明湖南华纳公司在招股说明书中关于左奥硝唑技术引进的陈述内容无客观证据支持，湖南华纳公司未参与左奥硝唑的临床前研究和Ⅰ期临床试验，直至2008年5月后才参与Ⅱ期临床试验。湖南华纳公司不具备主张先用权的主体资格，且在涉案专利申请日前并未制造或作好制造被诉侵权产品的必要准备。

证据2：国家食品药品监督管理总局药品审评中心网站下载的左旋奥硝唑片临床（CXHS1000305）申请上市技术审评报告。该报告记载：本品于2015年5月18日结束技术审评……左奥硝唑片及左奥硝唑分散片于2007年申请进行Ⅱ期和Ⅲ期临床试验，同时申请免做确证性临床试验……沈阳中海公司和华美医药研究所研发的左奥硝唑、左奥硝唑片、左奥硝唑胶囊及左奥硝唑分散片完成临床试验后，于2010年10月30日和11月30日申请生产……药理毒理评价部分载明，临床试验期间，申请人按临床试验批件要求补充了体外、体内药效学试验……本品（左奥硝唑片）临床试验并不等同于经典的临床试验模式，现有数据只能反映出本品与参与制剂的临床治疗效果一致，可以接受，但并不能反映出其在毒性方面的差异，该差异需要上市大量数据荟萃分析后进行评估。拟证明湖南华纳公司、大连中信公司在涉案专利申请日前并未制造或作好制造被诉侵权产品的必要准备。

证据3：《国家食品药品监督管理局关于颁布和执行<中国药典>2005年版有关事宜的通知》，显示发文日期为2005年5月24日，实行日期为2005年7月1日。拟证明2005年版的《中国药典》在2005年5月24日才颁布，并于2005年7月1日实施。在2005年1月以前，没有证据证明该版药典已公开并实施。

证据4：专利号为200610086415.0、名称为“奥硝唑光学对映体的制备方法”的发明专利文献。专利权人为沈阳中海公司，申请日为2006年6月19日，优先权日为2005年11月16日。拟证明沈阳中海公司、长沙市华美医药研究所最早在2005年11月16日，才确定左奥硝唑实验室规模的制备方法。

证据5：湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01知民初128号案起诉状、传票及准予撤诉裁定。拟证明湖南华纳公司的左奥硝唑原料制备方法使用的是该公司的方法专利，进一步佐证湖南华纳公司、大连中信公司二审证据1不能作为先用权成立的证据。

证据6：申请号为200610086……号、名称为“含有左奥硝唑的药物组合物及其应用”发明专利公开文本。拟证明沈阳中海公司、长沙市华美医药研究所2006年6月19日申请的涉及左奥硝唑片剂的专利未获授权。进一步佐证在涉案专利申请日前，湖南华纳公司、大连中信公司并未研发出涉案专利同样的发明，也不可能为此作好实施的准备。

证据7：华美医药公司工商档案。2009年11月16日，长沙市华美医药研究所申请办理企业名称变更为“长沙市华美医药科技有限公司”。拟证明即便是华美医药公司，在涉案专利申请日前也不具备主张先用权的实质条件。

湖南华纳公司、大连中信公司质证意见为：认可证据1、2的真实性，但不认可南京圣和公司的证明目的。认可证据3的真实性，但该版本的药典的出台并非一蹴而就，在2004年已公开征求意见。认可证据4、5、6、7的真实性，但证据4、5、7与本案缺乏关联性，证据6能证明湖南华纳公司一直在从事左旋奥硝唑的研发工作。

本院认证意见为：结合湖南华纳公司、大连中信公司的质证意见，本院认可上述证据的真实性。至于上述证据能否达到其证明目的，本院将结合其他在案证据予以综合认定。

本院另查明，最高人民法院作出的（2020）最高法知行终476号行政判决，已判决撤销北京知识产权法院（2019）京73行初1802号行政判决，维持涉案专利权有效。

南京圣和公司另依据该公司专利号为200510068……、名称为“左旋奥硝唑在制备抗厌氧菌感染药物的应用”的发明专利向原审法院起诉大连中信公司、湖南华纳公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品构成侵权。原审法院在该案中判决：（一）湖南华纳公司立即停止对该案所涉专利权的侵害；（二）大连中信公司立即停止对该案所涉专利权的侵害；（三）湖南华纳公司和大连中信公司共同赔偿南京圣和公司经济损失30万元及合理费用10万元；（四）驳回南京圣和公司的其余诉讼请求。大连中信公司、湖南华纳公司针对该案亦向本院提起上诉，本院以（2020）最高法知民终1158号立案受理。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害发明专利权纠纷，被诉侵权行为发生在2008年修正的专利法施行日（2009年10月1日）之后、2020年修正的专利法施行日（2021年6月1日）之前，故本案应适用2008年修正的专利法及相关司法解释。结合各方当事人的诉辩意见和本院查明的事实，本案二审的争议焦点问题是：（一）湖南华纳公司、大连中信公司主张的现有技术抗辩能否成立；（二）湖南华纳公司、大连中信公司主张的先用权抗辩能否成立；（三）原审法院判令停止侵权的方式是否正确。

（一）关于湖南华纳公司、大连中信公司主张的现有技术抗辩能否成立

专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

1.关于涉案专利权保护范围的界定

本案中，各方当事人对于涉案专利的保护范围和现有技术抗辩是否应当考虑毒性降低的技术效果认识不一。在现有技术抗辩认定中，专利权的保护范围是现有技术比对的前提，合理确定专利权的保护范围，对于现有技术比对至关重要。对此，本院分析如下：

首先，根据专利法第五十九条第一款的规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。涉案专利权利要求1仅记载了左旋奥硝唑在制备抗寄生虫感染药物中的用途，毒性问题未在权利要求1中进行限定。

其次，已知化合物的药物用途发明系基于发现已知化合物的新性能并利用此新性能而作出的发明。涉案专利获得授权的核心不在于左旋奥硝唑化合物本身，而在于其针对特定适应症制备药物的发现和应用，因此涉案专利本质上是一种药用用途发明专利，属于方法发明。对于已知化合物的药用用途而言，应当以权利要求中明确记载的药用用途确定其保护范围。由于涉案专利权利要求1并未对毒性问题进行限定，在审查现有技术抗辩时无需考虑毒性问题。

再次，左旋奥硝唑相比奥硝唑具有更低的毒性是左旋奥硝唑在用于制备抗寄生虫感染的药物这一用途中的技术效果，并且该技术效果是左旋奥硝唑本身所固有的属性。即便在现有技术抗辩中考虑左旋奥硝唑毒性降低的技术效果，由于该技术效果是左旋奥硝唑化合物本身所固有的属性，事实上亦不会影响本案的现有技术抗辩的结论。

因此，涉案专利的侵权比对和现有技术抗辩均无需专门考虑左旋奥硝唑毒性降低的技术效果，湖南华纳公司、大连中信公司的该项主张成立，本院予以支持。

2.关于湖南华纳公司、大连中信公司主张的现有技术抗辩能否成立

湖南华纳公司、大连中信公司主张左旋奥硝唑在制备抗寄生虫感染药物的用途已被证据1结合证据2所公开，其中证据2是作为公知常识性证据。对此，本院认为，证据1公开了奥硝唑的结构式及其医药用途，能够治疗严重的肝和肠阿米巴病、贾第虫病、泌尿生殖道滴虫病和细菌性阴道病，并公开了拆分奥硝唑得到左旋奥硝唑和右旋奥硝唑的方法。证据2虽然公开了美国食品与药物管理局（FDA）规定对于含有手性因素的药物倾向于开发单一的对映体产品。但是亦明确指出根据药物立体选择性的不同特点，手性药物的生物活性具有多种不同情形：两种对映体的作用相同；两种对映体的作用相反；一种对映体具有药理活性，另一种活性弱或无活性；两种对映体具有不同的药理活性；一种对映体具有药理活性，另一种对映体具有毒性作用；对映体的作用互补性等。可见，虽然证据1公开了奥硝唑的活性，并且拆分了奥硝唑获得了左旋奥硝唑和右旋奥硝唑的手性对映体，但本领域技术人员知晓，拆分出的单一手性对映体之间生物活性亦可能存在多种情形，本领域技术人员对拆分获得的左旋奥硝唑和右旋奥硝唑，不能合理预期其生物学活性。因此，证据1结合证据2未公开左旋奥硝唑具有用于制备抗寄生虫感染药物中的用途。

综上，湖南华纳公司、大连中信公司主张的现有技术抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院在现有技术抗辩的认定中引入了毒性特征，系对涉案专利权利要求保护范围的不当解读，但未影响其关于现有技术抗辩不能成立认定结论的正确性。

（二）关于湖南华纳公司、大连中信公司主张的先用权抗辩能否成立

专利法第六十九条第一款第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款、第三款规定，有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第二项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。

1.关于对湖南华纳公司、大连中信公司二审主张的先用权抗辩应否审理的问题

南京圣和公司主张，湖南华纳公司、大连中信公司在原审程序中未提起先用权抗辩，其在二审提出的先用权抗辩不应予以审查。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款规定，当事人因故意或者重大过失逾期提交的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。根据该条规定，对于逾期举证的证据，人民法院并非一概不予接受。如果逾期举证的证据与案件基本事实有关，人民法院应当采纳。考虑到湖南华纳公司、大连中信公司主张的先用权抗辩与其在一审中已经提出的现有技术抗辩具有密切关系，且关系到两公司能否继续制造、销售被诉侵权产品，故从查明事实和实质解决纠纷角度出发，本院对湖南华纳公司、大连中信公司主张的先用权抗辩证据予以接受，并将之作为案件争议焦点予以审理。

2.关于湖南华纳公司、大连中信公司主张的先用权抗辩能否成立的问题

先用权抗辩系在采用在先申请制的背景下，为合理平衡专利权人与在先实施该发明创造或者为实施已作好必要准备的人所作出的制度设计。

首先，关于湖南华纳公司、大连中信公司二审提交的证据1。该证据中三份《批生产记录》均为湖南华纳公司自制的材料，仅《检验报告书》上盖有长沙市华美医药研究所的公章，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明两公司已实际生产了左旋奥硝唑并用于制备抗寄生虫感染的药物。

其次，关于湖南华纳公司、大连中信公司二审提交的证据2、证据3。证据2新药上市申报材料中，大部分资料显示的试验终止日期晚于涉案专利申请日，早于涉案专利申请日的18号文件左奥硝唑一般药理学的试验资料及文献资料、19号文件急性毒性试验资料及文献资料显示的研究机构均为案外人沈阳中海公司。证据3-1国家食品药品监督管理局审批意见通知批件、证据3-2药智网查询的左奥硝唑药品申报信息，所涉主体均为沈阳中海公司、长沙市华美医药研究所。根据专利法第六十九条的规定，可以提起先用权抗辩的主体是专利申请日前已经实施或者准备实施专利技术的先用者，除此之外其他主体并不具备主张先用权抗辩的资格。而根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第三款的规定，除非先用权人将技术或设计与原有企业一并转让或者承继，否则先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持。根据前述规定，湖南华纳公司、大连中信公司既不是前述先用权证据的实施主体，也没有证据证明两公司与沈阳中海公司、长沙市华美医药研究所存在企业主体上的转让或承继关系。因此，湖南华纳公司、大连中信公司就前述证据不具备提起先用权抗辩的主体资格。

最后，对于新药制造而言，从研发到临床试验再到药品申报、制药上市是一个需要经历多环节、持续多年的复杂过程，任何一个环节出现问题都可能导致该药品无法上市。本案中，即便根据证据2中早于涉案专利申请日的18号文件左奥硝唑一般药理学的试验资料及文献资料、19号文件急性毒性试验资料及文献资料的记载，认定湖南华纳公司作为药品注册申请人参与了左奥硝唑片剂的部分研究工作，但根据南京圣和公司二审提交的湖南华纳公司的招股说明书的记载，湖南华纳公司开展的左奥硝唑片剂Ⅱ期临床试验在2008年5月仍属于实验室规模，故在案证据尚不足以证明湖南华纳公司、大连中信公司在涉案专利申请日前，已经作好制造被诉侵权产品的必要准备。

综上，湖南华纳公司、大连中信公司主张的先用权抗辩证据不足，本院不予支持。

（三）关于原审法院判令停止侵权的方式是否正确

湖南华纳公司、大连中信公司主张即使认定两公司构成侵权，原审法院也应当判令其停止在被诉侵权产品说明书上标注“抗寄生虫感染的用途”以及“降低毒性”等字样，而不应抽象地判令其停止侵害涉案专利。对此，本院认为，由于湖南华纳公司、大连中信公司实施涉案专利技术的方式并不限于在被诉侵权产品说明书上标注左奥硝唑片剂的制备用途和降低毒性等方式，还包括通过展会、广告宣传等方式许诺销售左奥硝唑片剂等其他方式。而且，本案尚无证据证明在涉案专利申请日前，左旋奥硝唑已具有涉案专利所限定的制备抗寄生虫感染以及第200510068……号专利所限定的制备抗厌氧菌感染两项药用用途之外的其他用途并作为药物上市使用。在案证据显示湖南华纳公司、大连中信公司制造、销售、许诺销售的被诉侵权产品也仅是明确了其作为治疗厌氧菌及原虫感染的用途，故原审法院判令两公司停止对涉案专利权的侵害并无不当。湖南华纳公司、大连中信公司的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

此外，由于（2020）最高法知行终476号行政判决已认定涉案专利权有效，故湖南华纳公司、大连中信公司关于应当驳回南京圣和公司起诉的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，湖南华纳公司、大连中信公司的上诉理由虽部分成立，但不影响裁判结果，其上诉请求不能成立，不予支持；原审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第五十九条第一款、第六十二条、第六十九条第一款第二项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由湖南华纳大药厂股份有限公司、大连中信药业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱理

审判员傅蕾

审判员张晓阳

审判员邓卓

审判员何隽

二○二一年十二月二十日

法官助理宾岳成

技术调查官张秀丽

书记员谢思琳