计算机软件实质性相似的证明标准是“高度盖然性”还是“初步证据”证明？

计算机软件具有作品的性质，但它更主要的是一种实用工具。在审理软件著作权案件时，如何遵循审理著作权案件甚至是一般民事案件的一般规律的同时，又尊重软件的特殊性，是司法实践中亟待总结和研究的。

与其他类型的著作权侵权纠纷一样，软件著作权的侵权判断仍然应当适用接触加实质性相似的判断方法。在举证责任分配上，根据民事诉讼法规定的“谁主张、谁举证”的原则，应由提起侵权诉讼的原告承担接触加实质性相似的举证责任，这一点并没有什么争议。但实务中发生意见分歧的是，主张权利的软件与被诉侵权实质性相似的证明标准是采用“高度盖然性”标准还是“初步证据”标准，以及原告是否在任何情况下都可以只需证明双方软件可视化内容或者软件名称、目录、文件名等相似即完成双方软件实质性相似的证明责任。笔者就此从证据规则出发，结合软件的特点，谈一点个人看法。

一、提起侵权诉讼的原告对实质性相似的证明标准是“高度盖然性”标准还是仅承担“初步证据”的证明责任

对此，笔者的观点是，综观我国法律及司法解释的规定，包括软件著作权侵权在内的普通民事案件实行的是“高度盖然性”的证明标准，而非“初步证据”的证明责任。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第108条第1款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应该认定该事实存在。根据这一规定，我国将“高度盖然性”作为民事诉讼中的证明标准。这一证明标准“要求人民法院只有确信待证事实的存在具有‘高度可能性’，才能认定该事实存在，在达不到‘高度可能性’的确信程度时，则应当认定该事实不存在。”【1】“高度盖然性”证明标准是最低限度的证明标准，适用于普通类型的案件。

软件著作权案件属于普通民事案件，涉及举证责任分配及证明标准的，在相关法律没有特别规定又没有特殊情况下，当然也必须适用“高度盖然性”的证明标准。在“石鸿林”案中，江苏省高级人民法院认为：“一般而言，原告主张被告侵犯其软件著作权，须举证证明双方软件的源程序或目标程序之间构成相同或实质性相同。……。应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度，对原告提供的现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断。”【2】准确体现了司法解释关于证明标准的基本要求。认为原告对接触加实质性相似仅承担初步证明的责任与我国法律规定的要求是相违背的。

从文义上看，“初步证据”要求较低证明程度即可，不需要达到高度盖然性的程度。“初步证据”（prima facie evidence）这一概念来源于英美法系，指的是除非对方当事人举出相反的证据，否则法官将据此认定欲证明的事实成立的证据。之所以称之为初步证据，是因为英美法系背景下，由陪审团负责认定事实，法官负责适用法律，为使陪审团的裁决处于理性的基本限制之内，法官在将案件交给陪审团之前，会根据当事人提供的初步证据对案件进行审查，若证据未达到初步证据标准，便不将该案提交给陪审团。【3】但在我国，初步证据这一概念并没有在民事诉讼法中体现出来，而是散见于单行法、司法解释及司法性质的文件中，存在着内涵不清、规则不明的问题，并脱离了英美法系的原意。而且事实上，对我国现行的法律、司法解释及司法性质文件中涉及初步证据的规定进行梳理，可以发现，我国初步证据主要适用于三种情况，即除了适用于证明紧迫性事实（如《民法典》第1195、1196条关于“通知加必要措施”的规定）、证明程序性事实（如《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第284条关于公益诉讼的规定）的情况外，还用于证明前提性事实。而用于证明前提性事实的情况主要出现在当法律规范欲倒置或减轻一方证明责任之时。“当双方当事人的举证能力明显不平等或存在证据偏在情形时，为了使法庭最大限度地获取证据，裁判尽量接近案件真实，法律设置了从证明责任倒置到事实推定以及证明妨碍等一系列制度措施，以减轻弱势一方当事人的举证责任。规定相关当事人仅需提供初步证据，以证明某些前提性事实，便是减轻当事人举证责任的方式之一。”【4】可见，证明前提性事实情况下适用“初步证据”的前提是存在证据偏在或存在证明妨碍等客观情况，一方承担证明责任将造成不公平，或是不利于继续查清案件事实。而对于要件事实，由于需要经过庭审程序，通过双方充分的辩论予以查清，故要求达到高度盖然性的证明标准，仅提供初步证据不足以使法官认定相关事实。因此，通常情况下初步证据规则并不适用于证明要件事实，如欲适用，应基于法律的明确规定。比如2019年的《反不正当竞争法》第32条规定，商业秘密权利人对所主张的商业秘密所采取的保密措施、商业秘密被侵犯等，仅需要提供初步证据予以证明。显然，前三种情形属于诉讼的特殊情形或者说是在诉讼的特定情况下才会发生，除非有明确的法律规定，在诉讼的一般状态下，证明标准依然适用“高度盖然性”的标准。

有观点认为，对软件相同或实质相似既要尽力查明客观事实，同时也需充分考虑当事人的举证能力。实务中存在着权利人无法获得被诉侵权软件的源程序或目标程序的情况，从而导致权利人无法提交证据充分证明其关于被诉侵权软件构成侵权的主张，故对实质性相似，只需达到初步证据的证明标准即可。笔者完全赞成在上述情况下权利人只需提交初步证据的观点，但需要指出的是，上述情况下恰恰是出现了双方当事人的举证能力明显不平等或证据偏在或存在证明妨碍等客观情况，故有必要实施从证明责任倒置到事实推定以及证明妨碍等一系列措施，以减轻当事人举证责任、查明案件事实，即上述情形满足了适用“初步证据”的前提条件。但是，上述情形只是软件著作权侵权诉讼中的一种特定情形，在权利人可以获得被诉侵权的目标程序，甚至源程序时，此时便没有了适用“初步证据”的空间，就应当适用“高度盖然性”的证明标准。因此，枉顾前提条件，把原告对接触加实质性相似仅承担初步证明的举证责任当做一般的、普遍的软件著作权侵权诉讼的规则是错误的，“高度盖然性”的证明标准依然是这类诉讼的证明标准。

二、原告是否在任何情况下都可以只需证明双方软件可视化内容等相似即完成双方软件实质性相似的证明责任

有观点认为，在软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，在被告不提交源代码的情况下，原告已证明双方软件的可视化内容或者软件名称、目录、文件名等相似的，原告在其举证能力范围内就已尽到了初步的举证责任。此时，如被告认为不构成侵权，则应提供相反证据证明其主张。笔者认为，该观点有可取之处，但尚欠严谨。

根据思想表达二分法，作品能够得到著作权保护的是作品中的独创性表达，而不是作品中的思想、情感、功能，因而所谓的实质性相似是指权利人主张权利的作品与被诉侵权作品中表达的相似。在《迷你世界》游戏著作权案中，法院强调：“在进行侵权判断时，应比较作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，不应从作品的思想、情感、创意等方面进行比较。”【5】因此，在认定两部作品是否相似时，应以作品中的表达为对比对象，而思想、情感、功能等非表达。软件系一类作品，与其他类型作品一样，著作权法所给予的保护限于软件的表达。因此，在认定被诉侵权软件是否以复制等方式使用他人软件时，跟其他作品的著作权侵权判断一样，“法院的实质性判断的关注焦点是被告是否拷贝了这些受保护的表达。”【6】

《计算机软件保护条例》第三条规定：计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。据此，源程序和目标程序是软件的表达，在一定情况下，程序的结构、顺序和组织也可能是表达。程序的数据结构、用户界面不是程序的表达。因此，在通常情况下，所谓软件的相似是指源程序、目标程序、（构成可受著作权保护的）程序的结构、顺序和组织等软件的表达的相似，在进行软件相似对比时，应当以源程序、目标程序、（构成可受著作权保护的）程序的结构、顺序和组织等软件的表达为比对的对象。在双方软件的源程序、目标程序可以作为比对对象的情况下，不宜进行软件功能、运行界面、运行结果、采用的数据结构、软件名称、目录、文件名等内容的比对，更不能以上述内容相似为由认定双方软件实质性相似，因为这样就等于把被著作权法排除的内容纳入到著作权的保护范围中。最高法院在北京元图智慧科技有限公司、刘某喜等案中就指出，同业竞争软件运行结果即使有类似功能运行界面、选项和参数选择设置以及内容相同的数据库信息等，也并不能因此而确定无疑地推定在后软件系抄袭自在先软件。【7】在针对曾某坚、曹某贵诉连某文、刘某发、深圳市帝慧科技实业有限公司案的〔1999〕知监字第18号函中，最高法院亦指出，涉案的相似性鉴定分析报告仅通过比较程序的运行参数（变量）、界面和数据库结构就得出两个软件存在实质相似的结论，该结论尚不具有著作权法意义。【8】

当然，也不能把源程序、目标程序等表达的比对绝对化，更不能绝对地认为在任何情况下原告必须举证证明双方软件在源程序、目标程序等表达上相似才完成其关于双方软件实质性相似的证明责任。因为客观上存在着原告无法获得被诉侵权软件的源程序，或者由于技术上的限制，无法从被诉侵权产品中直接读出目标程序的情况，也就是说，出现了双方当事人的举证能力明显不平等或证据偏在或存在证明妨碍等客观情况，此时即可适用“初步证据”规则，原告只要举证证明双方软件在运行界面、运行结果、数据结构等方面相似，或者两个软件存在相同的软件名称、目录、文件名、权利管理信息、设计特征、设计缺陷等的，即视为完成两个软件实质性相似的举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人。

笔者曾经遇到一个案例，在该案中，原告难以获取被诉侵权软件的源程序，被告也未按法院的要求提交被诉侵权软件的源程序，法院就此认为，在原告证明两款软件的可视化内容以及瑕疵相似后，原告在其举证能力范围内就已尽到了初步的证明责任。笔者认为，本案“初步证据”的适用起码尚缺一个重要的前提，即原告能否获得被诉侵权软件的目标程序。目标程序是软件类作品的表现形式之一，“同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”，故对软件目标程序进行比对是双方软件实质性相似的一个重要的比对方式，目标程序相似是软件实质性相似认定的一个重要因素。如果原被告的目标程序相似达到一定的程度，即可认定原被告的软件构成实质性相似。但该案中，法院似乎忽略了被诉侵权软件目标程序在认定双方软件是否实质性相似时的作用，没有要求原告提交被诉侵权软件的目标程序，或者没有查明原告是否难以获得被诉侵权软件的目标程序，也没有要求进行目标程序的比对，因而欠缺了进行目标程序比对这一重要环节，也就是说，原告尚未完成其举证责任。在此情况下，法院以原告难以获取被诉侵权软件的源程序为由，适用“初步证据”规则，认为原告已完成其初步证明责任，是不妥的。正确的做法是，要求原告提交被诉侵权软件的目标程序，并对双方软件的目标程序进行相似性比对，在此基础上作出双方软件是否实质性相似的判断；如果原告客观上也无法获得被诉侵权软件的目标程序的，则可认为被告仅需就双方软件实质性相似提供“初步证据”证明即可；在原告证明双方软件的可视化内容、瑕疵显示相似后，认定原告在其举证能力范围内尽到了初步的举证责任。

注释：

【1】 齐树洁著，《民事诉讼法（第十三版）》，厦门大学出版社2019年版，第269-270页。

【2】参见江苏省高级人民法院（2007）苏民三终字第18号民事判决书。

【3】王娱瑷：《我国初步证据的类型化适用及其规则完善》，《江西社会科学》2021年第7期。

【4】王娱瑷：《我国初步证据的类型化适用及其规则完善》，《江西社会科学》2021年第7期。

【5】参见广东省高级人民法院（2021）粤民终1035号民事判决书。

【6】崔国斌著，《著作权法原理与案例》，北京大学出版社，2014年9月第1版第202页。

【7】参见最高人民法院(2020)最高法知民终1639号民事判决书。

【8】参见广东省高级人民法院（1997）粤知终字第55号民事判决书、广东省深圳市中级人民法院（1997）深中法知产初字第007号民事判决书、最高人民法院〔1999〕知监字第18号函。