拒绝交易行为的反垄断法调整方法

内容摘要

支配企业从事拒绝交易行为，在一定条件下构成支配地位滥用行为。在具体条件的确定上。美国判例法上没有能够形成明确规则，其必需设施理论既不完整也不透彻。相比之下，欧盟的相关判例法更加成熟，并且与反垄断法的原理高度契合，因此应成为研究的主要对象。根据欧盟微软案判决所形成的判例法，支配企业的拒绝交易行为在同时满足以下要件时，应认定其非法，强制其进行交易:(1)所拒绝的产品是进入相邻市场从事有效竞争所必需;(2)拒绝行为会消除后一市场上的有效竞争;(3)拒绝行为没有合理理由;(4)如果拒绝的标 的是一项知识产权，则须另外满足新产品要件，即拒绝行为会阻碍“具有潜在消费者需求的新产品”的出现。

关键词

反垄断法  拒绝交易  必需设施   支配地位滥用

在民商法上，企业拥有契约自由，有权决定是否进行交易，以及交易的对象 与条件。但如果行为人拥有市场支配地位，则其自由会受到反垄断法的限制。《反垄断法》第22条第1款第3项规定，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为⋯⋯(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”。这一条文过于简略。不能只从字面含义来理解，否则支配企业将不能拒绝任何一笔交易，这将对其经营自由构成过度损害。与其他支配地位滥用行为类型一样，支配企业的拒绝交易也仅在对竞争产生损害的情况下才会构成垄断行为，至于其具体认定标准与分析方法，欧盟与美国在反垄断法上都进行了长期摸索，可以作为研究的对象。总体来说，美国的必需设施理论尚未发育完整，而欧盟的相关判例法则已进入成熟状态。

一、问题的提出

支配企业拒绝交易在一定条件下构成支配地位滥用行为，因此应当遵循支配地位滥用行为的一般调整方法。美国反垄断法虽然历史悠久，但在拒绝交易行为的调整方法上却出现了严重的不和谐：一方面，其判例法上经过长期发展，澄清了对支配地位滥用行为进行反垄断分析的一般方法；另一方面，针对拒绝交易行为的调整却脱离了上述一般方法。在联邦巡回法院的司法实践中形成了所谓必需设施理论，这一理论与一般方法并不能严密契合，同时又与美国联邦最高法院的相关判例存在冲突，而在美国学术研究中，似乎没有意识到这些矛盾的存在。

(一)美国法上关于支配地位滥用行为的一般分析方法

美国法上,关于支配地位滥用行为的规定始于《谢尔曼法》第2条:“任何人从事垄断力滥用行为,或企图垄断,或与他人联合、共谋垄断州际的或与外国间的商业和贸易,将构成重罪……”该条禁止3种行为类型,即垄断力滥用行为(monopolize),企图垄断行为(attempt to monopolize),以及联合或共谋垄断行为(combine or conspire to monopolize)。其中,“垄断力滥用行为”,是指对既有垄断力的利用,相当于我国法与欧盟法上的“支配地位滥用行为”;而“企图垄断”行为则是指尚不拥有支配地位的企业,完全通过排斥竞争者的手段获得支配地位(垄断力),我国法与欧盟法上没有对应的行为类型。《谢尔曼法》颁布时人们对反垄断法理的理解有限,只规定了行为的类型,其实体内容主要是通过判例法发展起来的。

1966年“United States v.Grinnel Corp.案”判决中,美国联邦最高法院对《谢尔曼法》第2条进行了解释,但并不透彻。它认为垄断力滥用行为的认定需要满足以下两个条件:“行为人(1)在相关市场上拥有垄断力;(2)故意地获得或维持这种力量,而不是由于其产品优越、经营灵活或偶然的历史机遇所导致的增长给它带来这力量。”依据第一个条件,行为人应具有垄断力,而所谓“垄断力”是指“控制价格或排除竞争的力量”(3)在我国法与欧盟法上,拥有这种力量的地位称为市场支配地位。非支配企业提高价格会导致消费者大量流失,自身利润减少,不能称为“控制价格”。第二个条件则是阐明“滥用行为”的认定标准,即它将导致“获得或维持力量”也就是说,该行为将人为地为当事人带来支配地位,或使其原有的支配地位得以免受竞争的压力,从而人为地延续下去。

上述第一个条件相对容易理解,对于第二个条件,以后的判例不断进行补充,但直到 2001 年的“美国微软案”判决仍然不能达成透彻的解释:(1)原告应证明支配企业的行为有反竞争效果,即它“必须对竞争过程产生损害,并从而损害消费者”,而“如果该行为只是对一个或多个竞争者产生损害,则不能得出上述判定”;(2)如果“被告可以证明其行为具有促进竞争的理由……能够带来更大的效率,或增进对消费者的吸引力”则认定其合法;(3)如果被告抗辩成功,则原告还可以证明,该行为的反竞争损害超过了其促进竞争的好处,因而应认定其非法;然后再由被告对此进行抗辩。

与“United States v.Grinnel Corp.案”的判决相比,“美国微软案”的分析过程明确划分为3个步骤,其中第一个步骤是证明当事人拥有支配地位。第二个步骤可以称为“滥用行为的认定步骤”,支配企业的行为如果“对竞争过程产生损害”,则认定为滥用行为。后面两个条件则构成第三个步骤,即当事人如果能够证明其滥用行为“具有促进竞争的理由”,并且没有超出“促进竟争所必需的限度”则认定其合法。

但这一表述尚不能够透彻体现反垄断法的基本思维方式。反垄断法的目的在于增进效率,而非维护竞争。在通常情况下,竞争有助于增进效率,因为在竞争压力下,经营者只能通过扩大产量、降低价格的方式增加利润,最终将增进产出效率与创新效率。但在有些情况下如果对竞争施加限制反而能够增进效率,则应认定其合法。因此,反垄断法上衡量行为合法性的标准是其对效率的影响,而不是对竞争的影响。依据这一思维方式,上面第三个步骤应当考察的是效率:如果当事人的垄断行为是增进效率所必需,则应认定其合法。而在“美国微软案”判决中,后两个步骤所关注的都是“竞争”,而不是“效率”,这导致一个无法回避的逻辑困难:同一个行为如何会在“对竞争过程产生损害”后,又会具有促进竞争的理由”？

但如果进一步解剖则可以发现,该判决所关注的实质内容其实并不仅限于“竞争”:(1)第二个步骤关注的是对“竟争过程”的损害,即对“市场的竞争性’的损害,而不是对个别竞争者的损害。损害“竞争过程”意味着给当事人带来提高价格的能力,而提高价格将损害效率，“从而损害消费者”,因此这一步骤虽然关注的是竞争,但本质上是在采用“效率标准”。(2)第三个步骤实际关注的并不是竞争,而是该行为能否“带来更大的效率,或增进对消费者的吸引力”,因此这同样是在采用“效率标准”。“竞争”与“效率”原本是两回事,但判决书的表达没有摆脱哈佛学派的话语体系的影响,硬性将“效率”理解成“竞争”的表现形式,把“带来更大的效率”作为“促进竞争”的体现:明明是在考察对“效率”的影响,但偏偏冠以“竞争”的名义,这严重阻碍了其理解的透彻性。如果将“竞争”与“效率”明确区分开来,分别纳入不同考察环节,则一切都清晰了:(1)支配企业的行为如果破坏竞争性的市场结构,因而有可能损害效率,应推定其非法。(2)但当事人如果能够证明其行为实际上是用于增进效率,而没有损害效率,则认定其合法。行为的合法性并不取决于其对竞争的影响,而取决于效率是由此得到增进,还是减少。“破坏竞争性的市场结构”与“促进竞争”自相矛盾,但与“增进效率”却是相容的。通过判例法来发展法律具有灵活性,但其语言及条理缺乏成文法那样的严谨推敲,经常出现逻辑及表达上的瑕疵。

(二)必需设施理论

按照支配地位滥用行为的一般分析方法,支配企业从事拒绝交易行为时也应按照以上步骤进行分析:(1)如果这一拒绝行为破坏相关市场的竞争性结构,则认定为垄断行为,推定其非法。拒绝交易行为涉及两个市场,在上游拥有支配地位的企业通过拒绝交易,可以消除下游市场上的竞争,从而在下游市场获得第二个支配地位。因此,所谓损害“竞争性市场结构”,是指损害下游市场的结构。(2)但当事人如果能够证明该行为能够增进效率,则认定其合法。拒绝交易行为是诸多滥用行为的一种,应当采用同样的分析框架。

但在美国司法实践中,针对拒绝交易行为却出现了另一套调整方法,被称作“必需设施理论”,这一理论产生广泛影响,并引起中国学界关注,但它并不能与上述一般方法有机融合;不仅如此,这一理论主要形成于美国联邦巡回法院的实践中,并未得到联邦最高法院的明确采用,而且与联邦最高法院的相关判例存在抵触。这种混乱是有必要消除的,但美国学术研究中似乎并未给予高度的重视。

1.必需设施理论的起源:1912 年“圣路易斯铁路终端案”

该案被告为美国圣路易斯市由多家铁路运输公司成立的协会。经密西西比河进入圣路易斯地区有一处轮渡渡口以及两座铁路桥,要从事跨河铁路运输,必须采用这3种方式中的一种。该协会的成员对上述渡口和其中一座铁路桥拥有控制权,并试图对另外一座铁路进行收购,根据协会成员间的约定,收购成功后,所有会员有权以比较低廉的价格使用这些通行设施,这将使成员外的竞争者处于不利的竞争地位,最终将被排除出下游的跨河铁路运输市场。联邦最高法院认为,这项合并发生后,所有的跨河通行方式均处于协会成员控制之下,将成为“必需设施”。

该案是一个企业集中案件,并未实际发生拒绝交易行为,因此法院的判决并不涉及对拒绝行为的认定,而只限于明确“必需设施”拥有人有不得拒绝交易的义务,并对“必需设施”的认定提供了明确的要件。依据该判决,经营者的产品或设施如果满足以下要件,则构成必需设施:(1)该设施是请求人进入下游市场所必不可少的,不存在其他替代性方法。该案中,跨河运输的方式只有3 种全部在协会成员控制之下,并无替代性方法。(2)该设施是无法复制的。这可以看作对第一个要件的补充,即不仅目前并不存在替代性方法,其他人也无法另行新建替代性方法。该案中,由于位处山区,地形崎岖,导致既无法修建新的铁路桥梁,也无法建设新的渡口。因此在该案中,两个要件均得到满足。

2.“MCI 诉 AT&T 案”与必需设施理论的内容

联邦第七巡回法院审理的“MCI 诉 AT&T 案”形成了必需设施理论的具体内容。该案中,原告 MCI 是一家通信服务运营商,但这种服务须接入各地的电信传输设施,才能为当地的消费者提供服务。在美国,经营电信传输设施须得到政府授权,并且每个地区只授权一家企业。美国大部分地区的地方电信传输设施均由 AT&T 控制,AT&T 是这些地区的唯一经营者。但 AT&T 在经营电信传输设施的同时,也在下游从事通信服务,与 MCI存在竞争关系。MCI 请求按市场价格接入 AT&T 的下游设施,但被拒绝,导致 MCI 无法向消费者提供通信服务。MCI 遂提起诉讼。

联邦第七巡回法院判决中,对必需设施理论的内容进行了全面梳理。根据法院判决,如果满足以下4个条件,则设施拥有人不得拒绝交易,否则违反《谢尔曼法》第2条:(1)必需设施被某个垄断者所控制。在该案所涉地域内,电信传输设施提供商只有 AT&T 一家,因此后者是垄断者。(2)竞争者没有能力对该项设施进行复制,或无法合理地将其复制。该案中,建设替代性设施需要国家授权,得不到授权则无法复制,并且其建设成本高昂,需要铺设几百万英里的线路,MCI即便能够复制,其服务价格也将高到消费者无法承受,因此这种复制不具有合理性。(3)拒绝让竞争者利用这一设施。该案中显然发生了这种拒绝行为。(4)提供该设施具有可行性。该案中,AT&T 未能提出合理理由,说明其拒绝行为具有正当性。

3.对必需设施理论的评析

可以看出,必需设施理论的形成有其独立的过程,它只针对拒绝交易行为而忽略了后者是支配地位滥用行为的一种,没有将其融人后者一般调整方法的大框架中去;与一般分析方法相比,它采用列举要件的方式来形成规则,但未能对各要件的含义与意图进行细致阐释,未能呈现反垄断法的法理与逻辑,因此有可能出现偏差。需要将其与经由“United States v.Grinnel Corp.案”“美国微软案”所阐明的支配地位滥用行为的一般方法进行比较,来阐明其法理依据,同时发现其中存在的严重缺陷。

(1)第一个要件是“必需设施为垄断者所控制”,而对于“必需设施”的含义,则应依据圣路易斯铁路终端案判决来理解,即“该设施是请求人进入下游市场的所必不可少的”。其实“必需设施”与“为垄断者所控制”属于同义反复:其控制者之所以成为垄断者,是由于该设施为他人所必需,而既然是他人所必需不存在替代性方式,设施所有人便拥有支配地位,即成为垄断者。因此必需设施理论的第一个要件与一般分析方法的第一个步骤是一致的,实质上是要认定拒绝行为人在设施所在市场上拥有支配地位。

(2)“不可复制”要件则是“必不可少”要件的组成部分,不足以成为独立的要件。所谓不可复制有两种情形:一是像圣路易斯铁路终端案中那样,由于地理原因,不具备复制桥梁或渡口的客观条件;二是像“MCI诉AT&T案”中那样,复制需要付出大量成本,最终将导致其服务价格不具竞争性。如果对该设施可以按竞争性的成本进行复制,则意味着该设施并非“必不可少”,因此并不构成必需设施。

(3)“实施了拒绝交易行为"要件聚焦拒绝行为的存在,而忽略了对其竞争效果的考察。相比之下，一般分析方法的第二个步骤则要求证明当事人的行为对“竞争过程”产生损害。支配企业从事具有排斥性的行为,仅当其对“竞争过程”产生损害时才会构成垄断行为,而“实施了拒绝交易行为”要件则只关注行为的发生,缺失对损害竞争的分析,因而是不完整的。

实际上“MCI 诉 AT&T 案”判决本身并未忽略竞争效果的考察,它认识到通过拒绝行为,AT&T“可以将支配力量从一个市场传导到另一个市场”。意思是,该案通过拒绝交易阻止他人进入下游通信服务市场,从而在这一市场获得支配地位,这表明它实际关注的同样是结构性损害,而不是对某一个竞争者的损害。但其对要件的表达方式则没有体现这一点,并指向了相反的方向。

(4)“提供该设施具有可行性"要件的含义过于狭窄。根据“MCI 诉 AT&I案”判决,所谓“可行性”是指是否存在“贸易或技术上的限制性因素”如在产能仅够自身使用的情况下,即有权拒绝交易。相比之下,根据一般分析方法的第三个步骤,更普遍的抗辩理由是效率理由,即如果垄断行为“能够带来更大的效率”,则应认定其合法。因此,对所谓“具有可行性”的含义应作扩充解释将其理解为“当事人无法为其拒绝交易行为提供合理理由”包括“贸易与技术上的限制”的理由,也包括“增进效率所必需”的理由。在该案判决时,芝加哥学派已经占据主导地位,但该案判决中没有体现出受该派的影响。

通过上述比较可以发现,必需设施理论与滥用行为一般分析方法在理念和方向上是一致的,但缺失了部分内容,因而无法完整反映反垄断法的逻辑,尤其是在垄断行为的认定环节,没有采用“破坏竞争过程”(破坏竞争性市场结构)标准,而是采用“拒绝某个竞争者”标准:依据该理论,只要拒绝“某个”竞争者利用其必需设施( the denial of the use of the facility to a competitor)即属于滥用之列;而且在对必需设施的认定上,也是以该竞争者(a competitor)能否复制为标准,无论这个竞争者多么无足轻重。这不符合对支配地位滥用行为进行调整的法理基础。拒绝交易行为涉及上下游两个市场,其主要竞争损害在于,当事人利用在上游市场的支配地位,阻止他人进入下游市场与其竞争,从而破坏下游市场的竞争性结构。但如果当事人只从事少量的拒绝交易行为,不足以破坏下游市场的结构,则不足以构成垄断行为。因此一般分析方法体现着反垄断法的法理,所保护的是竞争性市场结构,而必需设施理论则似乎旨在保护竞争者个体,与法理是相违背的。

(三)“Aspen Skiing案”判决的误差

美国联邦最高法院虽在“圣路易斯铁路终端案”中提出“必需设施”概念但至今尚未在拒绝交易案件中采用必需设施说,其关于拒绝交易行为的主要判例是“Aspen Skiing 案”,而这一判例的误差比必需设施理论更大,并且与“美国微软案”等形成的一般分析方法不相关,并得出了错误的结论。

1.“Aspen Skiing 案”判决的分析过程

Aspen 是美国科罗拉多州的一处滑雪圣地,共有4个山头滑雪场,有2家企业在此经营滑雪服务,其中Ski Co.拥有4个山头中的3个,Highland 则拥有另外一个。2 家公司以前进行联合经营,共同采用一张联票,滑雪者购买联票后可以随意在这4个场地中滑雪,然后2家公司根据各场地的实际使用量对收入进行分成。20 世纪 70 年代后期,Ski Co.对分成方法不再满意,因而终止了这一合作。此后Ski Co.推出只包含自己3个场地的联票,拒绝让对方的游客进入自己的场地。在不同山头间有缆车连接,但 Ski Co.拒绝开通自己场地与Highland 的场地间的缆车,对方提出以游客的价格购买缆车车票也不行Highland 遂依据《谢尔曼法》第2条提起诉讼,认定其“终止合作的行为”构成拒绝交易,是对其垄断力的滥用。

美国联邦最高法院认为,企业一般并无帮助竞争者的义务,但“AspenSkiing 案”的被告“单方面终止自愿(因此可能是有利可图的)交易过程表明,它是在放弃短期利润以实现反竞争目的”。根据“Aspen Sking 案”判决,支配企业的拒绝交易行为在满足以下条件时,应认定其非法:(1)单方面终止了自愿且有利可图的交易过程;(2)被告即使在获得零售价格补偿的情况下也拒绝发展商业关系,这表明其行为具有反竞争性;(3)拒绝向对手提供已在零售市场上向其他客户销售的产品(这里是指缆车互通服务)。

2.对“Aspen Skiing 案”判决的评析

很容易发现,“Aspen Skiing 案”判决所确立的要件并不符合反垄断法理,其认定当事人行为非法的主要理由,是对其行为动机的猜测,而不是对其竟争效果的考察。

(1)该判决未能清晰描述被告的行为过程及其损害竞争的方式。实际上该案中 Ski Co.有2项拒绝交易行为:一是拒绝继续以往的联合经营;二是拒绝提供缆车互通。判决没有将这两种行为区分开来,这表明它并不明了拒绝交易行为的一般运行方式及其竞争影响。拒绝交易是一种纵向关系,拒绝人与请求人互为交易相对人,这种行为的运行涉及上下游两个市场,拒绝行为人的产品处于上游市场,被拒绝人购买该产品的目的,是在下游市场从事竞争,因而拒绝交易行为可能影响的是下游市场上的竞争。但该案中,Ski Co.拒绝继续合作的行为只涉及一个市场:两家公司是滑雪服务市场的竞争者,合作经营所从事的服务仍然是滑雪服务,并不存在上下游两个市场;不仅如此,双方以前的联合经营合作消除了彼此间在滑雪服务上的竞争,因而拒绝继续合作并未对竞争产生限制,因为这种竞争原本并不存在,恰恰相反,拒绝行为反而恢复了合作之前原有的竞争:Highland 的场地更少,服务品质低于对方,应当降低价格以吸引消费者,并由此反过来对 Ski Co.的定价也造成竞争压力,这种局面对消费者是有益的。实际上这时首先应当审查的,反倒是该项联合经营是否具有垄断协议的效果。

(2)“Aspen Skiing案”判决最终所要保护的是劣势竞争者,而不是效率,甚至也不是竞争性的市场结构,因而倒退到哈佛学派之前的认识水平。判决似乎认为,终止合作对小企业 Highland 产生了排斥,因而构成垄断行为。这与“美国微软案”的判决有很大不同,因为后者特别强调,要认定为垄断行为,当事人的行为必须对“竞争过程”产生损害,而不只是“对某一个或多个竞争者产生损害”。市场结构仍然是竞争性的,所有经营者均无提高价格的能力,则反垄断法没有必要干预,何况在“Aspen skiing 案”中,终止合作行为对劣势竞争者Highland 并无排斥效果,因为在合作期间,双方当事人并无竞争。这项合作并不是 Highland 与 Ski Co.进行竞争的手段,相反却是消除彼此间竞争的手段。

(3)该案中真正构成拒绝交易的,是 Ski Co.拒绝共享缆车的行为。这一行为涉及两个市场:上游为缆车互通服务市场,下游则是滑雪服务市场。这与拒绝继续合作的行为是互不相同的两个行为，“Aspen Skiing 案”判决将二者混同为一体,没有作出准确的定性。

如果援引“美国微软案”判决所体现的法理,很容易将 Ski Co.拒绝缆车共享的行为认定为非法:(1)乘坐缆车是在山头间转换的唯一有效方式,而在这一市场上,被告无疑拥有支配地位。(2)拒绝共享缆车的行为将在下游滑雪市场上清除唯一的竞争者 Highland,毁灭市场结构的竞争性。来到 Aspen 的游客不会满足于只享用一个山头,因此这一拒绝行为将把 Highland 的场地排除在消费者选择之外,因为既无法从这里转向其他山头,也无法从其他山头转向这里。这将给 Ski Co.造成支配地位,从而产生损害效率的可能性。(3)被告无法提供合理理由进行抗辩。拒绝共享缆车不能产生效率,相反,它减少了消费者的选择范围,并使原告的产能得不到利用的机会,因而是损害效率的。因此,在该案中,应强制被告开放缆车服务,以便在滑雪市场上恢复竞争性的结构,而不是要求其恢复以前的合作。

(四)对美国相关实践的小结

美国反托拉斯法是世界最早的反垄断法,但从以上回顾可以发现,其关于拒绝交易行为的反垄断分析方法十分混乱,未能形成统一的规则。首先,有关这一行为类型的司法实践严重脱离支配地位滥用行为的一般分析方法,这导致必需设施理论出现误导性缺陷,并且无法呈现其法理内涵,也不能反映拒绝交易行为的运行方式;其次,联邦最高法院的判决甚至游离到反垄断法思维方式以外,虽然就权威性而言，“Aspen Skiing 案”判决似乎应当具有先例的效力,但其合理性甚至远逊于必需设施说。这是很令人感到奇怪的,因为“Aspen skiing案”判决发生在“MCI 诉 AT&T 案”判决之后,似乎本应受到后者的一些启发。相比之下,美国判例法上对支配地位滥用行为一般分析方法的提炼更具有借鉴价值,这种一般方法虽然并非专门针对拒绝交易行为,但拒绝交易行为的分析过程同样应遵循这一方法。

二、欧盟判例法上的成熟规则

《欧盟运行条约》第 102 条规定:“一个或多个企业滥用其在共同市场上(或在其重大部分中)的支配地位,如果有可能影响成员国间的贸易,则被视为与共同市场不相容而被禁止。”接下来对典型的滥用行为类型进行重点列举,包括过高定价、限制产量与技术开发、歧视待遇、搭售等,其中并不包括拒绝交易行为。但这一列举并非穷尽性的,因此并不妨碍将拒绝交易认定为滥用行为,但必须符合一定的条件。这些条件同样是通过判例发展起来的。总体来说,有关拒绝交易行为的规则经由“Magill 案”“Bronner 案”“IMS 案”的判决一步步发展,到 2007 年“欧盟微软案”判决已经相当成熟并基本定型,而美国法上似乎没有给予足够的关注。这种疏忽是应当引以为鉴的。

(一)“欧盟微软案”评析

Novell、Sun、Linux 等10 余家企业是工作组服务器操作系统( 以下简称工作组系统)供应商,其产品必须能够与微软的 Windows 系统很好地兼容,才能满足消费者的需求。微软起初并不经营这种产品,因而积极向这些企业提供与Windows 系统兼容所需的信息,这些信息构成数据库,受著作权保护。但在其自身的工作组系统成长起来之后,微软便拒绝授予这种许可。1998 年,Sun 公司的请求遭到拒绝后,向欧盟委员会投诉,后者认定微软的拒绝许可行为违法微软不服,向欧盟初审法院提起诉讼。

2007 年9月18 日欧盟初审法院作出判决,认为微软的拒绝许可如果满足以下4个条件,则构成支配地位滥用行为,应强制其进行许可:(1)所拒绝的产品是进入相邻市场从事“有活力的竞争”所必不可少的;(2)这一拒绝行为会消除后一市场上所有的“有活力的竞争”;(3)这一拒绝行为会阻碍“具有潜在消费者需求的新产品”的出现;(4)这一拒绝行为没有合理理由。欧盟对支配地位滥用行为的调整方法与美国是一致的,也须经过3个步骤:(1)认定当事人是否拥有支配地位;(2)考察涉嫌当事人的行为是否构成垄断行为,这取决于行为对竞争过程的影响,而不是对个别竞争者的影响;(3)积极效果的考察步骤,该垄断行为如果是增进效率所必需,则认定其合法,否则应予以禁止。这与“美国微软案”所确立的一般分析方法没有本质区别。但在拒绝交易行为的分析方法上,“欧盟微软案”的判决却没有采用这样的套路,而像美国必需设施理论一样,采用了要件式的表达。总体来说,其4个要件可以分为3组:第一个要件相当于支配地位认定步骤,第二个要件是对垄断行为的认定步骤,第三、第四要件则属于效率考察步骤。

1.“必不可少”意味着当事人在上游市场拥有支配地位。“欧盟微软案中,将上游市场界定为电脑操作系统市场,并认定 Windows 系统在此拥有支配地位,微软对此没有异议。但准确地说,相对人的直接需求是“将工作组系统与Windows 系统相兼容所需要的信息”(以下简称兼容性信息),将这些信息界定为上游相关市场更适当一些。微软在这一市场上同样拥有支配地位:(1)消费者在决定购买哪一种工作组系统时,决定性的因素是其与 Windows 系统的兼容度;(2)案情表明,只有微软自身的兼容性信息可以提供足够的兼容度。因此这些兼容性信息的许可是其他工作组系统有效运行所必需的,没有其他方法可以替代,这使微软在兼容性信息著作权许可市场上拥有支配地位。

2.“消除有活力的竞争”要件则对行为的竞争效果进行考察。拒绝交易行为的竞争影响发生在下游,在该案中,即为工作组系统市场。所谓“有活力的竞争”即有效的竞争,拒绝交易行为如果消除下游市场的有效竞争,将为行为人带来支配地位。所以这里认定垄断行为的依据是其对市场结构的影响。如果只针对少量交易实施拒绝行为,则不足以破坏下游市场的结构,不构成垄断行为。

3.但垄断行为只意味着带来损害效率的可能性,而不是必然性。第四个条件即“合理理由”要件提供了抗辩机会。当事人如能证明其垄断行为是增进效率所必需,则应使其合法。这相当于第三个步骤。

根据欧盟法,支配地位滥用行为的抗辩理由主要有两类:(1)客观合理性抗辩,如产能用尽等。微软的兼容性信息不存在产能的局限,因此无法采用这一抗辩理由。(2)效率抗辩。这又有两种类型。①对多数产业来说,市场过程的最终目的是“产出最大化”。垄断行为之所以需要审查,是因为它增强了当事人的力量,给其带来提高价格、减少产出的可能性,但如果这一力量实际上被用于增进产出,而不是用来提高价格,则应使其合法。②创新效率。如加速新产品新技术的研发等。这是不同于“产出最大化”的另外一种效率,不以产出是否增加为衡量标准。垄断行为所增强的力量如果是加速创新所必需的,则应使其合法。“欧盟微软案”中,被告未能提出上述任何一种抗辩。

4.新产品要件本质上是对“创新效率”的考察方式,仅当拒绝交易的客体是知识产权时,这一要件才适用。知识产权是激励创新的机制,其采用的激励方式便是授予一定期限的排他权,由权利人利用这一排他权,到市场上充分回收其创新投入。反垄断法并不试图减损知识产权的价值,哪怕这项权利的存在会破坏市场结构的竞争性,给其带来提高价格的能力。因此当拒绝交易的客体是知识产权时,不能单纯基于“消除有效竞争”的原因而认定其非法,也就是说,拒绝知识产权许可的行为如果只满足前3个要件,并不构成滥用行为。

但维护创新最终仍然是为了消费者利益。如果请求人打算推出的产品与知识产权人的产品不同,能够满足消费者的额外需求,而这些需求知识产权人的产品满足不了,则应强制知识产权人开放其权利,让该产品有机会呈现到消费者面前,从而使消费者的这些额外需求得到满足:不仅如此,这些新的价值是请求人创造的,后者也有权获得这部分回报,以激励其从事自己的创新。不能因为对前一创新的保护,而妨碍了进一步的创新。因此,应强制权利人进行许可,而在许可过程中,权利人的创新投人可以通过向请求人收取许可费的方式回收,其正当利益并未受到损害。

“新产品”的衡量标准不是看技术的新颖性,而是看其与微软的产品相比是否存在足以影响消费者选择的差异。“欧盟微软案”中被告提出,Sun 公司等打算推出的也是工作组系统,是对微软工作组系统的复制,但欧盟初审法院指出,竞争者的工作组系统有的比微软的更快捷,或功能更强,许多消费者更愿意选择这些产品,因此这些产品构成“新产品”。但由于微软的拒绝交易行为损害了其他工作组系统的兼容度与安全性,消费者只好放弃这些愿望,这使消费者对于快捷、功能的需求得不到满足,并使竞争者的生存受到威胁,更剥夺了其创新的机会,最终使消费者的利益受到损害。

“欧盟微软案”的判决便是依据这4个要件作出的:(1)微软的兼容性信息是进入下游工作组系统市场造成有效竞争所必不可少的;(2)拒绝许可行为将消除后一市场的有效竞争;(3)微软没有提出合理的抗辩理由;(4)竞争者的产品不是对微软的工作组系统进行复制,而是拥有许多特点,这些特点能够影响消费者的购买选择,因此构成“新产品”。最终认定微软的拒绝许可行为非法。

但如前所述,如果换成支配地位滥用行为一般分析方法的表达方式,可能更透彻一些:(1)微软公司在上游兼容性信息市场上拥有支配地位;(2)其拒绝许可行为将消除下游工作组系统市场的竞争性结构,使其在这一市场上拥有支配地位,带来损害效率的可能性,因而应认定为垄断行为,推定其非法;(3)微软公司无法证明其行为是增进效率所必需,也没有产能用尽等其他合理理由,其抗辩不能成立。因此,应强制其开放许可,以使下游市场上恢复竞争性的市场结构,促进产出增加、价格降低,与此同时也增进创新效率,因为其他人的工作组系统各有自己的创新因素,能够满足消费者的不同需求,最终对消费者是有利的。

(二)欧盟法与美国法的比较

可以看出,在拒绝交易行为的调整方法上,欧盟竟争法所形成的规则内容全面、逻辑清晰、法理透彻、可操作性强,这与美国法上的混乱状态形成鲜明对比。究其原因,在于欧盟法所形成的要件体系能够紧密依托滥用行为的一般调整方法,始终与其保持一致,而美国法未能做到这一点。比如,“Aspen Skiing案”的判决既没有进行支配地位的认定,也没有进行竞争效果的考察,甚至偏离了反垄断法的基本理念,最终形成了错误的判决结论:它只应要求被告开放其缆车互通,而不应要求其恢复此前的联合经营。

与“Aspen Sking 案”判决相比,必需设施理论并未发生方向性的偏离,但与欧盟的要件体系相比,缺失了对行为竞争效果的考察,也没有能够突出拒绝交易行为的基本特点,即它涉及上下游两个市场,而根据欧盟的第3个要件很容易了解,拒绝交易行为的竞争影响发生在下游市场,而且仅当其消除该市场的有效竞争,即损害该市场的竞争性结构时,才构成滥用行为。而必需设施说的要件表达则体现不出这样的含义,其所关注的主要是拒绝行为的发生,而不是对市场结构的破坏。此外,欧盟竞争法上根据拒绝交易的客体之差异,形成不同的规则:当拒绝的客体为知识产权时,需要满足“欧盟微软案”所明确的4个要件,才能强制其进行交易;而如果拒绝的客体为一般财产权,则只需要满足前3 个要件,并不需要满足“新产品”要件。必需设施理论则没有考虑到这种区分,对知识产权拒绝许可行为没有针对性。因此与欧盟的规则相比,必需设施理论处于一种发育不完全的状态,而欧盟的规则则是必需设施理论的理想状态。

三、我国相关立法的完善方法

再次回到我国《反垄断法》第 22 条的规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为……(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易……”从其字面含义来看,认定该种行为非法须满足3个要件:(1)当事人拥有支配地位;(2)当事人实施了拒绝交易行为;(3)当事人无力提出合理的抗辩。这与必需设施理论存在同样的缺陷,即它只关注拒绝行为的发生,似乎只要发生该种行为即构成垄断行为,而没有对其竞争损害进行考察;同时,它没有对拒绝行为的标的进行限定,也就是说,拒绝的标的未必是必需设施,因此其发育程度尚不及必需设施理论。这意味着在其适用过程中,需要对其内涵进行必要的补充。

《反垄断法》第7条可以为这种补充提供法理依据。该条规定:“具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。”这一条文位于总则部分,对该法中所有关系支配地位滥用行为的条文均有统率作用,因此在滥用行为的认定上,应以该条所规定的“排除、限制竞争”为标准,也就是说,在认定拒绝交易行为构成垄断行为时,也须证明其“排除、限制竞争”;也就是说,证明其损害了市场结构的竞争性。

当然,这些内容并非必须在反垄断基本法中进行规定。基本法更多关注宏观,而且各部分内容之间需要保持匀称,因此缺少展开这些细节内容的空间这些内容最好通过对配套立法的修正加以明确,可采用要件的方式,但同时结合反垄断法的法理与一般分析方法进行必要的阐释:(1)支配企业从事拒绝交易行为时,如果满足以下条件,则应认定其构成垄断行为,推定其非法,并强制拒绝行为人与请求人进行交易。第一,其所拒绝的标的是他人进入下游市场从事有效竞争所必需,不存在替代性的方法(包括现实方法与潜在的方法),也就是说,行为人在该标的所在市场上拥有支配地位;第二,该拒绝行为阻止大量竞争者进入下游市场,从而消除下游市场的有效竞争,损害下游市场的竞争性结构,为其自身带来支配地位。(2)但当事人如能证明其拒绝行为是增进效率所必需,或存在产能用尽等客观原因,则可以构成有效的抗辩。在拒绝标的为一般财产权时,效率主要体现为产出增加,拒绝交易行为则阻止他人进入下游市场,会导致产出减少,因此应强制其进行交易,从而增加下游市场的产出。在拒绝标的为知识产权时,则其排他性应当受到保护,哪怕这将导致下游市场的竞争被消除,因为这是知识产权制度激励创新的唯一方式,不以产出的增减作为衡量标准;但如果由此妨碍了他人创新成果的利用,则应强制其进行许可。对知识产权的保护是为了激励创新,但不能用来阻碍进一步的创新。

以配套立法增加上述内容后,可以将《反垄断法》第7条与第 22 条的内涵融合为一体,为拒绝交易行为的反垄断法分析过程提供完整的框架,并增加其可操作性,从而弥补《反垄断法》第 22 条的不足,避免其所引起的各种误解。不仅如此,这些内容可以更清晰地体现反垄断法的基本逻辑与基本思维方式,增强反垄断法理的透彻性,并具有方法论上的参考意义:在对具体问题或具体垄断行为的调整上,不宜局限于技术性的细节与外观,而应紧密依托法理,才能保障探索方向的正确性。