美国非专利实施主体禁令救济适用经验的梳解与借鉴

内容提要

美国作为非专利实施主体的发源地，非专利实施主体禁令救济适用的司法案例与实证研究丰富。美国非专利实施主体禁令救济适用历程表明，产业主体是适用规则转向的重要驱动力量。禁令救济有着衡平法原则的回归，由一般适用向严格适用路径转向的趋势，一定程度起到对非专利实施主体的规制作用，同时也存在制度失灵风险。我国对非专利实施主体停止侵权救济的适用，原则上应保留其获得停止侵权救济的基本权利，遵循利益衡平原则，对当事人之间利益以及公共利益进行权衡；方法上宜采用一般适用为主，不予适用为例外的进路，通过设置考量要素进行要素测试分析，以决定是否以损害赔偿救济替代适用。

关 键 词

非专利实施主体 禁令救济 专利丛林 停止侵权

一、问题的提出

知识产权作为资产的价值跃升催生了许多专门从事开发和利用知识产权资产价值的商业主体。非专利实施主体（non-practicing entity,以下简称NPE）即其中之一。NPE的盈利模式通常以禁令威胁作为重要内容和条件，具有强大的挟持因素，不仅会导致NPE与制造商双方产出投入偏离基准价格的静态效率损失，还会增加企业的创新成本，造成创新动态效率损失。基于此，NPE诞生以来就受到损害专利制度的责难，被冠以“专利流氓”“专利蟑螂”等极具批判色彩的称号，受到相关国家立法的重点关注。禁令救济也因沦为NPE压制与讹诈侵权人的工具，备受质疑。

在国外，围绕是否应对NPE适用禁令救济的争议不断。有学者认为，NPE的商业模式本质上是对禁令救济的滥用，故应利用“法庭之手”对NPE不予或限制禁令救济的适用，以矫正利益的失衡。此观点得到了司法实践的回应。在美国eBay案中，肯尼迪大法官认为，原告作为NPE利用永久禁令，胁迫被告接受过高的专利许可费，获得超额利润。单独的损害赔偿而不是传统的永久禁令救济，已足以补偿NPE的侵权行为。另有学者认为，NPE在促进专利转化运用、价值变现等方面具有积极的作用，理应享有同其他民事主体相同的法律地位，不应被剥夺获得禁令救济的权利。

相较于国外丰富的理论与实证研究，我国目前针对NPE的研究较少且从宏观视角出发，多为NPE规制策略和路径方面的研究。立法层面，我国停止侵权相关立法对NPE没有予以特别回应，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2020〕19号）第26条仅规定了停止侵权救济适用的“国家利益”“公共利益”例外。司法实践中，法院对NPE适用停止侵权救济也并没有区别对待，一般遵循自动原则，即只要发生侵权，且不存在以上例外情形，权利人即可请求排除侵害。目前我国理论与实务界对NPE停止侵权救济规则适用关注不足，主要原因在于NPE是现代市场经济高度发展背景下知识产权商品化的产物，即便在美国，其发端史只能追溯至20世纪90年代，而我国近年才出现相关案例。因此，我国对NPE可考察的时间跨度非常有限，相关判例又较少，缺乏本土资源与经验累积。当前，我国正加快知识产权强国建设，随着知识产权制度的不断完善，知识产权保护力度的显著增强，知识产权侵权判赔额度的持续走高，中国正成为国际知识产权诉讼优选地之一，加之我国较高的停止侵权救济颁发比例，可以预见的是，未来NPE在中国提起的专利诉讼占比将不断提高，有必要构建适应于我国现实的NPE停止侵权救济适用规则。

针对以上问题，我国可以梳理和借鉴他国禁令救济制度应对NPE的转型经验，为构建本土化制度价值和规则提供参考。在应对经验上，美国是NPE的发源地，NPE禁令救济适用的司法案例与实证研究丰富，可以为我国禁令救济制度的回应提供参考。本文在明确NPE定义的基础上，试梳理与总结美国现有的NPE禁令救济适用经验，考察美国NPE禁令救济路径转变，分析其利弊，以为我国NPE停止侵权救济适用规则的建构提供参考。

二、NPE概念的界定

目前关于NPE的定义众说纷纭，有必要进一步梳理和澄清。从字面意义上看，NPE泛指那些拥有但不实施专利的市场主体。实践中，NPE多种概念混用主要是由该宽泛概念差异化的类型设定与区分标准选择所致，故明确NPE概念的第一步是确定其分类依据和类型。目前，学界对NPE进行分类的依据和方式各不相同，主要分类方式是以NPE在发明过程中的参与程度为依据，将NPE划分为专利交易商与专利创造者两大类。

专利交易商又称“专利主张主体”（patent assertion entity）、“专利流氓”（patent troll）等。专利主张主体是指不实际生产产品或提供服务，且不从事技术研发和专利申请，仅凭购买而来的专利进行诉讼或者许可盈利的经营主体。由此观之，专利主张主体在不实施专利的基础上，附加了“以权利变现形式来攫取利润”的限定，比NPE的外延窄。换言之，所有的专利主张主体都是NPE，但是并非所有的NPE都是专利主张主体。“专利流氓”又称“专利巨魔”，与专利主张主体的概念并无本质差异，只是在其基础上增加了价值判断，以指代拥有但不实施专利，以权利变现方式“劫持”与“盘剥”其专利被许可人，损害专利制度激励机制和创新环境的群体。

专利创造者是指以合理的专利使用费将其专利许可给他人使用，以收回研发成本为目的的市场主体。专利创造者不仅包括个体发明人（合作发明人或者原始受让人）、大学或者技术转让组织，还包括个体发明人成立的专利实施企业。专利创造者在发明技术时本不打算充当专利主张主体，只是由于缺乏经验和人脉，无法将自己的发明推销给感兴趣的制造商或者商业化尝试后失败，或者缺乏商业化资金等，希望通过许可、转让等权利变现方式，获得和回收研发成本，由此成为NPE。

关于NPE的定义，本文认为，不宜进行任何的内涵限定或价值评判，应按照NPE的字面原意定义。本文所谓之“NPE”是指所有拥有但不实施专利的市场主体，不包含任何条件限制，原因如下。

其一，NPE的作用具有两面性。无论是NPE拥有但不实施专利，还是通过许可、转让、诉讼等专利运营方式执行专利，并非具有天然的“恶性”，都是现有法律框架下的合法行为。相反，NPE还可能在维护市场竞争秩序、建构专利交易二级市场等方面发挥积极作用。引发问题的是从事专利投机策略行为的NPE，即利用手中购买而来且不予实施的专利，凭借禁令救济威胁与勒索被控企业，获取高额权利金。上述NPE的投机行为才会扰乱正常的市场竞争秩序，耗费企业创新与国家行政、司法资源，造成市场低效率。若选择“专利流氓”等带有贬义色彩的价值评价类定义来界定NPE，难免以偏概全，导致对NPE认知上的偏差，而选取字面含义来定义和描述NPE，更宽泛中性，与其原意最为契合。

其二，造成NPE问题的原因复杂。NPE问题并非因NPE的主体身份所致，而是如前所述，由其行为方式特征所决定，因此我们不能仅以NPE的身份来简单判定是否适用禁令救济，而应在身份之下设置相应的司法具体情形以及考量要素，以识别NPE相应的行为特征，作为考量是否适用禁令救济的依据。以字面含义定义NPE，扩大其外延宽泛界定，可以为探究NPE禁令救济适用的分析标准与考量因素、准确评价NPE的行为、精细化讨论禁令救济颁发条件提供便利。

三、美国NPE禁令救济适用路径的考察

（一）路径遵循：禁令救济的一般适用

在美国，禁令救济被视为专利权排他性的重要保障与彰显，是专利权人最基本的救济方式。美国《专利法》第283条规定：“依本法规定，对于案件有管辖权的各法院，为防止专利权益受到侵害，可以依衡平原则及在法院认为合理的情况下，发布禁令。”在专利侵权诉讼中，美国法院发布禁令会基于衡平原则，考量以下四个要素：（1）专利权人是否会遭受不可弥补的损失；（2）损害赔偿救济是否足以弥补权利人的损失；（3）诉讼双方当事人的利益平衡；（4）公共利益的考量。

从性质而言，禁令救济是一种衡平法上的选择性救济措施，该救济的适用不具有强制性，法院一般会分析以上四个要素决定是否发布。但在美国司法实践中，确定被告侵权且涉案专利权有效后，法院通常会推定专利权人遭受了不可挽回的损失，发布禁令则被作为专利权人胜诉后的一个标准程序。如美国联邦第二巡回上诉法院在Richardson v. Suzuki Motor Co.,LTD案中表示：“当侵权确定后，发布禁令是一般规则，除非有充分的理由否定。”禁令救济的例外仅限于显著影响公共健康和福利事业等极为特殊的情况。NPE显然不属于以上禁令救济适用的例外情形。早在1908年的Continental Paper Bag Co. v. Eastern Paper Bag Co.案中，美国联邦最高法院就确认专利赋予权利人排他的权利，即使专利权人本身并未实施该专利。

美国一般适用禁令救济的理论依据主要包括以下两个：一是知识产品供给效率的整体考量。区别于有形产品，知识产品具有经济学意义上公共产品的非竞争性和非排他性，即某人对知识产品的利用不会影响对其他人的利用，且由于传递成本很低，排除“搭便车”行为的成本过高，以至于没有利润最大化的企业愿意生产这种产品。禁令救济一般适用规则的建立和维护能够让权利人有效排除“搭便车”行为，确保生产者可以回收创新投入，为知识产品的生产提供激励。二是专利司法估值的困难。在专利侵权的个案中，如果法院能够准确评估权利人因侵权遭受的损失或侵权人因侵权获得的利益，适用损害赔偿救济全面补偿专利权人，就不会出现效率损失问题。然而，专利所涵盖的每一项资产在某种意义上都是独一无二的，具有不确定性，特别是在复杂的专利技术产品中，还存在“专利堆叠”问题，法院一般难以准确评估专利的价值。司法缺乏客观、准确评估专利价值的方法为禁令救济的一般适用提供了基础。

（二）路径转向：禁令救济的严格适用

2006年的eBay案是美国禁令救济由一般适用转向严格适用路径的标志。通过梳理不同审级法院对eBay案作出的裁判，可以窥探美国法院NPE禁令救济适用的路径变化。在该案中，原告MercExchange是一家只对专利进行许可但不生产任何专利产品的NPE。该公司声称eBay公司应用于在线拍卖的“Buy it now”功能侵犯其拥有的商业方法专利，故向地方法院提起侵权诉讼。在案件的初审阶段，地方法院确认了诉争专利权的有效性以及被告侵权的事实，但拒绝了原告提出的禁令救济请求。法院认为，希望对许可专利的同时并没有对专利进行商业实施，不足以证明如果不发布禁令救济就会对MercExchange造成不可弥补的损失。在上诉审中，美国联邦第二巡回上诉法院依据禁令救济适用的一般适用规则推翻了地区法院的判决。上诉法院认为，禁令不是专门为实施专利的专利权人保留的，不能因为MercExchange向被告eBay发送许可要约就剥夺其获得禁令救济的权利。在终审中，美国联邦最高法院再一次推翻了上诉法院的判决，认为专利案件中禁令救济适用法院不应遵循任何一般性原则或假设，而应根据衡平原则，考量传统的四要素。在重审阶段，地方法院经过四要素的分析，认为MercExchange无法证明它遭受了不可弥补的损害，因为它向其他市场参与者许可专利的做法与捍卫其排他权的行为不一致，并且MercExchange为获得金钱损害赔偿而提起诉讼的做法表明它遭受的损失可以通过金钱获得补偿。因此，法院最终再次拒绝了原告MercExchange的禁令救济请求。

在eBay案中，尽管美国联邦最高法院否定了一直以来专利被确认侵权就可以自动颁发禁令救济的传统做法，重新强调了法院不应基于任何类型化主体或情形的推定或假设发布或拒绝禁令救济，而是应该回归衡平原则，审慎地考察四要素决定。然而，在eBay案后，美国法院在相关案件中的四要素分析大多承袭了审理eBay案中肯尼迪大法官对NPE的态度和观点，认为专利法关于禁令救济的规定只是承认了排他权的存在，并不意味着禁令救济是对侵犯该权利的唯一补救措施，并且现代的专利案件也有区别于传统案件的新情况。NPE可能会以禁令救济作为讨价还价的工具，向寻求购买专利实施许可的企业收取过高的费用，此时，损害赔偿救济足以补偿侵权行为，发布禁令可能不符合公共利益。基于此，后eBay案时代，虽然在个别案件中NPE获得了禁令救济，但这些NPE主要限于曾经尝试过商业化专利努力而失败的企业、大学科研机构或者科研人员等专利创造者类型，在大多数案件中，NPE成为禁令救济适用排除的主要情形。

美国NPE禁令救济适用路径转向的理由主要有两个：一是在被告已经为设计、制造、营销和销售实施专利技术的产品投入大量资金的情况下，如果一般适用禁令救济，在NPE的禁令威胁下，为避免产品下架或被禁止销售，侵权人会支付比基准价格高得多的费用，当事人之间的投入与产出比会严重失调。二是权利人利用禁令救济改变市场定价机制，索取过高的许可费，如同对新的高科技产品征收的“税”，将导致谈判议价偏离知识产权真实的社会价值，最终阻碍促进创新。

四、美国NPE禁令救济适用路径转向的利弊分析

（一）产业利益驱动NPE禁令救济适用转向

1.产业利益与NPE禁令救济适用转向

美国禁令救济适用转向看似属于纯粹的法律问题，未涉及政策问题，但法院在作出判决前，必然会考虑法律对社会及产业的影响。在NPE产生之前，很多产业领域内的专利并不会得到权利主体的严格实施。如在半导体产业中，研发一种新的处理器涉及集成电路布图设计、材料升级、封装改进、生产工艺重构等创新活动。不同创新活动所产生的技术往往有独立的专利申请，且这些专利之间很多都有相互重叠或近似的权利要求。单个半导体企业通常仅拥有处理器中一小部分专利。不同权利主体之间的相互制衡使得任何一方都不会轻易发动专利侵权诉讼。NPE的出现打破了既有产业主体之间的默契和平衡。大的科技型企业由于所拥有专利的特性及雄厚的经济实力，通常成为NPE以禁令要挟、获得高额许可费“劫持”（hold up）的重点对象。NPE的商业模式触碰了很多科技型企业的利益。基于此，最早在NPE之上冠以“专利流氓”等贬义色彩称谓的正是英特尔公司时任法律顾问的彼得·德特金。当时，英特尔公司面临NPE提起专利侵权诉讼的严重威胁，彼得·德特金坦言，在NPE上贴有色标签的目的就是为了引起社会公众对于NPE商业模式提升了英特尔公司创新成本，阻碍企业发展创新技术现象的关注。

产业主体围绕NPE禁令救济适用的争议，集中表现在2005年美国专利法修法的讨论中。当时，就有诸如苹果、英特尔、微软等大型科技公司公开提请，禁令只应发布给将发明创造商业化的专利权人，NPE仅能适用损害赔偿。这些科技公司主张在美国《专利法》第283条之后，增加如下内容：在衡平判断时，法院应结合所有事实和与发明创造有关各方的相关利益来认定救济手段的公平性。除非发布禁令的依据是不可上诉的侵权判决，否则在上诉期间应该暂缓禁令的发出，只要能够确定这样做不会对专利权产生不可弥补的损失，同时也不会偏袒专利权人。虽然该立法建议最终未被采纳，但是体现了科技型企业的产业利益诉求。

事实证明，对产业利益的考量最终被纳入美国禁令救济适用的要素分析中，成为法院拒绝发布禁令的重要依据。在eBay案及随后的相关案件审理中，双方当事人之间是否存在竞争关系是法院评估是否发布禁令救济的最关键因素，无论是法院在测试分析原告是否遭受了不可弥补的损害，还是在评估不发布禁令救济会造成双方当事人之间利益受损大小测试中，法院都会把关注的重点放在原告和被告在相关市场上的竞争关系上，以防止和排除不实质生产或销售产品，与被告没有任何竞争关系的NPE对市场竞争秩序的破坏。此外，在eBay案中，肯尼迪大法官还特别指出，当涉嫌侵权的专利只是企业产品的一小部分时，损害赔偿救济就足以补偿侵权行为造成的损失，发布禁令可能不符合公共利益。该适用前提条件恰好契合半导体、通信产业领域的专利特征场景。

2.产业利益驱动NPE禁令救济适用转向的利弊分析

产业利益驱动禁令救济适用路径转向优势在于，可以使专利法制度最大程度地回应产业实践的需要，将激励产业主体的创新纳入制度的考量范围。激励创新是美国专利制度的理论基石。企业是美国创新的主体，既是创新活动的决策者与投资者，也是研究者和开发者。据统计，企业创造出美国约75%的研发成果，其利益诉求是美国专利制度建立和修订不可忽略的依据。如上文所述，在科技产业领域，同一产品中“专利堆叠”和累积的问题较为突出，产业领域内的企业之间都拥有将竞争对手排除出市场的武器和力量，是故，一般不会轻易发起专利诉讼，而是形成默契，相互进行专利交叉许可或组建专利池，以让彼此都有生产相关制造产品的授权，不必担心侵权诉讼的威胁。NPE并不实施专利和实质参与产业活动，现有专利对其没有相应的权利制衡作用，其提起的侵权诉讼重新让处于“专利丛林”的企业忌惮。在这些产业领域，专利激励创新的作用不仅没有得到充分体现，反而成为阻碍创新的工具，甚至有造成整个产业“瘫痪”的风险。严格限制NPE的禁令救济，实则是通过调控专利法政策杠杆，给予该产业领域的企业以清除“专利丛林”的武器，既符合整体的产业利益诉求，又体现了专利制度激励创新的制度价值。

产业利益驱动NPE禁令救济适用路径转向也存在难以克服的弊端。产业主体为维护自身既有的产业利益，不会顾及技术和市场的新变化，以及新兴商业模式所带来的社会效益，最终可能会阻碍规则朝正确的路径转型。NPE并非仅会损害产业主体商业利益或者破坏市场竞争秩序，还可能产生重要的社会价值和效益：一是从竞争秩序的维护来说，NPE搜索“搭便车者”，并通过谈判或诉讼等各种方式维权，迫使“搭便车者”将未经专利权人许可的使用费成本转化为后续的侵权成本，从而使这部分因侵权而被错配的财产重新回归于发明人。当“搭便车”的后续成本等于或超过免费使用带来的收益时，理性的行为人将不敢再“搭便车”，这样就起到了维护市场有序竞争正常秩序的作用。二是从专利交易二级市场的建构来说，NPE通过频繁地购买和许可专利，创造了一个富有操作性的专利交易二级市场。NPE不仅促进了专利交易、增加了专利的流动性、让发明人获益，还通过集中交易过程、降低发明人搜索买家的成本为发明人提供专利价值变现途径的优化方案。这些益处为发明者提供了发明创造的动力，也是专利制度的重要目标。

（二）从一般适用到严格适用

1.美国NPE禁令救济适用的调整方式

从调整模式来说，禁令本是美国衡平法上的救济措施，主要用于防止将来某种损害行为的发生，或者是为不能以金钱来衡量或给予金钱损害赔偿的损害行为提供救济。禁令救济的适用是应根据制定法的规定直接发布或者限制这一衡平救济，还是坚守衡平法救济的传统根据案件具体情况遵循衡平法的正义原则适用？在eBay案之前，美国法院一般偏重依据制定法的规定，只要侵权人违反专利法，对包括NPE在内的权利人授予禁令救济是一般原则，拒绝为例外。在eBay案中，美国联邦最高法院改变了这一认识，重新释明了美国《专利法》第283条“按照衡平法原则”的限定意义，强调禁令救济适用不应按照一般原则，仍需要符合衡平法原则。至此，法院对于禁令救济的适用又回归了衡平法原则的传统。

从调整方向来看，在eBay案后，禁令救济作为衡平法原则的回归，对于NPE应然从一般适用转变为弹性适用。从相关判例来看，美国法院并没有完全闭合授予NPE禁令救济的大门，如上文所述，基于法官在四要素分析过程中的态度偏向，对NPE的禁令救济适用实际相当于被严格限制了。NPE禁令救济严格适用的转向实则是交易双方之间过高交易成本导致市场失灵的另一种解决方案。遵循一般适用路径，在NPE的挟持策略下，基于挟持因素加持所导致的过高交易估价，通过私人之间的谈判事先协商定价难以实现。故此，只能诉诸“法庭之手”矫正：一方面，限制NPE所拥有专利权的排他效力，让侵权人可以继续保留使用专利的权利；另一方面，以损害赔偿填平NPE因侵权所遭受的损失。

2.既有适用转向的利弊分析

美国NPE禁令救济由一般适用转向严格适用具有一定的积极作用，主要体现在以下两个方面：一是“良性创新激励的形成需要平衡对专利的需求，在保护创新者的同时降低一些保护性过强的专利阻碍其他人进行创新的内在风险”。禁令救济适用的路径转向是以牺牲NPE专利权的排他效力为代价，换取专利的利用效率。二是NPE迫使对方接受过高的许可费或赔偿额度要求，攫取高额利润的行为破坏了有效竞争秩序，妨碍了产业创新发展。严格限制禁令救济的发布是对NPE反竞争行为的矫正，维护了公平的市场竞争秩序。

但与此同时我们应当看到，美国NPE禁令救济适用转向的内在逻辑是基于NPE可能产生的不利影响，在严格禁令救济适用的四要素测试中设定带有“偏向性”的分析标准。这样的逻辑在前提上就存在问题，它深陷“身份歧视”，是站在极为主观的角度对NPE作出有失偏颇的价值评判，而非基于利益衡平的角度，充分考量NPE的经济价值。

第一，导致双方利益失衡。在严格适用机制中，法院没有将专利交易定价置于自由市场的私人谈判框架中，而是通过司法权强制NPE接受法院的定价。这种框架缺少将各自交易成本和收益纳入计算的互动机制。侵权人可以在赔付法定赔偿金后，获得专利的所有净收益，剥夺NPE可通过交易谈判获得任何利润的机会。专利权排他性的削弱还会直接减少潜在被许可人寻求许可机会的动力，专利权人的议价能力被严重削弱，导致NPE所拥有专利价值的贬损。概言之，严格适用路径的转向虽然改善了侵权人高成本利用专利的处境，但是以NPE处境变得更糟为代价，并不能达到双方利益的均衡，实现经济学意义上的“帕累托最优”。

第二，增加侵权风险。严格适用路径存在的问题之一就是因法院作为估值第三方信息的不对称，难以准确评估专利价值，容易造成法定估值与实际价值的偏离。基于对NPE固有的身份偏见以及其商业实践的缺失，NPE因侵权所遭受的实际损失更难被法院所准确评估。在此情形下，侵权人不仅没有了潜在的立即停止侵犯专利权的担忧，还仅须支出比实际损失更低的对既往和后续侵权赔付，就可以换取未来继续对NPE专利使用的权利，这样无疑增加了侵权人专利侵权的获利预期，产生增加专利侵权频率和风险的后果。

第三，削弱规避型（design-around）创新激励。除鼓励原始创新，促进规避型创新也是专利制度的重要目标。相对于原始创新，规避型创新通常能让相应技术获得更加稳定的技术性能和更加广泛的应用，且成本更低，也是社会创新活动的重要组成部分。严格适用路径的转向无异于为NPE拥有专利技术的潜在利用人预设了“法定许可”空间，潜在利用人仅须支付一定的赔偿额就可换取未来合法对专利的利用对价，规避型创新的利益动机会被显著削弱。

五、美国NPE禁令救济适用的经验借鉴

在我国，停止侵权救济相当于美国的禁令救济，尽管两者在设立宗旨、适用对象以及适用条件等方面均存在一定差异，但是在NPE商业模式中，两者所发挥的作用机理却是同一的，均是NPE实施要挟策略中必要的法律工具。

（一）产业利益之理性审视：NPE停止侵权救济的适用原则

在我国，由于NPE诉讼近几年才开始出现，尚未对相关产业主体造成全面的影响，对NPE滥用停止侵权救济进行规制，业界也未形成一致的声音。但是随着我国科技产业的发展，NPE案件势必逐年增多，可以预见，相关产业主体会通过各种途径提出相应的利益诉求以及立法需求，相关立法将步入与产业相互影响的阶段，立法者也将面临产业利益诉求的回应问题。本文认为，产业主体对自身既有利益的维护和追求，是其理性经济人追求利益最大化的必然表现，本无可厚非，立法者则需要理性看待，正确区分产业利益诉求可能带来的“动力”与“阻力”：一方面，有的产业利益诉求反映了不同产业发展面临的普遍性问题。立法对该利益诉求的回应，虽然会减损特定法律主体的利益，但是利于社会产业整体的发展，是以“动态效率”换取“静态效率”；另一方面，有些产业利益诉求仅为了维护产业自身的既有利益，如果不加分辨地将其转化为立法考量，会抑制市场新兴产业的发展以及市场的整体发展效率。从美国NPE禁令救济适用路径转向的利弊分析来看，我国宜在保留NPE获得停止侵权救济基本权利的前提下，基于个案中的利益权衡，对NPE停止侵权救济进行适度的限制。

第一，NPE应有获得停止侵权救济的基本权利。在NPE权利受到侵害时，之所以不借鉴美国严格适用路径，主要基于以下两个方面的考量：一是遵循专利权的私权本质。《与贸易有关的知识产权协定》在其序言部分对知识产权为私权进行了宣示。根据现代私权规则，任何人都无权剥夺权利人的这一权利，除非权利人自己愿意以合理的对价将其交易。仅依据NPE可能产生的负面效应就剥夺其获得停止侵权救济的权利，以损害赔偿救济替代，与传统私权基本观念背道而驰。二是产业利益诉求不同。NPE负面作用主要体现在有“专利丛林”现象的特定产业领域，有的产业领域反而需要专利制度给予创新的前景和预期，限制NPE适用停止侵害救济的产业利益诉求并不具有普遍性。我国完全可以在保留NPE获得停止侵权救济基本权利的前提下，将限制标准作为一种政策杠杆，根据不同产业的不同诉求，灵活限制NPE停止侵权救济的适用，以实现制度效益最大化。

第二，NPE停止侵权救济适用的限制需要权衡相关利益。鉴于NPE可能讹诈特定产业主体，停止侵权救济可能被滥用，我国可以借鉴美国的经验，放弃停止侵权救济的自动适用，对NPE停止侵权救济限制进行个案利益权衡：一是权衡NPE利益与侵权人利益。对于这两者利益的权衡，应剥离NPE主体身份外衣，聚焦分析颁发禁令给当事人双方利益带来的影响。二是权衡NPE利益与公共利益。法律之所以会“容忍”NPE禁止他人对其权利的利用，主要是基于保证对创新主体充分激励的长远利益考量，但是如果这种容忍会妨碍市场正常竞争秩序或损害消费者利益，则应当限制停止侵权救济的适用。

（二）本土化设计：NPE停止侵权救济的适用规范

基于NPE停止侵权救济的适用原则，我国对NPE适用停止侵权救济的规范设计应在相关司法解释中予以明确，主要涉及两个方面问题：首先，在适用进路上，鉴于美国NPE禁令救济适用转向中暴露出的一般适用与严格适用进路各自难以克服的弊端，我国NPE停止侵权救济适用可以采用两种路径适度互容的进路。然而，在适度互容进路之中，我国还面临应该以一般适用为主，对NPE适用停止侵权救济作为一般规则，将损害赔偿救济的适用作为特殊规则，抑或相反？其次，在适用方法上，应设置既能够实现对NPE的要挟行为进行有效规制，又能为NPE合法利益保护预留足够空间的NPE停止侵权救济适用的司法考量要素，以为法官在个案中的利益权衡提供指引。

第一，在适用进路上，基于美国严格适用的弊端，我国NPE停止侵权救济宜以一般适用为主，不予适用为例外，即只要侵权成立且专利权有效，一般情况下仍应授予NPE停止侵权救济，仅在通过要素测试验证，适用停止侵权救济会造成当事人双方利益失衡或者损及公共利益的例外情形下，才以赔偿损失救济替代。原因如下：一是停止侵害救济适用与否本质上是对市场定价与司法定价的选择。如果选择严格适用路径，意味着主要以司法估值定价方式确定损害赔偿数额，补偿专利权人的损失，而由于信息不对称带来的司法估值定价困难，会让专利整个正常的市场交易价格受到负面错误引导。二是基于NPE类型不同，NPE的作用在没有经过校验的情况下，不宜直接以NPE的固有身份为条件，作为适用停止侵害救济的一般情形，否则，会非正当地弱化NPE专利权的保护水平。需要注意的是，以一般适用为主并不等同于认定侵权成立的同时自动适用停止侵权救济，而是即便侵权成立，仍要求法官在决定适用停止侵权救济之前，须通过利益衡平的测试和校验，以排除更宜替代适用赔偿损害救济的特殊情形。

第二，在适用方法上，鉴于现实NPE主体类型的多样性与行为方式的复杂性，我国对于NPE停止侵权救济的具体适用，可借鉴美国四要素测试法的做法，即设置司法具体情形以及考量要素为法院相关案件的裁判提供弹性适用空间，使法官在案件中能够区分不同情形，充分考量NPE行为的特殊性、交易成本的高低以及对社会福利的减损情况，理性评估适用财产规则或责任规则的效率和成本。

1.NPE遭受的损害是否具有金钱救济的可弥补性

法院权衡NPE遭受的损害是否具有金钱救济的可弥补性主要涉及以下两个问题的判断：其一，NPE损害是否属于金钱救济可弥补的情形。一般而言，侵权人的侵权行为若造成了权利人市场份额损失、品牌认知度与市场声誉的贬损通常被认为属于金钱救济无法弥补的损害。涉及NPE的诉讼，法官不应直接依据NPE“许可专利的意愿”或“缺乏商业实践”径行判定NPE遭受的损害可以用金钱救济弥补。虽然NPE未进行商业实践，没有真正意义上的产品或服务市场，但其拥有专利许可市场，如果侵权人向NPE的潜在被许可人销售专利产品，不仅会使专利产品的市场趋向饱和，造成NPE专利许可市场的份额损失，还会阻断专利技术与产品之间的品牌关联，损害消费者对NPE品牌的认知。专利的不当实施可能产生鼓励他人拒绝与NPE进行许可交易的负面效果，以期从法院获得更有利的许可条件。其二，是否拥有足够的计算NPE损害赔偿的信息。即便NPE遭受的损害属于金钱救济可弥补的应然情形，法院还应考察个案中是否能够通过案件事实调查发现足够的有关NPE利益损失、侵权人侵权获利等信息，据此能够准确计算损害赔偿额，以充分、全面弥补NPE遭受的损害。

2.NPE适用停止侵权救济是否会导致双方利益失衡

利益平衡既是我国知识产权制度的重要价值目标，也是知识产权司法裁判的重要方法。法院在权衡NPE与侵权人的利益以决定是否NPE适用停止侵权救济时，应重点考察以下内容：一是当事人的行为性质。一方面，判断NPE请求适用停止侵权救济行为是否为正常行使权利的行为。如果NPE行为是专利投机策略行为，判令停止侵权可能会给侵权人造成巨大损失。另一方面，考察侵权人的行为是否存在故意。如为故意侵权，法院应判令适用停止侵权救济，否则，意味着给予侵权人强制实施许可，与法律的公平价值理念相悖。二是当事人的客观损失。法院在利益平衡中还须比较适用停止侵权救济可能给双方当事人带来的客观损失。如果适用停止侵权救济会导致双方利益重大失衡，可以替代适用损害赔偿。对NPE可能造成的损失主要是潜在被许可人因侵权人持续的专利技术或产品供给削弱对NPE专利的许可需求，从而影响NPE向他人许可专利的能力。三是涉案专利的功能与作用。为防止双方利益失衡，法院还应考察涉案专利在被控侵权产品中发挥的功能与作用。对于复杂的组件产品，涉案专利的技术方案一般在被控侵权产品中属于非实质性的微小部分，对产品的功能、作用或市场竞争力可能并没有实质性贡献，这种情形不宜适用停止侵害救济，否则会造成双方利益明显失衡。

3.NPE是否会损害公共利益

适用停止侵权救济往往还牵涉公共利益。在涉及NPE适用停止侵权救济案件的公共利益考量中，应注意以下两个问题：一是准确把握公共利益的范畴。公共利益的范畴界定是适用停止侵权救济的关键。为防止停止侵权请求权中公共利益限制被滥用，应谨慎界定公共利益的范畴。只要适用停止侵权救济不会造成市场产品短缺，或者损害人民的健康、安全和福利，就不应将特定企业的利益泛化界定为公共利益。即便该企业市场份额很大，适用停止侵权救济可能会危及其市场支配地位。二是要充分考量不同行业的差异性。庞德认为，公共利益是“包含在一个政治组织社会生活中并基于这一组织的地位而提出的各种要求、需要或愿望”。经济方面的一般进步利益需求和愿望就是包含其中的重要内容。故此，行业发展利益也应纳入公共利益考量之中。行业的差异性考察要求法院根据不同行业的不同诉求，灵活限制NPE停止侵权救济的适用，以实现制度效益的最大化。如制药行业创新成本较高，就不应严格限制该行业NPE停止侵权救济的适用；半导体行业“专利丛林”特征显著，则应该严格限制该行业NPE停止侵权救济的适用，否则，可能会妨碍创新，进而减损整体效益。

结　语

随着持续走高的专利侵权赔偿额、更加透明的司法审判环境，中国已成为未来国内外NPE的重点目标市场，NPE可能引发的反竞争、反创新问题不容忽视。我国应在保留NPE获得停止侵权救济的基本权利前提下，通过设置合理的考量要素，平衡NPE、侵权人、公共利益三者的利益，据此确定个案中规则的适用。为明确法官自由裁量的法律依据，NPE停止侵权救济适用的司法考量要素应由司法解释、指导性案例明确规定和解释。另外，NPE要挟策略所引发的反竞争、反创新问题绝非仅因停止侵权救济的适用产生，而是专利审查质量、专利权利范围模糊等诸多因素共同造成，故此，限制NPE停止侵权救济的适用不能解决NPE的所有问题，还需系统性完善相关制度。