反垄断“三书一函”制度下Avanci专利池的合规挑战

目次

· 引言

一、一石千浪：市场监管总局约见并提醒敦促Avanci

二、利剑高悬：反垄断事前监管下的“三书一函”制度

三、针锋相对：Avanci主导的SEP许可与车企的反制

四、何去何从：“一函”之于Avanci合规是风险抑或机遇

· 结语

引 言 

在全球化日益加速的今天，知识产权保护与反垄断之间的平衡成为国际经济领域的重要议题。特别是在高科技行业中，专利池作为一种集合多个专利权以统一对外许可的组织形式，其在促进技术传播与应用的同时，也可能引发垄断风险。近日，我国市场监管总局对Avanci专利池实施的反垄断“三书一函”制度，正是对这一平衡的探索与实践。本文旨在深入探讨“三书一函”制度对Avanci专利池运营的具体影响，并分析Avanci在全球面临的反垄断诉讼和投诉情况，以期为企业合规经营和行业竞争秩序的维护提供有益的参考与启示。

一、一石千浪：市场监管总局约见并提醒敦促Avanci

2024年6月27日，市场监管总局反垄断一司负责人根据《国务院反垄断反不正当竞争委员会办公室 市场监管总局关于建立反垄断“三书一函”制度的通知》规定，约见Avanci专利池相关负责人，当面递交《提醒敦促函》，对Avanci专利池在汽车无线通信标准必要专利许可过程中存在的垄断风险进行提醒，敦促Avanci专利池依据《中华人民共和国反垄断法》及相关法律法规规定，认真开展风险排查，切实采取有效措施，做好有关问题预防和整改工作，切实加强反垄断合规建设，预防和制止垄断风险，维护公平竞争市场秩序，促进行业规范健康发展。[1]

次日，Avanci发表声明称，其将遵守中国和全球其他司法辖区的反垄断法及相关法律法规规定，也期待与中国汽车制造商继续对话和讨论。[2]

二、利剑高悬：反垄断事前监管下的“三书一函”制度

为及时预防和制止垄断行为，保护市场公平和有序竞争，推动加快建设全国统一大市场，国务院反垄断反不正当竞争委员会办公室、市场监管总局于2023年12月6日下发《关于建立反垄断“三书一函”制度的通知》，提出了建立反垄断“三书一函”制度，包括《提醒敦促函》、《约谈通知书》《立案调查通知书》以及《行政处罚决定书（经营主体）/行政建议书（行政主体）》。[3]“三书一函”是丰富反垄断监管手段、增强反垄断监管效能、柔性规范反垄断监管行为的重要举措，共同构成了一个系统有机的反垄断风险预警和纠正机制。对于企业而言，“三书一函”的具体规范内容表现为：

其一，《提醒敦促函》是一种较为柔性的监管手段，主要用于提醒企业注意自身的经营行为，预防潜在的垄断风险。当企业存在从事垄断协议、实施滥用市场支配地位或未依法实施经营者集中等有违《反垄断法》精神和要求的行为风险，以及存在未能充分履行中止调查承诺义务或者行政处罚整改要求风险的，市场监管部门可以发出《提醒敦促函》，提醒敦促企业做好有关问题的预防和整改工作。这种方式旨在加强沟通和指导，帮助企业增强反垄断意识，促进企业自我规范。

其二，《约谈通知书》是《提醒敦促函》的后继手段，也是反垄断合规中从内部管理到外部引导的转变。当发现企业存在对提醒敦促事项逾期未改或整改不到位的、企业涉嫌反垄断行为引发舆情或者造成不良影响的，以及拒绝、阻碍市场监管部门审查和调查时，市场监管部门可以正式进行约谈企业负责人，详细了解企业的经营行为和市场竞争情况，并要求其提出改进措施，以期在问题尚未升级前及时予以指导和纠正。

其三，《立案调查通知书》是从指导到执法过渡的标志。在有证据初步证明企业存在违反《反垄断法》等法律规定的情形时，市场监管部门依法予以立案。

其四，《行政处罚决定书》则是前述监管措施得以落实的保障。对于经立案调查存在违法行为的，且应受行政处罚的，市场监管部门将依法作出行政处罚决定，要求企业在载明的期限内予以履行。

用一句揶揄且不专业的话总结：在“三书一函”的语境下，有问题也许不是问题，但有问题不改就必然会有（大）问题。可见，“三书一函”制度对于企业经营的指导和规范可谓循序渐进，既为企业自我整改提供了足够的机会、时间和空间，又为行政监管和执法设定了合理的边界、手段和时机。一旦市场监管部门对企业启动了“三书一函”程序，意味着警钟已响起，利剑已高悬。当企业自觉依法依规进行自我合规或依指导整改时，达摩克利斯之剑并不当然落下。因此，“三书一函”制度的实施既能够为市场主体提供相对明确的预期，又为监管执法增添效率和质量，充分弥合自由竞争与有序竞争之间的旨趣，从而最大限度地保障市场公平竞争的要义。

实际上，向Avanci发出的《提醒敦促函》是引入“三书一函”制度以来向市场主体公开披露的首例。此前，在《中国反垄断执法年度报告（2023）》中曾披露陕西省市场监管局在2023年开出了三份提醒敦促函，但并没有公开经营者的身份。[4]此外，市场监管总局在2023年法治政府建设年度报告中也曾提及：依法对3起垄断案件整改落实情况进行督导，对有关头部平台开展行政约谈、合规提醒，及时防范和化解垄断风险，但同样没有披露哪些平台企业收到了《提醒督促函》。[5]

三、针锋相对：Avanci主导的SEP许可与车企的反制 

由爱立信、高通等权利人于2016年发起组建的Avanci专利池近年来一方面对车企攻城略地，另一方面招兵买马并“招降纳顺”，不断扩张自身在标准必要专利领域的势力。随着Avanci专利池不断壮大，越来越多的专利权人加入其中，这不仅丰富了专利池的技术资源，还大幅提升了运营效率和许可效能。专利权人的大量聚集实现了专利匹配与许可流程的高效化，显著降低了交易成本和时间成本，为许可方提供了更便捷、全面的技术接入途径。从整体视角来看，专利权人的这种集聚大幅优化了专利许可的市场环境，为整个技术产业链的创新与应用奠定了坚实基础。2023年4月17日，Avanci宣布三星加入，进一步壮大了其阵容。而自2024年初以来，Avanci 5G汽车专利许可项目更是成功纳入了通用、大众两大汽车制造巨头。目前，Avanci的成员阵容已相当庞大且实力强大，汇聚了60多家专利权人，涵盖通信、汽车及物联网等多个行业的领军企业。[6]

Avanci的SEP许可模式自创立以来就饱受诟病。尽管专利池的模式在一定程度上提升了专利许可的效率，为技术接入提供了更便捷的渠道，但Avanci在具体操作中的某些做法却引发了车企的广泛质疑。特别是在许可层级这一问题上，Avanci坚持整车许可的策略，被车企视为加重了自身的经济负担。对于利润较低的车企而言，这种不区分车辆等级、按照统一标准收取许可费的做法，无疑带来了更大的经营压力。此外，被许可人还纷纷指责Avanci在许可过程中存在诸多问题，诸如专利清单不清晰、SEP注水以及与多家专利池存在重复收费等现象，这些都进一步加剧了车企对Avanci许可模式的不满和质疑。因此，尽管专利池在提升许可效率方面发挥了积极作用，但Avanci的具体操作策略仍需进一步审视和优化。Avanci的许可过程并非一帆风顺，其中，Avanci专利池中的权利人与戴姆勒、福特等汽车巨头之间的诉讼尤为引人关注且具有代表性。然而，在数次交锋中汽车巨头都败下阵来，并且迫于禁令威胁等综合因素，最终与之签署专利授权协定，专利池成为最终的赢家。一时间风声鹤唳，其他车企见状纷纷向其投诚，Avanci也顺利席卷车企SEP许可市场。

也曾有车企不服就干。尽管反制的结果不尽如人意，但为后来者提供了方向与经验——寻求反垄断法的保护。例如，诺基亚不愿再与戴姆勒进行许可要约的拉锯，于2019年4月在德国杜塞尔多夫、曼海姆和慕尼黑的地区法院提起了10起SEP侵权诉讼，要求损害赔偿和永久禁令。随后，汽车零部件一级供应商Bury公司、大陆集团、博世（Bosch）公司、TomTom公司以及法雷奥（Valeo）公司的子公司佩科（Peiker）公司作为诉讼第三人加入上述侵权诉讼以支持戴姆勒公司。Bury公司、大陆集团和法雷奥公司还先后向欧盟委员会投诉诺基亚公司滥用市场支配地位、拒绝向汽车零部件一级供应商提供SEP许可，违反了FRAND义务。基于这些问题的新颖性、争议性与重要性，杜塞尔多夫地区法院于2020年11月26日向位于卢森堡的欧盟法院提出了车联网SEP许可有待澄清的各种问题，将其审理的诺基亚公司诉戴姆勒公司案交由欧盟法院审理。其中，就车载许可层级问题，为避免反垄断法禁止的滥用行为发生，是否要求供应商应当被授予不受限制的FRAND许可，从而使得下游厂商不再会因为使用相关产品而面临专利侵权诉讼？遗憾的是，随着诺基亚公与司戴姆勒公司的和解，欧盟法院没能够对车联网这一重大争议问题进行阐释。[7]

为确保国内汽车与通信等产业的跨界融合发展，中国汽车技术研究中心、中国信通院在2022年9月16日发布了《汽车标准必要专利许可指引》。该《指引》不仅深刻反映了汽车行业的整体诉求，也凝聚了研究机构的专业意见，为行业内的标准必要专利许可问题提供了明确的指导。然而，值得注意的是，《指引》虽然为行业提供了参考和规范，但其是否会产生一定的法律效应还需进一步观察。它目前更多是作为一种行业自律和规范的文件，而非具有强制约束力的法律法规。考虑到跨行业技术融合发展的现状，《指引》为相关厂商提供了处理无线通信技术及相关通信标准必要专利许可的参考样本，这在一定程度上为国内厂商应对Avanci的许可谈判提供了支持。《指引》提出列举了“利益平衡”“公平、合理、无歧视”“产业链任一环节均有资格获得许可”“协商处理行业差异”四项核心原则。其中，“产业链任一环节均有资格获得许可原则”，一方面要求权利人向善意的实施人授予许可，无论其处于产业链的何种层级；另一方面要求权利人不应向同一产业链中不同层级的制造商重复收取SEP许可费。而“协商处理行业差异原则”则建议双方进行善意谈判并积极达成双方认可的许可模式。这份《指引》无疑为行业内的相关操作提供了更为明确的指导，但其法律地位和实际效力仍需通过实践来进一步验证。

四、何去何从：“一函”之于Avanci合规是风险抑或机遇 

早在2019年，Avanci主动向美国司法部申请了在2G/3G/4G建立联合专利池的商业审查，并于次年获得了美国司法部的商业审查函（BRL），认为其设立联合专利池的行为具有商业合理性，不会损害竞争，因此不违反美国反垄断法。[8]这一背书暂时性地打消了Avanci头上的垄断疑云，表明美国的政策天平有所偏向，结合“禁令”这把尚方宝剑为其在诉讼中提供的制度杠杆，Avanci在车辆SEP许可市场中的地位得以稳固。然而，这并不意味着Avanci可以高枕无忧，因为全球的反垄断法规并非铁板一块，且随着技术的发展和市场的变化，新的法律挑战和合规风险可能随时涌现。在跨国运营的背景下，Avanci需要面对不同国家和地区的法律体系和监管环境，这些差异可能会给其许可策略带来不确定性。因此，Avanci需要持续关注全球反垄断法的最新动态，以及时调整其许可策略，确保合规经营。

目于当下，市场监管总局在2023年6月25日发布的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》中就已明确禁止企业在行使知识产权的过程中，滥用市场支配地位，以不公平的高价许可联营专利。[9]在网络效应、锁定效应的加持下，SEP权利人或联营主体在相关市场占支配地位。[10] 当企业滥用市场支配地位，设定不公平高价或者行使拒绝交易行为，此时反垄断制度的介入就恰如其分。对于不公平定价等行为，各国在实践中也已经形成了相关案例，无论是诉中还是诉外，都可能招致反垄断法的评价与规范。例如，美国法院的“微软诉摩托罗拉案”，中国法院的“华为诉IDC案”，国家发改委实施经营者承诺制度的“IDC案”以及处以60.88亿罚款的“高通案”。[11]

从目前的事态来看，Avanci较之高通更为“幸运”，因为其收到的是温和的《提醒敦促函》而非冷漠的罚单。这也表明我国市场监管部门似乎有意将其树为典型：并非杀威棒式的以儆效尤，而是希望其能够成为“三书一函”指导下的合规典范。这一合规挑战对于Avanci而言究竟是“风险”还是“机遇”，取决于其对政策风向的把握以及对自身行为的认识。若有形的手止于此次的“一函”，即令Avanci“有则改之，无则加勉”，那么其仍有足够的空间与中国汽车制造商继续进行符合市场机制的对话；若进入“三书”的监管环节，那么其议价空间不可谓不受到市场的重新审视。如果Avanci能够及时领会这层含义，并在后续的反垄断合规以及市场活动中付诸实践，或许更有利于其在中国市场的长足发展。

同时，“三书一函”制度的具体效果仍需进一步观察。从目前公开的信息来看，总局对Avanci反垄断关切的具体着眼点并未明确展示，这在一定程度上不利于利益相关方公开表达诉求以及公众讨论的开展。我们期待未来能有更多细节披露，以促进市场的透明度和公平竞争。

结 语 

正如Avanci在声明中所强调的，让创新发明者的工作得到应有的认可与回报。这一对白及其理念毋庸置疑，为发明创新提供激励是技术进步的源头活水。至于激励多少，即SEP许可价格的计算如何进行，交由市场博弈是符合专利制度设计初衷的。但在竞争相对受限的标准市场中，市场机制存在失灵的空间，专利劫持与反劫持引发了新一轮的博弈，背离FRAND承诺的SEP许可注定成为公平竞争的洼地。有鉴于此，我国及时建立“三书一函”制度，为反垄断事前审慎监管提供了法治依据和行动准则，也对事后处罚形成有效补充与衔接。

在充满变数却又公平、有序的市场环境中，SEP的市场价值会随时间而变化，企业的定价策略也会相应调整，这是市场规律的体现。与其过度担忧企业可能面临的风险，不如期待其在市场竞争中展现的博弈艺术，并依赖市场自身的调节机制与法律制度的规范。当“三书一函”程序启动时，相关企业应积极应对，不仅在反垄断风险方面进行自查自纠，更要以开放和透明的态度推进专利许可工作，持续优化专利池许可实践，以满足监管部门和市场的期待。

值得一提的是，2023年慕尼黑车展上，中国车企的强劲表现彰显了其国际化的雄心，出口数据也印证了这一点。据中国汽车工业协会统计数据显示，2023年中国汽车出口491万辆，同比增长57.9%，出口对汽车总销量增长的贡献率达到55.7%。[12]在当前中国汽车企业积极“出海”的大背景下，我们更应加快解决车辆的SEP许可问题。随着中国汽车产业的全球化步伐加快，SEP许可问题的妥善解决不仅关乎企业利益，更影响着中国汽车品牌的国际形象与竞争力。因此，我们必须将SEP许可问题置于战略高度，通过法律、市场和技术的多维度协同，推动其得到迅速而有效的处理。

注释

【1】参见公众号“市说新语”：《市场监管总局依法对Avanci专利池垄断风险进行提醒敦促》，https://mp.weixin.qq.com/s/i1Tva-tz-ZL7MSWD3bTI-Q

【2】参见公众号“AVANCI”：《Avanci声明》，https://mp.weixin.qq.com/s/VhDsKgaUz2L4gnLCvzuXJA

【3】参见国家市场监督管理局：《国务院反垄断反不正当竞争委员会办公室 市场监管总局关于建立反垄断“三书一函”制度的通知》，https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/jzzcxds/art/2023/art_515052484fd94fb1a2d8a648615b4c1c.html

【4】参见市场监管总局：《中国反垄断执法年度报告（2023）》，https://www.gov.cn/lianbo/bumen/202406/P020240619381431996452.pdf

【5】参见市场监管总局：《市场监管总局2023年法治政府建设年度报告》，https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fgs/art/2024/art_8bdeb624e9684e36a8e17645c1005bbd.html

【6】参见公众号“知产力”：《市场监管总局提醒敦促，Avanci商业模式响起“警钟”》，https://mp.weixin.qq.com/s/FeaOGrDvK4tT3L9uJgZkxg

【7】参见仲春：《万物互联背景下标准必要专利许可层级的确定》，载《知识产权》2022年第12期。

【8】See U.S. Department of Justice, Response to the Avanci LLC's Request for a Business Review Letter, 28 July 2020, https://www.justice. gov/atr/page/file/1298626/download.

【9】参见市场监管总局：《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》，https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fgs/art/2023/art_e155397fbe5c4c05ad3c1838c1322ad2.htmlhttps://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fgs/art/2023/art_e155397fbe5c4c05ad3c1838c1322ad2.html

【10】参见王晓晔：《标准必要专利反垄断诉讼问题研究》，载《中国法学》2015年第6期。

【11】参见王先林：《涉及专利的标准制定和实施中的反垄断问题》，载《法学家》2015年第4期。

【12】参见红网，“数”说车市丨跃居世界第一 2023年中国汽车出口491万辆，https://new.qq.com/rain/a/20240118A08JE500