侵犯他人注册商标专用权犯罪之犯罪数额认定研究

内容提要

当前销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额认定存在以下司法困境：“销售金额”标准下的犯罪数额认定引发罪刑失衡；“违法所得数额”标准缺乏配套司法解释的规范指引；犯罪数额认定依据混乱；刷单辩解的证明标准模糊不清。犯罪数额的认定，要体现对被告人不法获利的评价功能，坚持实体公正与程序效率的统一。实体构造上，销售金额与违法所得数额含义不同，对后者应采“净利制”模式计算，扣除的成本以直接用于经营活动的必要支出为原则。犯罪数额认定原则上以实际销售价格为准，无法查清实际销售价格的，以鉴定的被侵权产品市场中间价格为准。程序构造上，犯罪数额认定的证据应达到相互印证、来源及审核鉴定程序合法、排除合理怀疑的证明标准。刷单辩解系被告人消极抗辩而非证明责任的转移，对辩解的证明要符合经验法则。

目次

一、销售假冒注册商标的商品罪中犯罪数额认定的司法困境

二、销售假冒注册商标的商品罪中犯罪数额认定的价值导向

三、销售假冒注册商标的商品罪中犯罪数额认定的实体构造

四、销售假冒注册商标的商品罪中犯罪数额认定的程序构造

近年来，知识产权犯罪案件数量持续保持高速增长势头，而侵犯注册商标犯罪案件数量则常年占据全国法院知识产权刑事案件总数的绝对多数。2023年侵犯注册商标犯罪案件数量占全国地方人民法院新收知识产权刑事一审案件数量的90.44%。罪名较为集中的此类案件，数量最多的是销售假冒注册商标的商品罪。值得注意的是，尽管关于办理侵犯知识产权刑事案件的司法解释不断出台，先后对销售假冒注册商标的商品罪的司法适用问题进行规定，但规范供给的增加并未显著解决该类案件中的司法认定疑难问题。作为典型的数额犯，犯罪数额的认定无疑成为诸多司法疑难问题中最为棘手的一个。即使刑法修正案（十一）修改了销售假冒注册商标的商品罪之构成要件，变原先的单纯数额认定体例为如今的数额或情节择一认定体例，囿于与之对应的司法解释未能同步出台，时至今日，有关本罪的定罪量刑，仍然基本围绕犯罪数额的审查展开认定。

为着力解决销售假冒注册商标的商品罪中的犯罪数额认定这一突出的司法实务难题，本文将从以下3个方面展开关于销售假冒注册商标的商品罪中犯罪数额认定的讨论，以期给出合适的认定构造方案：第一，聚焦销售假冒注册商标的商品罪中犯罪数额认定的实务现状，描绘犯罪数额认定的现实图景，总结司法困境。第二，论证销售假冒注册商标的商品罪中犯罪数额认定应当遵循的价值导向，确立犯罪数额认定过程中的价值立场与价值目标。第三，以前述证成的价值导向为基础，分别完成销售假冒注册商标的商品罪中犯罪数额认定的实体构造与程序构造。

一、销售假冒注册商标的商品罪中犯罪数额认定的司法困境

刑法修正案（十一）对销售假冒注册商标的商品罪进行了实质性修订，正式宣告本罪的犯罪数额认定由“销售金额”标准时代迈向“违法所得数额”标准时代。由于新修订内容在入罪门槛与刑罚设定上趋严，司法机关考虑刑法“从旧兼从轻”的适用原则，对于犯罪行为主要发生于新修订内容生效前的案件，仍然适用旧法。这就使得处于新法适用过渡时期的当下司法认定，呈现新旧两套标准适用的现象，并各自面临犯罪数额认定的司法困境。

（一）“销售金额”标准下的犯罪数额认定引发罪刑失衡现象

前刑法修正案（十一）时代及依据“从旧兼从轻”原则适用旧法的案件中，销售假冒注册商标的商品罪属于纯正的数额犯。在“销售金额”这一唯一标准的适用下，司法实践中的犯罪数额认定存在下列有待解决的疑难问题。

1.“销售金额”的内涵外延不清

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释一》）第9条第1款对“销售金额”的界定，销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。这一表述事实上并未提炼销售金额在规范理解上的实质特性。何谓“所得”？何谓“应得？“全部违法收入”应否扣除部分成本？成本扣除的范围如何界定？可以看出，仅凭《解释一》对销售金额的界定内容，难以回答上述疑问，无法对多样态的金额类型进行准确判断，继而影响行为人的犯罪数额认定，造成量刑尺度上的差异。

2.“货值金额”计算规则引发未遂重于既遂的量刑倒挂

关于本罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题，实务中在“销售金额”标准的适用下引入了“货值金额”的概念，具体内容规定在最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条中。而关于“货值金额”的认定，则普遍适用了《解释一》第12条对“未销售的侵权产品的价值”的规定。简言之，假冒注册商标的商品尚未销售的，货值金额的认定按照“标价/已经查清的侵权产品的实际销售平均价格-被侵权产品的市场中间价格”的规则，进行顺序适用。众所周知，侵权产品实际售价与标价及被侵权产品的市场价格之间普遍存在差距，尤其是后者，在部分市场溢价极高的产品种类或品牌中，二者之间的差距更是悬殊。这就将导致下述罪刑失衡的现象：在侵权产品实际售价与标价或被侵权产品市场中间价格存在较大差距的案件中，犯罪未遂的行为人尽管犯罪行为实施时间不长、尚未使假冒商品流入市场，但由于侵权产品没有标价，或者无法查清实际销售价格而适用被侵权产品的市场中间价格，在犯罪数额的认定上，大于既遂案件中按照实际销售价格认定的犯罪数额，最终导致未遂行为人的量刑结果重于犯罪实施时间更长、使假冒商品流入市场，造成更严重危害的既遂行为人。

（二）“违法所得数额”标准下的犯罪数额认定缺乏规范指引

后刑法修正案（十一）时代，本罪实质性修订部分缺乏配套司法解释的规范指引，导致实务对犯罪数额的认定出现较大分歧，具体包括以下两个方面的争议。

1.“违法所得数额”应否扣除成本分歧较大

其实，关于违法所得数额的内涵理解分歧由来已久，在刑事案件违法所得的计算规则中，长期存在“净利制”与“总额制”两种认定模式。两种认定模式直接指向的是犯罪成本应否扣除的问题。对于采用“违法所得数额”作为销售假冒注册商标的商品罪中犯罪数额认定依据的案件，法官对违法所得数额的认定应否扣除犯罪成本，做法不一。“净利制”计算模式，主张应从语义理解的角度出发对违法所得展开解释，违法所得指行为人因犯罪行为获得的纯利，对于行为人投入的犯罪成本应予以扣除。“总额制”计算模式，主张行为人为实施犯罪获取利益而投入相当成本，该部分资金的性质具有非法性，在违法所得数额计算中不应扣除，否则难以起到严厉打击与刑法警示作用。

复杂多样的犯罪事实样态与配套司法解释的缺位加剧了上述司法分歧。近来，本罪违法所得数额应否扣除犯罪成本的争议延伸出更为深入的一个议题——如果要扣除相应成本，哪些支出类型属于应当扣除的成本范围？应予扣除的成本范围应当如何界定？例如，相当部分的被告人及其辩护人提出，在实施销售假冒注册商标的商品行为的过程中，支出的运费、保险费、人工费、房租等应当排除在违法所得数额的计算中。对于此类所谓的“中性支出”或日常支出应否纳入扣除的成本范围，裁判文书的释法说理不够充分，存在明显回避。

2.“违法所得数额”标准的适用被虚置

销售假冒注册商标的商品罪的实质性修订，不仅带来了入罪模式上的变化，还改变了数额犯认定的参照基准，要求实务部门将原来对“销售金额”的审查转移到对“违法所得数额”的审查上来。然而，由于配套司法解释并未同步出台，旧的司法解释也未被废止，司法实践中对销售假冒注册商标的商品罪之犯罪数额认定，存在“销售金额”与“违法所得数额”平行适用的现象。并且，鉴于刑法修正案（十一）对“情节犯”——其他严重情节的扩充，原先出台的司法解释又对“销售金额”的数额规定详细，司法部门可以在“情节犯”入罪的模式下继续适用“销售金额”标准确定量刑档次。如此，相较于欠缺内涵解释与具体数额规定的“违法所得数额”标准易遭受实务“冷遇”，导致在本罪的犯罪数额认定中，出现了修订内容被虚置使用的遗憾，未能充分发挥新法修订所期望实现的规范目的。

（三）犯罪数额认定依据混乱

在当前销售假冒注册商标的商品罪犯罪数额认定的实践做法中，存在认定依据混乱的现象。有依据侦查机关聘请的专业会计师事务所出具的审计报告认定实际销售金额的，有根据法院指派的司法鉴定机构出具的司法鉴定意见认定被侵权产品市场中间价格确定犯罪数额的，还有直接采信被侵权人出具的被侵权产品的市场价格证明认定犯罪数额的，甚至存在直接认定被告人供述的价格为侵权产品的数额认定单价等各类操作。对上述认定方式的选择，法院并未形成相对固定的适用顺序，具有一定的任意性。而这种对犯罪数额认定依据适用选择上的区别，反映出法官对犯罪数额认定所采证据范围与所应达到的证据证明标准的自由裁量空间过大，体现了不同法院在本罪犯罪数额认定的证据审查尺度上宽严不一。

（四）“刷单金额”辩解的证明标准模糊不清

近来，网络销售假冒注册商标的商品之行为成为本罪主要行为模式。在电子商务平台上，借“刷单炒信”手段吸引消费者购买相关侵权产品的做法并不少见。对于此类不真实交易数额，在本罪犯罪数额的认定中，多数法院持应予排除计算的态度。但鉴于网络犯罪数额认定的数据信息碎片化、海量化及易被修改等特点，法院对于此类案件中查获的海量订单数据信息一般作推定真实的认定。因此，“刷单金额”多系被告人提出的辩解。不同法院对采纳该辩解所应达到的证明程度要求不同。有司法机关要求被告人对提出的“刷单”辩解提供充分证据证明，而有的仅需被告人提供“刷单”的线索或说明即可。上述对“刷单金额”辩解认定的证明要求，弹性空间显然过大，这种模糊不清的证明标准升高了被告人在诉讼中的不利风险，不利于被告人的权利保障。

二、销售假冒注册商标的商品罪中犯罪数额认定的价值导向

（一）价值立场：法益保护的最大化

实现规范目的是刑法解释的重要目标，而规范目的往往被解释为对特定法益的保护，因此，越能实现保护法益内涵的解释结论，越能实现罪名的规范目的。销售假冒注册商标的商品罪犯罪数额认定的司法困境背后，涉及对诸多实体性与程序性构成要件要素的理解与认定，应当立足于实现本罪法益保护最大化的价值立场，对数额认定展开合理构造。基于此，需要明确本罪的法益属性、法益内容及犯罪数额认定应当承担的对法益侵害的评价功能。

其一，销售假冒注册商标的商品罪保护的法益具有典型的复合性。一方面，本罪系侵犯知识产权的刑事犯罪，权利保护的基础源于具有私权属性的商标专用权，构成要件行为首先侵害的系商标权人的财产性利益。另一方面，商标专用权的保护又不再局限于对商标权人利益的考量，作为发挥商品标识作用、品质保证功能、传递商品信息的商标，早已融入市场经济管理秩序的重要一环，维系广泛的社会公共利益，在法益上兼具超个人法益的属性。

其二，销售假冒注册商标的商品罪保护的法益内容包括国家对商标的管理秩序与商标权人的商标专用权。侵犯知识产权犯罪的法益保护内容辖于经济刑法定位的同时，也突出对应知识产权保护的需要。在上述复合法益内容中，商标管理秩序法益具有保护上的核心地位。原因在于，商标权的刑法保护区别于一般知识产权侵权保护手段，在法益恢复方面，优先对因侵权行为损害的市场公平竞争秩序与商标管理秩序予以修复。这一点可从罪名的体系定位（规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪而非第五章侵犯财产罪）得到佐证。

其三，销售假冒注册商标的商品罪中犯罪数额的认定要体现对被告人不法获利的评价功能。纯正数额犯的商标犯罪认定模式因无法全面评价法益侵害内容，长期遭受学界诟病。尽管新法规定了本罪数额犯与情节犯择一认定的新体例，将全面评价法益侵害程度的任务交由“其他严重情节”承担，看似在一定程度上消解了前述疑难。但从已经公布的司法解释（征求意见稿）关于本罪“其他严重情节”的认定来看，最高人民法院、最高人民检察院就《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第4条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的‘其他严重情节’：（一）销售金额在5万元以上的；（二）2年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在2万元以上或者销售金额在3万元以上的”，可见关于“严重情节”的评价要素过窄，事实上本罪的罪刑认定仍旧依靠对犯罪数额的认定。在此种情况下，要完成对被告人不法行为的全面评价不具有可操作性。在犯罪数额认定中展开的“销售金额”“违法所得数额”“货值金额”等具体认定规则，应体现对被告人不法获利的评价，而不应超越语义射程的理解，承担其他维度的评价功能。

（二）价值目标：实体公正与程序效率的统一

实体公正与程序效率是刑事法的两大基础价值。实体公正要求案件事实的最大化还原，使行为人罚当其罪；程序效率要求诉讼推进及时顺畅，使诉讼得以高效进行。任何一方面的过度追求都可能导致另一方面价值实现的落空。二者之间关系的协调向来是刑事司法实务中较为棘手的问题。长期以来，对本罪纯正数额犯认定模式诘难的背后，暗含着对过度追求司法认定的程序效率而牺牲全面评价之实体公正的批评。其实，司法部门未尝不清楚纯正数额犯认定模式在法益侵害评价上的短绌，但囿于证据收集与证明标准各自存在客观上无法排解的疑难，多元化的情节评价机制难以在实务中得到真正落实。因此，目前的数额犯认定模式，可被视为司法部门“带着镣铐跳舞”的折中选择。在此基础上，为不致使最终的司法裁判结果偏离双价值目标，在犯罪数额的认定上必须坚持实体公正与程序效率的统一。一方面，犯罪数额的认定要尽量以行为人实际侵权情况为据，在能够查清因侵权获利的具体数额时不优先采用其他推定价格数额或鉴定价格数额，查清案件事实的同时使行为人罚当其罪，保障司法审判在实体公正的轨道上运行。另一方面，对于犯罪数额认定中的证据证明标准，及相关网络犯罪案件中辩解规则的设定甚至举证责任的分配，要在不违反刑事证明原则的基础上，充分保障程序效率价值的实现，为商标侵权提供及时、有力的刑法保护。

三、销售假冒注册商标的商品罪中犯罪数额认定的实体构造

销售假冒注册商标的商品罪中犯罪数额的认定，在实体层面需要从以下两个方面展开规范构造：第一，界定违法所得数额与销售金额的概念内涵；第二，确定犯罪数额认定的实体规则。

（一）违法所得数额与销售金额的内涵界定

法律概念之涵义作为构建法律责任的基础，从来都没有“任意性”。对销售假冒注册商标的商品罪犯罪数额认定中重要概念的界定，应当立足于本罪的价值立场，致力于实现价值目标，运用合适的法学方法，找到相关概念最适当的内涵定义。

首先，违法所得数额与销售金额含义不同。有学者提出，在销售假冒注册商标的商品罪中，违法所得数额与销售金额应作相同理解，依据是《解释一》第9条第1款对销售金额含义的界定，并据此否定了违法所得数额理解存在分歧的观点。对此，笔者并不认可。一则，如果两个概念作同一理解，且销售金额本身并不存在语义含混不清、使用不当等需要被更换的合理理由，则修法意义何在？二则，根据已经发布的配套司法解释（征求意见稿）关于本罪的适用规定，对两种标准入罪门槛的数额要求并不相同，二者显然具有不同内涵。

其次，违法所得数额应采“净利制”模式理解计算。刑法修正案（十一）施行后，违法所得数额取代销售金额成为数额犯模式下的犯罪数额认定依据，销售金额则为“其他严重情节”的评价要素所吸纳。在司法认定的序位上，违法所得数额的认定具有前序性，对于销售金额的认定是在违法所得数额无法查清的情况下，以情节犯模式对行为人予以定罪量刑。从这一点上看，正是因为违法所得数额在认定上需要扣除相应成本，而实务中对成本的证明与计算又通常难以实现，所以通过对销售金额情况的认定亦可实现法益侵害的补充评价。不止如此，配套的司法解释（征求意见稿）第26条明确规定了违法所得数额应当扣除相应成本，虽然正式文件还未颁布施行，但也反映了两高对这一问题的认定态度。

最后，扣除的成本以直接用于经营活动的必要支出为原则。从本罪的刑罚构造来看，罚金刑部分直接依据行为人违法所得数额的多少，按比例判定，适用的原理与目的在于评价行为人因犯罪而获利的行为并遏制其不法利欲。因此，扣除相应成本，还原行为人的不法获利，对于确定罚金刑准确适当的量刑基准具有正当意义。在提出成本扣除的案件中，侵权产品的运费、保险费、实施犯罪中产生的人工费、房租、水电等费用均成为应否扣除的争议对象。笔者认为，相应成本支出应否扣除，应当从“直接相关性”与“必要性”两个方面进行判断。“直接相关性”要求，主张扣除的支出费用必须直接用于售假经营行为，否则将不当扩大扣除范围，造成不法获利评价上的漏洞。因此，房租、水电等非与售假经营行为直接相关的支出不应纳入违法所得数额的扣除范围。“必要性”要求，主张扣除的支出费用须得必要，对于实施犯罪中产生的非必要人工支出等其他费用不应从违法所得数额中扣除。

作为区别于违法所得数额的情节考量对象，销售金额的认定具有后序性。规范条文对销售金额认定的功能期待在于，即使不能查清行为人扣除成本后的实际获利，也能通过行为人因售假行为所得和应得的全部货款情况，反映行为的危害性继而实现刑法评价。因此，在明确了“违法所得数额”应当扣除相应成本后，销售金额的含义不言自明，应以行为人实施售假行为后实际获得与预期获得的全部违法收入为范围，不予扣除成本。

（二）犯罪数额认定的实体规则

1.原则上以实际销售价格作为犯罪数额认定的基础

无论采取违法所得数额标准抑或是销售金额标准，查明实际销售价格都是上述标准计算的起点。以客观事实为依据认定犯罪，是罪刑法定在刑事司法中的基本要求，符合法律的公平原则与犯罪数额认定的实体公正价值目标。

对于售假既遂部分的犯罪数额认定，应坚持以实际销售价格作为犯罪数额认定依据。具言之，在销售假冒注册商标的商品罪案件中，查实行为人售假的实际情况是定罪的基础，除了行为人毁灭证据的极端情形，实际销售记录与实际销售价格能够在正常的侦查活动中为办案机关所掌握。存疑时有利于被告人原则应当在全面审查案件事实的基础、确有量刑事实疑难时适用，绝非何种犯罪数额认定的基准价格低就适用何种基准价格。因此，那些在案件侦办过程中怠于取证，而径行以被告人供述价格为犯罪数额认定依据的做法，不为本文所采。对于售假未遂部分的犯罪数额认定，原则上也应以实际销售价格的平均价格计算货值金额。实务中查处的同时存在既遂与未遂部分的案件，在既遂部分适用实际销售金额认定犯罪数额的情况下，没有理由对未遂部分适用其他价格作为犯罪数额认定的依据。

2.无法查清实际销售价格的，以鉴定的被侵权产品市场中间价格计算货值金额

以往按照“标价/已经查清的侵权产品的实际销售平均价格—被侵权产品的市场中间价格”顺序适用的货值金额认定规则，容易导致售假未遂重于既遂的量刑倒挂。“标价”标准由于具有较大的随意性，不能真实反映行为人非法获利情况或被侵权人财产损失，且可能为行为人所利用，诱发其毁灭实际销售证据并恶意标低价以逃脱刑事追究的行为，不为本文所采。

对于“被侵权产品的市场中间价格”标准，本文主张从两方面规范该标准的适用过程，以纾解因价格差距过大引发的罪刑失衡压力。第一，价格意见的出具主体应为有资质的鉴定机构。实务中存在直接采信被侵权人出具的被侵权产品的市场价格证明，计算货值金额的情况，本文对此持否定态度。一方面，被侵权人是商标犯罪案件直接的利害关系主体，其所出具的价格意见缺乏客观中立性；另一方面，对于需要进行价格鉴定的事项，被侵权人不具有鉴定资质，所出具的价格意见在证据性质上属于被害人陈述，不能直接据此认定相关价格。第二，被侵权产品的市场中间价格应参照侵权产品所处的商品流通环节确定。同一商品会随着其所处的商品流通环节的不同，发生价格变化。一般来说，生产、批发、零售环节的商品价格存在较大差异，且越贴近消费终端，商品溢价越高。在确定被侵权产品的市场中间价格时注意对应侵权产品所处的流通环节，有利于改变当前既未遂间价格认定差距过大的局面，使行为人罚当其罪，也符合存疑时有利于被告的原则。

四、销售假冒注册商标的商品罪中犯罪数额认定的程序构造

（一）犯罪数额认定的证明标准

刑事诉讼法对定案证据所应达到的证明标准规定为“证据确实、充分”，并列出了3方面的实质条件对“确实、充分”进行界定：第一，定罪量刑的事实都有证据证明；第二，据以定案的证据均经法定程序查证属实；第三，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。因此，对销售假冒注册商标的商品罪中犯罪数额认定的证明标准构造，应当依照上述3个条件依次展开。

首先，确保认定犯罪数额的证据之间能够相互印证。犯罪数额的认定可以通过实际销售记录、供货方与买方的证言对照、发货单、报价单以及被告人供述等证据的相互印证，得到无限接近客观真实的结论。对于没有其他证据印证的单一证据，由于缺乏印证难以形成完整的证据链条，应当作出不予采信的判断。

其次，确保认定犯罪数额的证据来源、审核鉴定程序合法。用于定罪量刑的证据需要经得起庭审质证，而要保证这一点，需要从认定犯罪数额证据的来源与审核鉴定程序两方面提供保障。其一，保障认定犯罪数额证据的来源合法。在案件侦办过程中，侦查机关要提高调查取证的工作规范性，严格依照相应证据种类的取证规范及技术操作，全面客观地收集证据信息，以满足刑事司法裁判的需要。其二，保障认定犯罪数额证据的审核鉴定程序合法。例如，当前对行为人实际销售价格的认定，主要存在专项审计报告、司法会计检查及司法会计鉴定，3项金额数据审查的专业意见种类。3种意见在技术规范、主体资格及刑事诉讼中的证据地位各不相同。从当前经济犯罪案件调查取证与审理过程的特点与需求来看，司法会计鉴定是司法会计鉴定人引用司法会计技术标准对于要鉴定的问题所作出的结论，更具专业优势与人员优势，且属于鉴定意见这一法定证据种类，具备明确的质证标准与程序，有利于保障认定犯罪数额证据的审核鉴定程序合法，应予提倡适用。

最后，确保认定犯罪数额的证据已排除合理怀疑。排除合理怀疑是指对于事实的认定，已经使裁判人员达到内心确信的程度，没有其他符合常理、有根据的怀疑。虽然从排除合理怀疑的适用对象来看，似乎是针对综合全案证据的案件整体事实。但从整体与局部的关系考虑，对个别证据或局部事实的认定也能够适用排除合理怀疑的标准。因此，在认定犯罪数额的过程中，出现审计结论与实际售价偏差较大、销售利润无法覆盖估计成本及可能存在明显网络刷单等有悖于常情常理的情形时，如果公诉机关不能就该部分指控的异常情况予以合理说明或补证，法院不应支持相关犯罪数额的指控。

（二）刷单辩解下不真实交易数额的证明规则

在当前的司法实践中，网络刷单炒信行为几乎成为电子商务领域公开的秘密，刷单辩解也成为被告人对犯罪数额认定的主要抗辩理由。针对前述关于刷单辩解证明责任归属不清、采纳标准模糊的司法困境，本文主张从证明责任与证明标准两方面，展开刷单辩解下不真实交易数额的证明规则构造。

第一，被告人对刷单辩解不承担证明责任。刷单辩解指向的对象是电子商务平台的不真实交易数额，属于犯罪数额认定的范畴，系本罪构成要件要素的证明事项，不存在由被告人承担证明责任的情形或理由，否则将违反“任何人不得自证其罪”的原则。被告人对犯罪数额认定提出刷单金额辩解并进行举证，属于行使反证的权利，系消极抗辩而非证明责任的转移。即使被告人不提出刷单金额的辩解，公诉机关依然需要对指控的犯罪数额真实性承担举证责任，在犯罪数额认定的过程中扣除查实的不真实交易数额。

第二，刷单辩解的证明要符合经验法则。虽然从学理与规范上看，被告人不承担刷单辩解中不真实交易数额的证明责任，但要在犯罪数额认定的过程中，使法官对刷单辩解形成内心确信，还是需要被告人开展相应的举证活动。而且，从刷单具有隐秘性的特点出发，被告人是直接掌握刷单实际情况与相关证据的主体，倘若被告人仅提出刷单辩解而不对此展开任何合理解释，也难以动摇法官的内心确信。因此，对刷单辩解的证明须得经受住经验法则的检验。譬如，一定时间内大量发生订单交易却缺少配套物流信息的印证，或是进货量与电子商务平台查处的订单数量存在显著差距的，均属于能够反映可能存在刷单情况的经验法则内容。综上，基于证明责任并未发生转移的立场，司法机关不宜要求被告人必须对提出的刷单辩解达到“证据确实、充分”的证明程度；但出于法官自由心证的考量，则需要被告人就刷单辩解提出有依据的解释、线索或证据，表明不真实交易情况的存在，避免因证明不力而承担刑事司法认定中的不利后果。