知识产权损害赔偿证明妨碍规则之探

在知识产权诉讼中，如何准确认定赔偿数额一直是审判中的难点。审判实践中，能够证明损害赔偿数额的会计账簿、交易合同、纳税凭证等证据由被诉侵权人掌握，权利人就侵权获利方面的举证十分困难，导致权利人的赔偿请求往往因缺少证据而得不到法院支持。为了平衡双方当事人的举证责任，解决知识产权诉讼中举证难、赔偿少的问题，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）和最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《专利解释二》）相继就证明妨碍作出规定，以减少权利人的举证负担，帮助法官查明案件事实，降低知识产权侵权诉讼中适用法定赔偿的案件比例。笔者拟以我国法院近十年适用证明妨碍规则确定知识产权损害赔偿数额的裁判文书为样本，分析其裁判现状，结合当前适用中存在的困难，提出相关对策建议。

实证考察

笔者通过在中国裁判文书网检索、筛选近十年的相关裁判文书，经分析，知识产权类案件证明妨碍规则的适用呈现以下特点：

首先，从总体情况看，与其他损害赔偿计算方式相比，适用案件数量并不多，近十年适用证明妨碍规则确定知识产权损害赔偿数额的案件有240余件，其中80%案件分布在中高级法院。广东、北京、上海、浙江四地法院案件数量占八成，侵害专利权纠纷类案件占比达七成多。其次，从具体适用看，在启动方式上，90%案件为法院直接适用，即法院责令侵权人提交有关销售数据、财务账册等，仅少量案件系法院基于权利人主张或申请后适用。再次，从适用要件及法律后果看，适用证明妨碍规则判决权利人胜诉的案件有206件，其中80%的裁判文书未对权利人如何初步举证进行描述。在认定侵权人构成证明妨碍后，有50%的案件直接适用法定赔偿确定赔偿数额。最后，在判赔金额上，法院判决支持金额平均值占权利人诉请金额平均值的比值大于50%的年份有7个，判决赔偿支持率的平均值大于50%的年份有9个。适用证据妨碍规则对权利人的保障力度更大。

困境剖析

证明妨碍规则在一定程度上解决了知识产权权利人举证难、赔偿少的难题。但在司法实践中，适用证明妨碍规则确定知识产权损害赔偿数额的案件数量相对较少。笔者认为，目前，该规则仍存在以下有待完善之处：

第一，证明妨碍规则的适用启动主体指向有待进一步明确。我国知识产权相关法律法规及司法解释在确定知识产权损害赔偿数额条款中均规定了证明妨碍规则，但从具体条文来看，其表述基本为，人民法院为确定赔偿数额，在一定情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料。可以看出，知识产权损害赔偿证明妨碍规则系通过“人民法院责令侵权人提供”的方式进行主动适用，并没有明确赋予权利人在特定情况下有权向人民法院主张或申请适用。基于此，笔者认为，权利人在具体案件中可能不确定在知识产权损害赔偿数额确定中能否向人民法院主张或申请适用证明妨碍规则，导致该规则在确定知识产权损害赔偿数额中的适用价值未达到预期。司法实践中，知识产权权利人主动要求适用证明妨碍规则的权利人较少。

第二，证明妨碍规则的适用要件有待进一步细化。首先，“尽力举证”指向应进一步明确。相关立法一般表述为“权利人已经尽力举证”“权利人已经尽了必要举证责任”，这是适用证明妨碍规则确定知识产权损害赔偿的要件之一，也是认定侵权人构成证明妨碍后确定损害赔偿数额的重要参考。但是，对权利人“已经尽力”如何认定，“尽力举证”涉及证据的指向及要求是什么，还应在相关法律法规中进一步完善。其次，证明妨碍规则的“适用前提”有待进一步明确。相关法律条文表述为“人民法院为确定赔偿数额”，但对人民法院适用证明妨碍规则确定赔偿数额是针对权利人所受损失还是侵权人所得利益，应进行明确规定。最后，对证明妨碍规则的“妨碍例外”未进行明确规定。相关立法规定侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的即构成证明妨碍行为，但没有区分侵权人是否有正当理由而不构成证明妨碍的情形。因此，我国现行立法对知识产权损害赔偿证明妨碍规则要件的规定不完善，容易在具体适用中出现认定标准不一致的情况，从而影响了证明妨碍规则的科学适用。

第三，证明妨碍规则的适用结果应与法定赔偿有所区分。证明妨碍规则和法定赔偿在确定知识产权损害赔偿数额中具有不同的适用要求，法定赔偿是知识产权法专设的赔偿制度，其特点表现为对赔偿数额的自由裁量，而证明妨碍规则突破了一般的证明责任分配原则，使本来不负举证责任的侵权人在一定条件下承担了部分举证责任，相应地减轻了权利人的举证责任。从立法本意角度看，法定赔偿是确定侵权损害赔偿数额的最后方式。但审判实践中，法定赔偿在确定侵权损害赔偿数额的方式中占比较大。因此，笔者认为，法定赔偿在立法上处于补充顺位的认定损失数额方式，证明妨碍规则在一定程度上能够降低法定赔偿的适用比例。我国知识产权相关法律法规及司法解释虽然规定“在侵权人构成证明妨碍时，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”，但实践中不同法官对“参考”的理解存在差异，且“如何参考”目前也缺乏一个明确的标准。

对策建议

为了更加科学规范地适用证明妨碍规则确定侵害知识产权损害赔偿数额，笔者认为，应当结合证明妨碍规则的制度功能及知识产权严格保护的实践要求，从厘清制度功能、严格适用要件、回归法律后果三个层面进行完善。

（一）厘清证明妨碍规则的价值功能

证明妨碍的理论基础是多元的，既有实体法上的证据保存义务，也有诚信原则和诉讼法中的证据协力义务。通说认为，证明妨碍规则是“谁主张谁举证”一般原则的补充，本质上是一种包含公平价值判断的司法技术，其价值和功能在于特定情形下，基于民事诉讼诚信原则，对负有证明责任的当事人之举证责任的减轻，从而避免机械适用证明责任一般原则作出裁判所带来的不公平。在知识产权侵权案件中，由于知识产权客体的非物质性特征，如何确定损害赔偿数额一直是案件审理的难点。司法实践中，法院在法定范围内酌定赔偿数额。将证明妨碍规则引入知识产权损害赔偿数额确定中，即在权利人对侵权获利的基本事实进行尽力举证后，由于与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握，权利人通常对此难以举证证明，而根据权利人的初步举证及侵权人掌握相关证据的情况，将有关侵权人获利的举证义务分配给侵权人更具有合理性，有助于促使证据持有人协助提供证据，从而最大可能地发现案件客观事实，避免法定赔偿方式的过度适用，也有助于探索知识产权侵权损害赔偿数额精细化，有效破解知识产权损害赔偿数额确定难、赔偿少的问题。

（二）严格证明妨碍规则的适用要件

适用证明妨碍规则确定知识产权损害赔偿数额旨在减轻权利人针对侵权获利的举证责任，其主要是将与侵权行为相关的账簿、资料在特定情形下责令侵权人提交到法院。由此可见，知识产权损害赔偿证明妨碍规则针对的是书证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定的书证提出命令制度与证明妨碍规则有异曲同工之妙，且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条至第四十八条对书证提出命令的条件、范围、法律后果等作了明确规定。因此，笔者认为，既要充分发挥证明妨碍规则在确定知识产权损害赔偿数额中的价值和功能，又要防止该规则在实践中被滥用。笔者认为，结合我国现行法律法规及司法解释对文书提出命令的相关规定，对知识产权损害赔偿证明妨碍规则的适用要件应从以下5方面进行完善：

第一，权利人已经尽力提供初步证据。证明妨碍规则旨在减轻权利人的举证负担，但并不意味着权利人的举证义务直接转移到侵权方，其适用前提是权利人须尽力提供初步证据，即需要明确账簿、资料等书证证明的事实及该待证事实对于裁判的重要意义，人民法院才有作出书证提出命令的必要。从既有的裁判实践看，证明妨碍规则一般针对的是侵权人对其侵权获利的查明和认定。《专利解释二》及《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》亦明确规定，适用证明妨碍规则确定损害赔偿数额的前提是权利人已经提供侵权人因侵权所获利益的初步证据。因此，知识产权权利人应尽力提供侵权人因侵权所获利益的初步证据。比如，权利人需要提供其可以获得推算侵权产品的销量、收入或利润所必需的证据；当权利人无法提供时，其可以证明侵权人掌握的账簿、资料对证明侵权产品的销量、收入或利润等与待证事实具有不可替代性，权利人同样满足尽力举证或初步举证的要求。

第二，与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握。适用证明妨碍规则是建立在与侵权行为有关的账簿、资料存在且由侵权人控制的基础上。司法实践中对此如何判断，笔者认为，应采取与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定的书证提出命令制度相同的标准。一方面，权利人可以提供证据证明侵权人实际掌握与侵权行为相关的账簿、资料。另一方面，权利人提出理由或者证据说明侵权人负有法定、约定或依习惯保存、保管与侵权行为相关的账簿、资料的义务，从而认定侵权人掌握与侵权行为相关的账簿、资料。

第三，权利人向人民法院主张或者申请适用。结合书证提出命令的要求，笔者认为，应赋予权利人主张适用证明妨碍规则，即通过向法院提交书证提出命令申请的方式主动提出，不但可以提升该规则适用的积极性，也提醒权利人就赔偿数额部分尽力举证，降低权利人因举证难度大而依赖法院适用酌定赔偿的比例。因此，笔者认为，知识产权相关法律法规中应进一步明确权利人有权申请或主张适用证明妨碍规则。权利人提出主张或者申请的时间，一般应在提交民事起诉状时提出并说明理由，至迟也应在一审辩论终结前以书面形式提出。

第四，法院责令侵权人提供相关账簿、资料。人民法院对权利人提交的要求侵权人提交账簿、资料等书证的申请，应先进行审查。在审查内容方面，首先，应审查权利人是否已经尽力举证，从而决定是否适用证明妨碍规则确定侵权人的侵权获利。其次，应判断与侵权行为有关的相关账簿、资料是否主要由侵权人掌握，进而判断权利人主张适用证明妨碍规则涉及证据的关联性和可能性。人民法院可结合案件有关事实、其他证据情况，就前述账簿、资料是否在侵权人控制之下的事实作出综合判断。再次，应审查侵权人掌握的证据对待证事实及裁判结果是否重要，进而判断权利人主张适用证明妨碍规则的必要性。通过在案证据难以确定侵权人的侵权获利或难以判断权利人的赔偿数额请求是否合法合理，且侵权人掌握的资料对于待证事实及裁判结果有重要影响的，法院才会责令侵权人提交账簿、资料等有关侵权获利的证据。最后，关于审查方式及处理。司法实践中，法院可以通过双方在庭审中发表诉辩意见或者组织双方问话的方式进行审查，权利人申请理由成立的，可参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定作出裁定，明确责令侵权人提供账簿、资料的名称、期限及逾期不提供证据的法律后果。

第五，侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料。司法实践中，侵权人一般都会掌握与侵权行为相关的账簿、资料等，即使侵权人主张侵权纠纷发生前已对侵权行为的账簿、资料进行销毁，或者企业内部保管不善等原因无法提交，法院通常不会认为该理由属于有正当理由不提交的情形。在判定侵权人是否构成证明妨碍时，对于侵权人仅提交部分证据的情形，人民法院需要结合其他相关证据来审查判断侵权人是否存在正当的理由仅能提供部分证据，以及根据该部分证据有没有可能进一步查明侵权人的全部获利情况。需要注意的是，如果侵权人提供证据证明其并不实际掌握与侵权行为相关的账簿、资料，或者与侵权行为相关的账簿、资料灭失并非其过错，诸如因不可抗力而毁损、灭失的，则应当认定侵权人有正当理由无法提供与侵权行为相关的账簿、资料。

（三）回归证明妨碍规则的法律后果

证明妨碍的法律后果，基于情形不同可能存在不同的法律后果。证据法理论对不遵守书证提出命令的法律后果，适用证明妨碍法理确定行为的法律后果，即证明妨碍成立时一般是推定主张成立的法律后果。但是，我国现行知识产权单行法及相关司法解释规定的证明妨害规则法律效果为“人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额”。对此，笔者认为，首先，适用证明妨碍规则确定赔偿数额的计算方式应从侵权人的侵权获利角度确定赔偿数额，而不是直接适用法定赔偿或者突破法定赔偿确定赔偿数额。其次，适用证明妨碍规则确定赔偿数额是针对侵权获利的裁量性方法确定赔偿数额。虽然我国知识产权单行法及相关司法解释规定“人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额”，但参照的对象应倾向于权利人的主张来确定赔偿数额，这不仅与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定要求一致，也体现了知识产权损害赔偿证明妨碍规则旨在减轻权利人针对侵权获利举证责任的制度设计。