知识产权损害赔偿的阶梯式精确性理念

内容提要

我国法院普遍秉持高度精确性的损害赔偿理念，很少认可推断方法，导致原告很难证明实际损失或侵权获利的确切数额，只能大量适用法定赔偿，赔偿数额的精确性较低。比较法上降低原告证明难度的方法有二：一是降低原告的证明标准，二是在原告与被告之间分配证明责任，蕴含了阶梯式精确性理念。根据这一理念，原告只需通过推断等方法初步证明实际损失或侵权获利的合理数额，就可完成证明责任，随后由被告进一步举证提升赔偿数额的精确性。阶梯式精确性理念可以大幅提升实际损失和侵权获利的适用比例，以较低的成本提升赔偿数额的精确性，优于现有做法，值得我国法院采纳。以电商平台案件为例，应用该理念的关键是提出推断实际损失和侵权获利的阶梯式方法。

关 键 词

损害赔偿 阶梯式精确性 证明标准 证明责任 推断方法 成本－收益分析

对于知识产权损害赔偿制度而言，有待解决的问题不是判赔数额不高，而是判赔数额不准。不论判赔数额高低，只要判赔数额准确就可以实现损害赔偿制度的立法目的，填补损害并预防侵权；反之，如果判赔数额不准确，则不论判赔数额高低，都无法实现立法目的。如果判赔数额过低，无法填补权利人的损失，对权利人的保护不足，会降低对权利人的激励，抑制权利人实施法律所鼓励的行为。同时，也会让侵权人在赔偿后仍可保留部分利润，无异于对侵权人的鼓励，无法预防侵权行为的发生。如果判赔数额过高，超过了侵权人的获利，则会使社会公众过度预防，付出更多的防范成本，甚至减少合法行为，以避免一旦侵权所要支付的高额赔偿。因此，为了实现损害赔偿制度的目标，应尽可能准确地算出实际损失或侵权获利，提升损害赔偿数额的精确性。

统计数据表明，在大部分知识产权案件中，我国法院都适用法定赔偿确定赔偿数额。但法定赔偿很难准确反映实际损失或侵权获利，精确性十分有限，导致知识产权损害赔偿的精确性普遍较低。本文认为，造成这一现象的主要原因在于，我国法院对知识产权损害赔偿所持的精确性理念出了问题。我国法院普遍秉持的高度精确性理念，为确定实际损失、侵权获利和许可费设置了过高的门槛，导致大量适用法定赔偿。因此，有必要转向更合理的阶梯式精确性理念。

本文的论证思路和结构如下：第一部分阐述我国法院采用的高度精确性理念，分析为何在高度精确性理念下，知识产权损害赔偿的精确性反而普遍较低；第二部分考察比较法上降低原告证明难度的方法，在此基础上提出知识产权损害赔偿应采用阶梯式精确性理念，并阐述这一理念的内容和适用程序；第三部分通过成本－收益分析法，证明阶梯式精确性理念的优越性；第四部分以电商平台案件为例，展示阶梯式精确性理念的应用方法。

一、高度精确性理念下知识产权损害赔偿的现状与问题

以往对知识产权损害赔偿的研究很少论及损害赔偿的精确性理念。法律适用在形式上是运用三段论进行逻辑推理，但其实质是对案件事实是否符合法律规范进行评价，必然包含法官的价值判断。在确定损害赔偿数额时也是如此，法官对赔偿数额所持的精确性理念，是评价案件事实是否符合法律规定的赔偿数额确定方法的价值依据，不同的精确性理念会得出不同的适用结论。因此，这部分将从我国法院秉持的损害赔偿精确性理念入手，分析我国知识产权损害赔偿的现状与问题。

（一）高度精确性理念下很难确定实际损失和侵权获利

在我国的司法实践中，法院普遍要求实际损失和侵权获利的数额要达到高度精确的程度，反映出我国法院对知识产权损害赔偿秉持高度精确性理念。

对于实际损失和侵权获利，司法解释规定了相应的计算公式：实际损失=权利人商品因侵权减少的销售量×权利人商品的单位利润。权利人商品因侵权减少的销售量难以确定的，实际损失=侵权商品的销售量×权利人商品的单位利润。侵权获利=侵权商品的销售量×侵权商品的单位利润。从实际损失和侵权获利的公式可以看出，计算实际损失和侵权获利通常都需要知道侵权商品的销售量，计算侵权获利还需要知道侵权商品的单位利润，这些证据通常都掌握在侵权人手中，权利人很难证明确切的数额。

但是，许多法院对上述计算公式中的各项数据都要求较高的精确性，一旦某项数据缺少直接证据或者精确性不够，即使当事人提出了一些推算方法，法院通常也不予认可，认为实际损失或侵权获利无法确定。具体表现在以下两个方面。

第一，对销售数据的证明要求较高。有的法院不认可用侵权人全部商品的销售数据除以侵权人的商品种类，推算其中侵权商品的销售数据。在施特里克斯有限公司诉浙江家泰电器制造有限公司侵犯发明专利权纠纷案中，北京市高级人民法院认为，原告虽然主张被控侵权温控器的销售数量按照家泰公司宣传的年产量2500万、5个系列、360度温控系列中包括被控侵权温控器在内的7个型号等因素计算被控侵权温控器的数量，但并未明确5个系列和7个型号的数量是否平均。在七台河市佳润养猪专业合作社诉齐齐哈尔市同鑫生物饲料有限责任公司侵害商标权纠纷案中，原告提出的计算方法为：被告在2012年7月当月的主营业收入减去当月主营业支出为当月营业利润，因该公司经营牛、猪、鸡三种饲料，故当月营业利润除以3即为当月猪饲料的营业利润，再乘以12个月即为全年猪饲料的营业利润。黑龙江省高级人民法院认为，原告提交的被告的电脑销售账未能区分被告经营销售的饲料种类，无法以此确定使用“晟誉翔”商标的猪饲料的销售数量，故不能以此确定被告的获利。

有的法院不认可用侵权商品在部分时间的销售数据，推算侵权商品在全部时间的销售数据。在漯河市卫龙商贸有限公司诉郑州佳龙食品有限公司擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识纠纷案中，河南省新郑市市场监督管理局出具的在执法过程中获得的佳龙公司销售汇总表显示，“2021年4月份销售汇总”中“魔芋爽”相关商品销售金额总计710,085元。佳龙公司出具的增值税发票显示，佳龙公司分别于2018年11月至2019年4月向其他企业和个人销售包含“魔芋爽”的商品，没有证据表明该阶段销售的是同被诉侵权产品相同的包装，但已经使用“魔芋爽”的名称。但是，河南省高级人民法院并未将已查明的侵权商品月销售收入（710,085元）乘以侵权时长（约6个月），推断侵权期间的全部销售收入（约420万元），而是以法定赔偿的方式酌定判赔80万元。

第二，对单位利润或利润率的证明要求较高。有的法院不认可用权利人公司的整体利润率，推算权利人商品的利润率。在M&L实验室公司诉浙江君大生物科技发展有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，浙江省杭州市中级人民法院认为：“以权利人因被侵权所受到的损失为计赔标准，其适用前提是需要确定涉案注册商标商品（樱花系列商品）的单位利润，但本案中此项数据并不明确。而原告M&L公司的主张在于参考其整个上市公司所有包括服务、销售的综合利润率，即使原告M&L公司能够证明该系列商品销量在欧舒丹品牌各系列商品中排名靠前，但不等于应当准用集团公司整体利润率计算该系列商品的单位利润。”

有的法院不认可用同行业其他公司的利润率，推算侵权商品的利润率。在李道之等诉法国卡思黛乐兄弟简化股份有限公司等侵害商标权纠纷案中，一审法院“以张裕公司是以葡萄酒产品为主业的上市公司、其与法国公司之间存在着合资合作的关系为由，以张裕品牌的利润率作为‘卡斯特’品牌的利润率计算依据；以深圳公司经营模式与建发公司相似，认为作为‘卡斯特’葡萄酒进口商的建发公司的利润率确实与深圳公司的利润率具有同质性，将深圳公司的获利参照建发公司的利润率计算”。对此，最高人民法院再审认为：“首先，张裕公司、建发公司非本案当事人，其与本案亦无法律上的利害关系，亦与法国公司、深圳公司属于不同的市场经营主体，在没有确切证据证明的情况下，以该两公司利润率推定法国公司、深圳公司利润率，没有事实和法律依据。”

（二）高度精确性理念导致大量适用低精确性的法定赔偿

从上文可知，在高度精确性理念下，绝大部分案件的权利人都很难证明实际损失和侵权获利的确切数额，在没有许可费可以参考的情况下，大部分案件只能采用最末顺位的法定赔偿。但是，法定赔偿的精确性较低，导致大量适用法定赔偿的同时，损害赔偿的精确性也普遍较低。

根据法律规定，法定赔偿是在实际损失、侵权获利和许可费都无法确定时，通过考虑侵权行为的情节等因素在500万元以下确定赔偿数额。司法解释规定了法定赔偿的若干考量因素：著作权案件的作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节；专利案件的专利权的类型、侵权行为的性质和情节；商标案件的侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素。法定赔偿无法像实际损失和侵权获利那样通过公式计算出确切数额，而是综合各种因素酌定，自由裁量空间较大，容易出现同案不同判的情况，由此得出的赔偿数额的精确性自然较低。对此，可以通过法定赔偿的两类案件进行说明。

在第一类案件中，法定赔偿的考量因素完全不包括任何数据，纯粹依靠因素酌定。在卡尔文·克雷恩商标托管诉麦凯乐（青岛）百货总店有限公司等侵害商标权纠纷案中，山东省高级人民法院认为，由于原告未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费，故根据《商标法》第63条的规定，综合考虑原告涉案注册商标数量多、知名度高，中奢公司、菲瑞公司大量生产并在全国范围内通过线上和线下的方式销售侵权商品，侵权商品的种类多，侵权规模巨大，侵权行为情节恶劣，侵权的主观恶意明显，以及原告为制止侵权支出了较高的合理开支等因素，依法酌定中奢公司、菲瑞公司赔偿原告经济损失300万元。从法院的说理来看，在这类案件中，赔偿数额完全没有任何数据基础，考量因素与最终赔偿额之间的关系也十分模糊，很难知道最终的判赔金额是如何得出的，无法体现损害赔偿的精确性。

在第二类案件中，法定赔偿的考量因素包括实际损失或侵权获利公式中的部分数据。在内蒙古鹿王羊绒有限公司诉清河县硕大羊绒制品有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，浙江省高级人民法院认为，“本案应适用法定赔偿，确定赔偿数额时可具体考虑如下因素：1. 涉案权利商标注册时间较早，且在业内具有很高的知名度；2. 硕大公司、李占成在涉案网店和商品上大量使用侵权标识，侵权产品销量达1300万元左右，侵权规模大、获利多，持续时间长，涉及地域广；3. 侵权人对侵权产品的材质、品质进行了虚假宣传，在侵害鹿王公司利益的同时，还严重侵害了广大消费者的权益；4. 硕大公司、李占成侵权主观恶意明显；5. 鹿王公司为本案多次进行公证证据保全，并聘请了律师，支出公证费、律师费等费用。……据此，本院对商标侵权和不正当竞争部分的赔偿数额分别确定为300万元、180万元，对鹿王公司支出的合理维权费用确定为20万元”。从法院的说理来看，在这类案件中，法定赔偿的数额在一定程度上参考了实际损失或侵权获利公式中的部分数据（如侵权产品销售收入达1300万元），但这些数据与最终赔偿额之间的关系仍不明确，难以知晓最终的判赔金额是如何得出的，精确性依然十分有限。

裁量性赔偿与第二类法定赔偿类似，同样采用了多因素整体酌定法。在裁量性赔偿案件中，法院往往会指出，现有证据表明赔偿数额已超过法定赔偿的最高限额，因此在法定赔偿的最高限额以上考虑若干因素后整体酌定赔偿数额。虽然北京市高级人民法院发布的司法政策指出，裁量性赔偿不是法定赔偿，在性质上属于对实际损失或侵权获利的概括计算。但是，部分裁量性赔偿案件并没有明确指出现有证据可以证明的赔偿数额是多少，裁量性赔偿的推理过程也与上述第二类法定赔偿类似，都是基于现有数据并综合考虑若干因素后整体酌定赔偿数额，各个因素和判赔金额之间的关系并不明确。这也导致许多裁量性赔偿与法定赔偿在形式上很难区分，精确性也不高。

可以看出，不论是上述哪类法定赔偿案件，法院所得出的赔偿数额都无法体现精确性，与法院在确定实际损失和侵权获利时所要求的高度精确性标准形成了鲜明的反差。上述法定赔偿案件仍是高度精确性理念的产物，尤其在第二类法定赔偿案件中，法官根据既有数据（如已知侵权产品的销售收入为1300万元，再查明行业利润率）可以推算出实际损失或侵权获利的大致数额，法官实际上可能也是这么做的。但在高度精确性理念的指引下，许多法官刻意避免在判决理由中写明最终的赔偿数额是如何计算出来的，而是采用含糊其辞的多因素整体酌定法，回避各个因素与判赔数额之间的确切关系。

综上所述，我国法院秉持的高度精确性理念，正是造成知识产权损害赔偿精确性较低的主要原因。在高度精确性理念下，大部分案件都很难确定实际损失、侵权获利和许可费，只能采用低精确性的法定赔偿，导致知识产权损害赔偿的精确性普遍较低。

二、阶梯式精确性理念的内容

在高度精确性理念下，我国法院对原告证明赔偿数额的要求过高，导致大部分原告都无法完成。因此，解决该问题的关键是转变我国法院所持的高度精确性理念，转而采用更合理的精确性理念。这部分首先考察比较法上降低原告证明难度的方法，在此基础上本文将提出阶梯式精确性理念，并明确其含义和适用程序。

（一）比较法上降低原告证明难度的方法

原告要证明高度精确的损害赔偿数额很困难，这是一个客观事实，其他国家也面临类似的问题。在比较法上，主要采用两种方法来降低原告的证明难度：一是降低原告的证明标准，二是在原告与被告之间分配证明责任。

1. 降低原告对赔偿数额的证明标准

美国、德国和日本等国家都认识到了原告证明赔偿数额的难度较大，不要求原告证明绝对精确的赔偿数额，而是适当降低原告的证明标准。

美国法院区分损害事实的证明标准和赔偿数额的证明标准，赔偿数额的证明标准要低于损害事实的证明标准。权利人无须证明非常精确的损害赔偿数额，只须证明损害赔偿的数额是一个合理的近似值或是基于合理推论的粗略数额。美国法院指出，任何关于赔偿数额的疑问都必须以不利于侵权人的方式解决，因为损害赔偿数额不精确的风险应当由侵权人而非权利人承担。

德国《民事诉讼法》第287条降低了权利人对知识产权损害赔偿的证明标准，权利人只要证明了损害的大致范围就被视为完成了证明责任，实际损失、侵权获利和许可费这三种计算方法的证明标准就得以满足。权利人无须精确地计算赔偿数额，只要为法院粗略估计赔偿数额提供事实基础，由法官在这些客观事实的基础上对具体的赔偿数额进行主观判断。

日本《民事诉讼法》第284条也规定了与德国类似的损害额认定制度，并在专利法、著作权法和商标法中规定了损害额举证的简易化，在已经产生损害的情况下，如果为证明损害额所需的必要事实极端难以证明时，法院可以基于法庭辩论和证据调查的结果认定相当损害额。据此，权利人可以根据已查明的事实来估算损害赔偿额，从而降低证明赔偿数额的难度。

2. 在原告与被告之间分配赔偿数额的证明责任

除了降低原告的证明标准之外，美国、德国和日本还都在原告与被告之间分配了损害赔偿的证明责任，原告只对损害赔偿的部分事实承担证明责任，而被告承担其他事实的证明责任。

首先，对于实际损失的证明责任分配，《德国民法典》第252条允许根据通常交易中本可以实现的交易量确定所失利润（抽象方法），权利人只须证明在正常商业活动中可能实现某些特定利润，即推定为其本可以得到该利润，作为实际损失。然后由侵权人推翻该推论，证明权利人在实际情形中本无法获得这些利润。日本专利法、著作权法和商标法都规定，权利人仅须证明侵权商品的销量，即可推定为权利人商品减少的销量，乘以权利人商品的单位利润从而计算实际损失。然后由侵权人证明权利人无法获得侵权商品的全部销量，如存在价格差异、侵权人自身的努力对销量也有贡献以及有其他竞争商品，从而对实际损失的数额进行扣减。

其次，对于侵权获利的证明责任分配，美国商标法、版权法和反不正当竞争法重述的评论都认为，权利人仅须证明侵权人的销售收入，然后由侵权人承担分摊和扣减成本的证明责任。在德国，权利人仅须证明侵权人的获利内容，然后由侵权人证明应扣除的成本和费用，侵权人须证明特定费用与生产、销售侵权商品直接相关才可以被扣除。在日本，权利人仅须证明侵权人的毛利润，即可推定为侵权获利，然后由侵权人证明扣减制造、销售侵权商品必需的费用以及知识产权之外的因素贡献的利润，未证明扣减的责任由侵权人承担。

（二）阶梯式精确性理念的含义和适用程序

美国、德国和日本为了降低原告证明损害赔偿的难度，一方面降低原告的证明标准，另一方面在原告和被告之间分配证明责任。在上述制度安排的背后，蕴含了与高度精确性理念不同的另一种赔偿精确性理念，本文将其命名为“阶梯式精确性理念”，其含义和适用程序如下。

阶梯式精确性理念，是指以阶梯式方法逐步提升损害赔偿数额精确性的观念。根据这一理念，损害赔偿的精确性不是一个固定值，而是一个范围，在这个范围内，赔偿数额具有不同程度的精确性。因此，确定赔偿数额也是一个动态的过程，如同向上走阶梯那样，是一个逐渐提升精确性的过程。先根据较易取得的证据确定一个大致的赔偿数额，然后随着证据的增加，逐渐提升赔偿数额的精确性。

综合比较法上的规则，本文认为，根据阶梯式精确性理念确定损害赔偿数额的程序如下：首先，由原告举出证据，证明具有合理精确性的赔偿数额。法院应允许原告在现有证据的基础上，通过推断方法推算实际损失、侵权获利或许可费的大致数额，只要具有合理性，原告就完成了证明责任。然后，证明责任转移给了被告，由被告举出证据，反驳原告确定的赔偿数额，证明更加精确的赔偿数额。

与高度精确性理念相比，阶梯式精确性理念的两点变化体现了比较法上降低原告证明难度的两种方法：第一，降低了原告需要满足的证明责任的精确性标准，从高度精确性降为合理精确性，允许通过推断得出合理的赔偿数额。第二，将证明赔偿数额的责任在原告和被告之间适当分配，先由原告证明有合理精确性的赔偿数额，再由被告证明更精确的赔偿数额。

（三）推断方法的合理性判断

根据阶梯式精确性理念，原告须证明具有合理精确性的赔偿数额，如果原告通过推断得出实际损失、侵权获利或许可费的大致数额具有合理性，就可以被接受。因此，应用阶梯式精确性理念的关键，是判断原告采用的推断方法是否具有合理性。

在证据法上，推断是司法人员认定事实的一种思维方式。推定是以法律形式固定下来的推断，推断可以上升为推定。推定规则的创设应具有必要性、可能性和成熟性。本文认为，在确定知识产权损害赔偿的过程中，绝大部分的推断都没有法律规定，因此不属于推定。但在判断推断是否合理时，可以根据推定规则的三个创设要求进行判断，如果推断已经达到了可以由法律创设推定规则的要求，即具有必要性、可能性和成熟性，则这些推断具有合理性。具体分析如下。

第一，推断应具有必要性，指该事项无法通过证据或者没有证据来直接证明。因为“推定是根据事实A与事实B之间的关系而对事实B的间接认定，因此，只有在无法直接证明事实B的情况下才需要推定。如果事实B能够通过证据来直接证明，那就没有必要设立推定规则”。因此，在确定损害赔偿数额时，如果原告无法通过证据直接证明特定事实，此时就有采用推断方法的必要性，否则就应该通过证据来直接证明。例如，侵权商品的销售收入、成本和利润率等数据通常由侵权人掌握，权利人很难从公开渠道获得确切的数据，此时就可以采用推断方法推算。

第二，推断应具有可能性，指作为推理基础的事实与待证事实之间具有常态联系或伴生关系，而且这些联系或关系可以得到客观规律或经验法则的支持。“如果作为推理基础的事实与待证事实之间的伴生关系并不稳定或者只具有较低的盖然性，那就不具备设立推定规则的可能性。”如果推断满足了可能性的要求，则可以认为，推断得出的待证事实达到了高度可能性的证明标准。因此，在确定损害赔偿时，作为推断基础的事实与待证事实之间应具有稳定的联系，且可以得到客观规律或经验法则支持，以达到证明标准。

例如，用侵权人全部商品的销售数据除以侵权人的商品种类，推算其中侵权商品的销售数据；或者用侵权商品在部分时间、部分店铺或部分型号的销售数据，推算侵权商品在全部时间、全部店铺或全部型号的销售数据。这些推断都是假设每个部分的数据相等，整体数据平均分布在每个部分之上，因此部分数据与整体数据之间具有确定的倍数关系。这些推断符合经验法则，因为除非遇到特殊情况，否则一家企业的收入和利润通常都保持稳定，不同时间段、不同分店和不同型号的商品收入和利润通常都很接近。

又如，用同行业其他公司的利润率或者行业平均利润率，推算侵权商品的利润率。这一推断假设同行业中不同企业的成本和利润率等数据大致近似，因此可以用行业中其他企业的利润率或者该行业的平均利润率推算涉案企业的利润率。这也符合经验法则，因为同行业中的两家企业如果规模差异不太大，其成本支出和利润率通常也比较接近。同理，如果没有证据显示某家企业在行业中特别领先或者落后时，大部分企业都处于行业的中间位置，其成本支出和利润率都和其他企业差不多，属于行业平均水平。

第三，推断应具有成熟性，指社会生活和司法实践已经为该推定规则的设立提供了充分的经验积累。因此，在确定损害赔偿时，如果某种推断方法已经在司法实践中被多次采用过，则说明该推断方法具有成熟性。如上文提及的整体数据推算部分数据、部分数据推算整体数据、案外数据推算本案数据的推断方法，都曾在司法实践中被多次采用过，因此具有成熟性。

需要注意的是，设立推定规则要求推断具有成熟性，原因在于推定规则的设立不能草率，在经验积累不足的情况下，法律最好不作规定，而把问题留给司法人员酌情认定。但是，法官在确定损害赔偿时，即便有些推断方法没有太多先例，在司法实践中尚未出现，也不能轻易否认推断的合理性，毕竟经验的积累总是从零开始的。在这种情况下，法官应根据推断是否具有必要性和可能性，结合实际情况判断该推断是否具有合理性。

三、阶梯式精确性理念的优越性

在明确了阶梯式精确性理念的内容后，有必要将其与高度精确性理念进行比较，以判断这一理念是否更优。这部分将从法经济学的角度，首先提出损害赔偿制度的成本收益分析框架，然后具体比较两种理念的成本和收益，最终证明阶梯式精确性理念的优越性。

（一）从成本－收益分析的视角理解损害赔偿的精确性

确定知识产权损害赔偿的数额既涉及司法判决的精确性，也涉及证明事实须提供的证据数量，都可以用到成本－收益分析方法。

根据法经济学理论，司法判决的精确性程度越高，原告对获赔数额的预期也越明确，但会增加法律程序的制度成本，减少当事人的福利。因此，法律程序的中心问题是如何在精确性与判决成本之间进行权衡，提升精确性的收益应大于所付出的成本。在某些时候，为降低诉讼成本，需牺牲一些损害赔偿的精确性。

对于证明事实须提供的证据数量，证据搜寻的成本最小化模型也用到了类似的成本－收益分析方法。该模型认为，证明的目标在于使错误成本与避免错误的成本之和最小化。错误成本是指与案件事实的偏离程度，即精确性程度。错误成本越小，精确性程度越高，就越接近案件事实，收益也越高。因此，将错误成本理解为发现案件事实的收益，成本最小化模型就转换成了净收益最大化模型，即证明的目标是使发现案件事实的收益，减去发现案件事实的成本，所得的净收益最大化。

损害赔偿的精确性问题也可以采用上述成本－收益分析模型。首先，损害赔偿的精确性代表损害赔偿制度的收益，损害赔偿的精确性越高，制度收益越大。具体而言，在个案中，赔偿数额越接近实际损失、侵权获利和许可费，损害赔偿的精确性越高。同时，越多的案件接近实际损失、侵权获利和许可费的数额，损害赔偿制度的整体收益就越高。其次，确定损害赔偿数额所需花费的时间和金钱代表损害赔偿制度的成本，包括当事人举证、质证、法官认证并确定与赔偿有关事实的成本，以及运用计算公式或酌定等方法确定赔偿数额的成本。损害赔偿制度追求的目标是收益减去成本的净收益最大化，因此，不论采用何种损害赔偿的精确性理念，都要同时考虑收益和成本两个方面，既要提高赔偿数额的精确性，增加赔偿制度的收益，又要减少花费的时间和金钱，降低赔偿制度的成本，过分强调收益和成本都不可取。

值得注意的是，在高度精确性理念下，少数案件也可以精确计算实际损失或侵权获利。例如，原告可以通过行政机关已经查明的事实，证明侵权商品的销量和单位利润，从而精确计算侵权获利的确切数额。按照阶梯式精确性理念，在这类案件中原告同样可以精确计算侵权获利，与高度精确性理念相比，赔偿制度的收益和成本不会发生变化。因此，无须将这类案件纳入比较。有必要比较的是在高度精确性理念下只能适用法定赔偿，转向阶梯式精确性理念后可以适用实际损失或侵权获利的案件，此时收益和成本会发生变化。下文将分别从收益和成本两个方面，比较阶梯式精确性理念和高度精确性理念。

（二）阶梯式精确性理念下赔偿精确性的收益较高

在比较收益时分为两步：首先考虑个案的赔偿精确性，比较两种理念的个案收益；然后考虑赔偿精确性较高的案件数量，比较两种理念的整体收益。

1. 阶梯式精确性理念下个案的赔偿精确性将显著提高

与高度精确性理念下大部分案件都采用法定赔偿相比，阶梯式精确性理念可以显著提升个案的精确性。首先，在阶梯式精确性理念下，个案的赔偿精确性明显高于法定赔偿。虽然实际损失和侵权获利的关键证据由侵权人掌握，但阶梯式精确性理念降低了原告要证明的精确性程度，原告只须证明有合理精确性的赔偿数额即可。权利人可以从公开渠道收集相关的证据，并在此基础上通过合理的推断方法（如第二部分提到的全部数据推断部分数据、部分数据推断整体数据、案外数据推断本案数据等），得出实际损失或侵权获利的大致数额。这些数额是通过实际损失和侵权获利的公式计算出来的，因果关系清晰，且其中的数据都有证据支撑，虽然某些数据有一定的估算成分，但也具有合理性。而法定赔偿的数额并非由公式计算得出，考量因素与赔偿数额之间没有清晰的因果关系，精确性明显更低。

其次，阶梯式精确性理念下个案的精确性也可以达到高度精确性，与高度精确性理念下少数精确计算实际损失和侵权获利的案件效果一致。在原告证明了合理精确性的赔偿数额后，阶梯式精确性理念允许侵权人就其掌握的证据进行举证，修正权利人估算的数据，从而达到精确计算实际损失和侵权获利的效果。应注意的是，此时原告已完成证明责任，无须适用证明妨碍规则 。只有当原告无法证明合理精确性的赔偿数额时，才有必要适用证明妨碍规则，要求被告提供仅由其掌握的证据，协助原告完成其证明责任。

因此，相比高度精确性理念下普遍采用的法定赔偿，在阶梯式精确性理念下，原告更容易确定实际损失和侵权获利的大致数额，可以显著提升个案的赔偿精确性。同时，被告也可以举证推翻某些推断的数据，使赔偿数额达到高度精确性的程度，同样可以实现高度精确性理念下精确计算赔偿数额的效果。

2. 阶梯式精确性理念下适用实际损失和侵权获利的案件数量将大幅增加

由于阶梯式精确性理念合理分配了原告和被告的证明责任，不仅个案的赔偿精确性有显著提升，还可以激励当事人积极举证，在更多案件中确定实际损失和侵权获利的数额，赔偿精确性较高的案件数量也会大幅增加。具体可以从以下三个方面分析。

第一，在阶梯式精确性理念下，原告更容易完成证明责任，使其举证的动力提高，成功证明实际损失和侵权获利的案件数量也会大幅增加。阶梯式精确性理念立足于权利人可获得的证据，允许其在既有证据的基础上进行推断计算，适用难度远低于高度精确性理念，绝大部分案件都可以计算出实际损失或侵权获利的大致数额。因此，当原告很容易完成自己的证明责任时，会更有动力搜集、提出证据，证明实际损失或侵权获利的大致数额，该证据也更容易被法院认可。此时，精确性较高的案件数量将大幅增加，法定赔偿的案件数量将大幅降低。

第二，在阶梯式精确性理念下，被告举证的动力也会随之提高。在高度精确性理念下，原告通常都无法证明实际损失、侵权获利和许可费的数额，只能适用法定赔偿，被告即便掌握相关的证据，其举证的积极性也不高。但在阶梯式精确性理念下，原告的证明难度降低，会在更多案件中证明实际损失或侵权获利的大致数额。此时证明责任将转移给被告，如果被告依然不举证，只能接受原告推算的赔偿数额。因此，为了减少自己要支付的赔偿额，被告会积极提供自己掌握的证据，以证明实际损失或侵权获利低于原告推算的数额。

第三，在阶梯式精确性理念下，惩罚性赔偿的案件数量也会增加。在司法实践中，有些案件虽然满足惩罚性赔偿的大部分适用条件，如被告具有侵权的故意且情节严重，但因为基数由法定赔偿确定，而法律又明确规定法定赔偿不能作为惩罚性赔偿的基数，因此不能适用惩罚性赔偿。但司法实践中存在以法定赔偿实现惩罚性赔偿功能的现象，如在法定赔偿中考虑惩罚性或者以法定赔偿为基数适用惩罚性赔偿。这些做法不仅有违反法律规定之嫌，变相修改了惩罚性赔偿的适用条件，对提升赔偿精确性的作用也十分有限，因为法定赔偿本身不够精确，乘以相应倍数后得出的赔偿数额依然是不精确的。相反，在阶梯式精确性理念下，以实际损失和侵权获利为基数的案件大幅增加，可以适用惩罚性赔偿的案件数量也会随之增长，不仅可以提升个案的赔偿精确性，还可以增加赔偿精确性较高的案件数量。

综合个案收益和案件数量两个方面可知，与高度精确性理念相比，阶梯式精确性理念的整体收益将大幅增加。阶梯式精确性理念看似降低了原告须证明的赔偿精确性标准，但这样做不仅可以增加实际损失和侵权获利的适用比例，比法定赔偿更能提升个案的精确性，还可以显著增加精确赔偿案件的数量。个案精确性与案件数量两者相乘的结果，是在整体上全面提升损害赔偿的精确性，制度收益大幅增加。

（三）阶梯式精确性理念下确定赔偿数额的成本较低

上文已经证明，由高度精确性理念转向阶梯式精确性理念，可以大幅增加损害赔偿制度的收益。因此，只要这一理念简便易行，不会增加太多成本，就可以证明阶梯式精确性理念的净收益更大，具有优越性。由于阶梯式精确性理念下可以推断实际损失或侵权获利的案件，在高度精确性理念下只能适用法定赔偿。因此，要比较阶梯式精确性理念与高度精确性理念的成本，主要是比较推断实际损失或侵权获利的成本与法定赔偿的成本差异，下文将从证明成本、计算成本和确定性成本三个方面比较。

第一，阶梯式精确性理念下证明成本不高。证明成本即认定事实的成本，包括当事人举证、质证、法官认证并认定事实的成本。原告推断实际损失或侵权获利的证明成本不会比法定赔偿增加多少。推断实际损失或侵权获利，首先须由原告按照公式中的每一项进行举证。例如，在电商平台上店铺侵权的案件中，为了证明店铺的侵权获利，权利人须证明侵权商品的销量、价格和利润率。假设侵权商品的价格、月销量和评论起止时间可以在电商平台上获得，同时可以证明行业利润率，由此可以推断侵权商品的销量（=侵权商品的价格×月销量×评论起止时间长度）和利润率（=行业利润率），计算出侵权获利的大致数额。在上述这些证据中，除了行业利润率之外，其他数据通常都会显示在侵权页面上，在对侵权行为进行取证时可以一起包含在公证书中提交，并不需要额外举证，举证、质证、认证并确认事实的成本较低。上述证明成本不会比法定赔偿的成本高多少，因为在适用法定赔偿时，权利人同样须对侵权行为的性质、期间、后果等情节进行说明或者举证证明。例如，在上述案件中，权利人要说明侵权行为的情节，最好的方法就是举证证明侵权商品的价格、月销量和评论起止时间等事实，以说明侵权持续时间较长、侵权销量较多、侵权收入较高、侵权后果严重。与推断实际损失或侵权获利的举证要求相比，节省的证明成本有限。同时，法定赔偿的考量因素相对模糊，会增加举证的难度和事实认定的成本。因此，推断实际损失或侵权获利的事实认定成本不会比法定赔偿高多少。

第二，阶梯式精确性理念下计算成本更低。计算成本也即适用法律的成本，包括在事实基础上运用计算公式、推断和酌定等方法确定赔偿数额的成本。在计算成本上，实际损失和侵权获利的公式较为明确时，通过基础事实推断待证事实的过程也比较简单。例如，在上述电商平台案件中，认定事实后，法官要根据侵权获利的公式，推断部分数据后算出侵权获利的数额。根据评论起止时间（如2023年1月1日到2023年10月31日）推断销售时长（10个月），根据月销量乘以销售时长推断侵权商品的销量（销量=月销量×10），根据行业利润率推断侵权商品的利润率，代入公式计算出侵权获利的大致数额。整体上看，通过推断确定实际损失或侵权获利的计算成本较低。而法定赔偿需要根据多个考量因素酌定赔偿数额，即使原告提交了侵权商品的价格、月销量和评论起止时间等证据，但由于法定赔偿考量因素与最终判赔结果之间的因果关系不明确，酌定过程没有任何可操作性的方法，法官只能根据个人的理解在较大范围内进行自由裁量，是一件费时费力的事，计算成本并不低。

第三，阶梯式精确性理念下判赔数额的确定性更强，由此带来的成本更低。判赔数额的确定性程度主要是指不同法官在面对同一案件时得出赔偿数额的一致程度，既会影响上诉和改判案件的数量，进而影响司法的纠错成本；也会影响公众对判赔结果的可预见性，从而影响举证成本和司法权威。决定判赔数额确定性的因素主要是自由裁量空间，自由裁量空间越小，确定性越强；自由裁量空间越大，确定性越弱。在阶梯式精确性理念下，推断实际损失或侵权获利需要按照公式计算，推断的基础事实需要证据证明，推断方法需要遵循经验法则，因此自由裁量空间更小，确定性更强，由此带来的纠错成本、举证成本和司法权威受损的成本更低。而法定赔偿没有公式，各考量因素与赔偿数额之间的关系模糊，自由裁量空间很大，充满了不确定性。在这种情况下，不同法官对同一案件的判赔数额很可能不同，上诉和改判概率较大，司法纠错成本较高。法定赔偿数额也很难使当事人形成稳定预期，尤其在各地法院针对类似案件判赔金额差异较大时尤其明显，严重影响公众的可预见性，不仅会因举证缺乏指引而增加成本，也会损害司法判决的权威性和公正性。

综上所述，与目前法院采用的高度精确性理念相比，采用阶梯式精确性理念可以显著提升知识产权损害赔偿的精确性，从而大幅增加制度收益。同时，在阶梯式精确性理念下，确定赔偿数额的证明成本不高，计算成本更低，且判赔数额的确定性更强，整体制度成本较低。因此，采用阶梯式精确性理念的净收益更大，具有优越性，建议我国法院采用。

四、阶梯式精确性理念的应用

上文已经证明了阶梯式精确性理念的优越性，但要在司法实践中应用这一理念，关键是要在不同的案件类型中，根据可获得的不同证据，明确阶梯式的损害赔偿计算方法，从而便于操作。这部分将以电商平台案件为例进行说明。

在电商平台案件中，通常都是平台上的店铺销售商品侵害了他人的知识产权，可以适用司法解释规定的计算公式：实际损失=侵权商品的销售量×权利人商品的单位利润。侵权获利=侵权商品的销售量×侵权商品的单位利润=侵权商品的销售收入×侵权商品的利润率。上述计算公式的难点在于无法获得侵权商品的销售量、销售收入和利润率的数据。下文主要以侵权获利的计算为例，分别就侵权商品的销售收入和利润率提出阶梯式的计算方法。

（一）电商平台中侵权商品销售收入的阶梯式计算方法

就电商平台中侵权商品的销售收入而言，原告通常可以获得页面显示的商品价格，但难以获得商品的销售量和确切的销售收入。通过对电商平台商业模式的调研可知，不同电商平台的商业模式存在差异，主要分为三类：第一类电商平台既显示销售量又显示评价数，如拼多多；第二类电商平台不显示销售量只显示评价数，如京东；第三类电商平台显示月销售量同时又显示评价数，如淘宝。

本文认为，在确定电商平台中侵权商品的销售收入时，应根据可取得的不同数据，选择下列四种方法之一计算销售收入：（1）电商平台提供的商品销售收入；（2）商品页面显示的销售量×价格；（3）商品页面显示的月销售量×销售持续时间×价格；（4）商品页面显示的评价数×价格。这四种方法的精确性依次降低，但都满足合理精确性标准，且举证成本较小，属于阶梯式的销售收入计算方法。具体分析如下。

1. 用电商平台提供的商品销售数据计算销售收入

最精确的方法是根据电商平台提供的商品销售数据计算销售收入。因为电商平台上的特定商品在不同时期往往有不同的价格，原告公证的商品页面上的价格只是特定时期的商品价格，不代表商品所有的销量都是以这个价格售出的；页面显示的销量往往也没有排除退货和未发货订单的数据。而电商平台提供的商品销售数据，则反映了该商品每一笔交易的实际价格和确切销量，可以最精确地反映销售收入。此时应由被告提供相反证据，证明实际销售收入与平台提供的数据不同。在这种情况下，侵权获利的计算公式为：侵权获利=电商平台提供的侵权商品销售收入×侵权商品的利润率。

在一些案件中，淘宝、京东和拼多多等电商平台提供了侵权商品的销售数据，法院以此作为侵权商品的销售收入。例如，在鹿王公司诉硕大公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，被告使用店铺名称“鹿王山旗舰店”的行为侵犯了原告的商标权。根据鹿王公司的申请，法院依法向天猫公司调取了涉案鹿王山旗舰店自2018年7月23日至2019年4月24日的天猫店铺交易记录的光盘和复函，交易记录显示，该旗舰店交易成功的金额共计12,499,825.43元。又如，在九牧公司诉上海寻梦信息技术有限公司等侵害商标权纠纷案中，根据寻梦公司出具的涉案店铺基本信息、操作日志、情况说明等，被告之一在寻梦公司经营的拼多多平台注册涉案店铺。公证购买的涉案商品ID为583684863，该商品于2020年5月16日被下架，截至下架日该商品ID下的商品销售数量共计22,467件，销售金额为414,413.34元。

2. 用商品页面显示的销售量和价格的乘积计算销售收入

第二精确的方法是用商品页面显示的销售量乘以价格来计算销售收入。例如，在拼多多上，商品页面会显示销售量和价格，就可以用销售量和价格的乘积来计算销售收入。尽管不同时期商品的价格可能会发生变化，某些销售量未必都是以同一价格售出的，但在没有交易记录证明实际销售收入的情况下，可以推断商品的所有销售量都是以同一价格售出。此时应由被告提供相反证据，证明实际销售收入与此不同。在这种情况下，侵权获利的计算公式为：侵权获利=侵权商品页面显示的销售量×侵权商品页面显示的价格×侵权商品的利润率。

3. 用商品页面显示的月销售量、销售持续时间和价格的乘积计算销售收入

第三精确的方法是用商品页面显示的月销售量乘以销售持续时间再乘以价格来计算销售收入。例如，在淘宝上，商品页面会显示月销售量和价格，同时在评价中可以按照评价时间进行排序，由此看出商品销售的持续时间。此时，可以用月销售量乘以商品销售的持续时间算出总销售量，再乘以页面显示的价格计算销售收入。虽然每月的销售量可能不同，但在没有交易记录证明实际销售收入的情况下，可以推断商品每月的销售量相同。此时同样应由被告提供相反证据，证明实际销售收入与此不同。在这种情况下，侵权获利的计算公式为：侵权获利=侵权商品页面显示的月销售量×侵权商品的销售持续时间×侵权商品页面显示的价格×侵权商品的利润率。

4. 根据商品页面显示的评价数和价格的乘积计算销售收入

第四精确的方法是用商品页面显示的评价数乘以价格来计算销售收入。例如，在京东上，商品页面会显示评价数和价格，由于只有购买了商品的用户才可以发表评论且同一用户多次评论只计为一次，因此一条评论就代表了一件销量。又由于并非所有的用户都会评论，因此评价数代表的是最低销售量。此时，可以用评价数乘以页面显示的价格计算销售收入。虽然评价数只能代表最低销售量，与实际销售量未必相等，但在没有交易记录证明实际销售收入的情况下，可以推定评价数等于销售量。此时同样应由被告提供相反证据，证明实际销售收入与此不同。在这种情况下，侵权获利的计算公式为：侵权获利=侵权商品页面显示的评价数×侵权商品页面显示的价格×侵权商品的利润率。

需注意的是，第三种方法与第四种方法的精确性高低并不绝对，且两种方法可能并存，即商品页面上既有月销量又有评价数，如淘宝。此时应将月销量与销售持续时间的乘积，与评价数进行比较，如果评价数更高，应选择评价数作为销量，因为评价数代表了最低销量；如果月销量与销售持续时间的乘积更高，则应选择这一乘积作为销量。

综上所述，在计算电商平台上侵权商品的销售收入时，最精确的方法是根据电商平台提供的商品销售数据计算；其次是根据商品页面显示的销售量和价格的乘积计算；再次是根据商品页面显示的月销售量、销售持续时间和价格的乘积计算；最后是根据商品页面显示的评价数和价格的乘积计算。由此构成了一个阶梯式的销售收入计算方法，供原告根据可取得的证据进行选择，被告也可以举出相反证据证明其实际的销售收入，进一步提升精确性。

（二）电商平台中侵权商品利润率的阶梯式计算方法

通过上述四种方法之一确定了侵权商品的销售收入后，部分法院仍采用法定赔偿，原因在于侵权商品的利润率难以查明。例如，在上述鹿王公司诉硕大公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院向天猫公司调取了被告鹿王山旗舰店的天猫店铺交易记录，查明该旗舰店交易成功的金额共计12,499,825.43元。在此情况下法院依然适用法定赔偿，理由是原告未提交证明被诉侵权产品的成本、利润率，或者自身产品利润率、行业利润率的有效证据，无法证实其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获利益的具体数额，且无相应合理许可使用费可供参照。

本文认为，对于侵权商品的利润率，应选择以下四种方法之一进行确定：（1）侵权商品的利润率；（2）权利人商品的利润率；（3）同行业其他公司的利润率；（4）行业平均利润率。这四种方法的精确性依次降低，但同样都满足合理精确性标准，且后三种方法的举证成本较小，属于阶梯式的利润率计算方法。具体分析如下。

1. 查明侵权商品的利润率

最精确的方法肯定是查明侵权商品的利润率，完全符合司法解释规定的侵权获利计算公式：侵权获利=侵权商品的销售收入×侵权商品的利润率。但是，侵权商品的利润率通常只有作为被告的侵权人知道，作为原告的权利人通常很难获得相应证据。

2. 根据权利人商品的利润率计算侵权商品的利润率

第二精确的方法是用权利人商品的利润率推断侵权商品的利润率。首先，权利人很容易获得自身商品的利润率，举证难度较低。其次，如果权利人商品与侵权商品属于同类商品的话，成本应该也比较接近。而且侵权商品不用付出知识产权方面的成本，节省了诸如研发技术、设计图案和推广品牌等成本，因此利润率可能更高。如果被告不认可，应由被告提供相反证据证明实际的侵权商品利润率。此时，侵权获利=侵权商品的销售收入×权利人商品的利润率。

例如，在杭州老板电器股份有限公司诉深圳高端厨卫老板电器有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，关于被诉侵权产品的利润率，杭州老板公司提交的其审计报告中显示的其生产同类产品的毛利率为55%左右，企业净利润率为20%左右。一审法院认为：“考虑到通常情况下，生产侵权产品的综合成本相对较低，且深圳老板公司、中山思念公司、广东思念公司、吕某某还通过线上方式销售，成本则更低，杭州老板公司主张按照其企业净利润率20%计算，有事实和法律依据。”二审法院予以认可。

3. 根据同行业其他公司的利润率计算侵权商品的利润率

第三精确的方法是根据同行业其他公司的利润率推断侵权商品的利润率。如果权利人无法获得侵权商品的利润率，又不愿意提供自己商品的利润率，担心商业秘密泄露，还有一种方法是提供同行业其他公司的利润率。由于所处行业相同，如果所选的其他公司与侵权人的公司规模相近，其他公司的利润率也可以推断为侵权商品的利润率。当然，为了避免单一公司的利润率会出现明显过高或明显过低的情况，一般要求原告提供同行业中多家公司的利润率进行佐证。如果多家公司的利润率都在差不多的数值附近，将这几家公司利润率的平均值推定为侵权商品的利润率，产生的误差也相对较小。如果被告不认可，应由被告提供相反证据证明实际的侵权商品利润率。此时，侵权获利=侵权商品的销售收入×同行业其他公司的利润率。

例如，在新平衡公司等诉王某某等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，关于被控侵权产品的单位利润，原告主张参考其所提交的安踏公司及特步公司同时期的营业利润率。一审法院认为：“由于安踏公司与特步公司均位于福建省，其劳动力成本具有一定的参考性，且鉴于被诉侵权人系以侵权为业，并且还可以私人账户结算，企业税收、广告支出、管理费用等各方面的经营成本理论上应当远低于上市公司，故该两上市公司的利润数据可以作为本案计算被控侵权产品利润率的参考。即使按照该两公司自2016年至2018年平均净利润率14.11%计算，可得侵权获利约为17,637,500元。”二审法院予以认可。

4. 根据行业平均利润率计算侵权商品的利润率

第四精确的方法是根据行业平均利润率推断侵权商品的利润率。有时候，权利人无法举证同行业其他公司的利润率，只能获得行业平均利润率的证据，此时行业平均利润率也可以推断为侵权商品的利润率。因为行业利润率大致反映了这一行业所有公司的平均水平，在没有侵权商品明显高于或低于行业平均水平的证据时，根据行业平均利润率进行推断，也可以获得大致相符的结论。如果被告不认可，应由被告提供相反证据证明实际的侵权商品利润率。此时，侵权获利=侵权商品的销售收入×行业平均利润率。

例如，在精工控股株式会社诉湖南天睿精工公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，一审法院认为，对于侵权商品的单位利润，原告难以举证证明，三被告拒绝提交相关证据，而原告提供的国家统计局网站公布的行业利润率数据，代表一个行业年度整体销售状况，具有参考价值。一审法院最终根据行业平均利润率，作为侵权商品的利润率计算侵权获利，二审法院予以认可。

综上所述，在计算电商平台上侵权商品的利润率时，最精确的方法是查明侵权商品的利润率，其次是根据权利人商品的利润率计算，再次是根据同行业其他公司的利润率计算，最后是根据行业平均利润率计算。由此构成了一个阶梯式的利润率计算方法，供原告根据可取得的证据进行选择，被告也可以举出相反证据证明实际的侵权商品利润率，进一步提升精确性。

从电商平台案件的阶梯式计算方法可以看出，阶梯式精确性理念在司法实践中可以发挥很大的作用。许多其他案件的审判，都可以按照类似的方式，根据可获得的不同证据采用阶梯式的计算方法，从而指引当事人更好地举证，提升损害赔偿的精确性。

结 语

我国知识产权损害赔偿最主要的问题在于，法院在大部分案件中都以法定赔偿来确定赔偿数额。这一问题由来已久，根源在于我国法院所秉持的高度精确性理念存在缺陷。我国法院在确定实际损失、侵权获利和许可费时要求高度精确性，很少认可推断方法，导致权利人很难证明实际损失、侵权获利和许可费的数额。法院只能大量适用法定赔偿，精确性普遍较低，背离了追求高度精确性的初衷。

本文认为，要解决上述难题，必须从理念上进行革新，改变高度精确性理念下对赔偿精确性全有或全无的认知，即便达不到高度精确性，也不应径直适用法定赔偿。我国法院应采用阶梯式精确性理念，不再对原告能证明的赔偿精确性抱有不切实际的期待，认识到原告无法精确证明某些只有被告才知晓的事实，而应该让双方当事人各尽所能，以阶梯式方法逐步提升赔偿精确性。在具体步骤上，首先应降低原告证明实际损失和侵权获利的难度，允许原告运用推断方法，根据现有证据推算实际损失或侵权获利的大致数额，只要具有合理性即可完成证明责任。此后证明责任转移给被告，由被告根据其掌握的证据，证明更高程度的精确性。

在双方当事人的能力范围内合理分配证明责任，才能激励当事人积极举证，增加实际损失和侵权获利的适用比例，避免动辄适用法定赔偿，只要比法定赔偿更精确，就是一种进步。从前文可以看出，我国法院在部分案件中已经通过推断方法，推算出了实际损失或侵权获利的数额。但此类案件从整体数量上看依然只是少数，并未成为我国司法实践的主流。希望在阶梯式精确性理念的指引下，越来越多的法院能够运用此类推断方法，确定实际损失和侵权获利的数额，提升知识产权损害赔偿的精确性。