平行行为的反垄断规制

摘要：长期以来，传统寡头市场中大企业协调一致的平行行为的反垄断规制一直困难重重，也由此产生了一系列相互交错的制度工具。这些制度工具包含多种相互关联的基本概念，也反映了反垄断规制对于平行行为的复杂的理论立场。随着算法时代的来临，反垄断法将面对数量更多、更为稳固的平行行为。必须进一步将缺乏合意证据的“协议”、滥用共同支配地位行为、算法合谋等视为一个同源的整体——平行行为，并明确反垄断法相应的制度工具及其发展变化，才能更好地实现对平行行为的规制。

关键词：平行行为；协同行为；共同支配地位；反垄断；算法合谋

一、问题的提出

近年来，我国出现了一些比较复杂的涉及平行行为的事件。这些案件和事例主要分布在以下几个领域：

因为产业管制限制市场准入而形成的寡头产业。例如，原料药产业由于受到政府管制的限制，企业生产需要获得国家相关部门颁发的原料药批文、生产证书、生产许可证等资质，而国外生产企业向国内出口原料药也必须具备原料药进口批文等资质，导致部分原料药生产和销售市场呈现寡头状态，市场中的大型药企实施不公平高价等垄断行为。

由于技术限制等原因形成的寡头市场。例如，尽管中国是全球最主要的存储芯片消费国，但由于技术的限制，我国在芯片技术领域一直难以取得突破性进展，在高端芯片市场中长期依赖几大世界巨头。这些大型芯片公司在我国不断提高芯片价格，从而引起反垄断调查。

在数字经济领域，由于算法技术的不断发展，企业之间通过算法达成一致价格已经不难实现，企业监测竞争对手的价格信息从而调整自己产品的价格也不再是难题，算法导致的平行价格正在变为现实。例如，网约车平台向网约车提供统一的定价算法帮助网约车司机定价，滴滴的价格调整引起反垄断方面的关注。2021年《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第5条更是直接提出了“平行行为”这一范畴：“其他协同行为是指经营者虽未明确订立协议或者决定，但通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为，有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为除外。”

企业之间的平行一致行为，从传统产业发展到数字产业，有其共同的特征，也有不同的特点，需要多元的制度工具对其进行规制。本文将探讨平行行为的本质，梳理平行行为的反垄断规制框架和制度流变，从而为进一步探讨新时代各个领域平行行为的应对和规制打下基础。

二、与平行行为有关的基本范畴

平行行为并不是一个法律上明确的概念和范畴。传统领域的反垄断制度中有一系列与之有关的相互交错的概念，包括 “协同行为”“共同支配地位”“共享垄断”“默示协议”“默示合谋”等，横跨垄断协议规制、滥用市场支配地位规制和经营者集中控制三大领域，对应着反垄断法中不同的制度工具和要件要求。2017年，OECD又推出“算法合谋”的概念，并迅速地成为算法竞争研究领域的热点话题。这些不同的范畴存在着微妙的差别和联系，并涉及更为基础的“协议”“共谋”“合谋”等概念，从而导致了反垄断具体制度的交错和勾连。只有首先厘清这些具体概念的含义、使用背景以及对应的制度工具，才能进一步理解平行行为的本质。

（一）平行行为

平行行为（Parallelism）主要来源于美国反垄断法上的概念，在欧盟竞争法上有时候也使用类似的概念（parallelism，或者align），描述企业之间一致行为的客观现象。复杂、难以分析的平行行为或者一致行为传统上主要发生在寡头性质的市场中。平行行为是一个中性而客观的概念，只是描述寡头市场上企业之间一致的客观现实。寡头市场上的平行行为可能导致市场中的竞争消失，也可能不会：如果相关市场的主要竞争维度呈现多元化，因为仅仅在一个竞争维度上的一致（例如标价），不会影响其他维度的市场竞争（例如打折、包邮、售后等其他条件）；但是如果相关市场中主要的竞争维度相对单一，例如主要集中在价格维度上，则平行的定价行为就容易导致竞争消失。即使是导致竞争消失的平行行为，可能违反反垄断法，也可能不违反反垄断法：欧美法律均认可单纯的平行行为不构成反垄断法的违反，除非能够推断出平行行为之外还存在企业的合谋或者有共同滥用的情形。

（二）有意识的平行行为

与单纯、客观的平行行为概念相比，“有意识的平行”这一概念加入了企业的主观要素，即企业对于平行的后果是有意识的。

在寡头垄断市场中，企业“可能实际上分享垄断力量，通过认识到它们共同的经济利益以及它们在价格和产出决策方面的相互依赖性，将价格设定在利润最大化、超竞争的水平。”通过有意识地匹配其他经营者（一个或多个）的价格，每个企业都可以“独立决策”以最大限度地提高利润，并希望生产商之间不互相降价，市场能够保持高价格。 

1940年代，美国联邦贸易委员会认为有意识的平行行为违反了《联邦贸易委员会条例》第5条，对部分基点定价案件进行了处罚。 欧盟早期也曾经用有意识的平行行为（conscious parallelism）来定义协同行为（concerted practices），即产生反竞争的结果的故意的平行行为。但从反垄断法后来发展的趋势来看，纯粹的有意识的平行行为逐渐不被认为是违法。

（三）默示协议

“默示协议”，是“协议”（agreement）概念下的一种类别。

“垄断协议”是各个国家反垄断法都有的概念。美国《谢尔曼法》第1条使用多个术语来指代协议，包括“合同”（contract）、“信托形式的联合”（combination in the form of trust）和“共谋”（conspiracy）。根据美国最高法院的阐释，协议不一定要明确或正式，但应当包含“统一的目标，或共同的设计和理解，或思想的交流”，以及“对共同计划的自觉承诺”。欧盟竞争法也没有明确界定什么是TFEU第101条中的协议，但法院曾指出，协议反映了“经营者之间在执行政策、追求目标或在市场上采取特定行为方面的一致意愿（a concurrence of wills），无论当事人根据协议是如何具体表达的”。也就是说，协议的概念同时涉及共同意愿的存在和某种形式的表达，无论其是含蓄的还是明确的。

可见，协议的核心内容在于“合意”。明确的协议、正式的协议在不同国家的反垄断法制度下的含义基本是一致的，但不明确、非正式的协议却在不同背景下衍生出了不同的概念和范畴。“默示协议”是美国反垄断法下描述不明确、非正式的协议状况的一种术语，其具体范畴尽管也存在一定的争议，但主要是指如下情形：没有主体之间任何明确的沟通，但共谋者的行为表明主体之间存在一个协议（agreement）。有学者从默示协议的判例中对其进行了总结和定义：由事先的、私下的关于反竞争意图的“对话”协调形成的相互依赖行为。默示协议要求主体之间存在私下交流（private communication）。早期的经典案例是Interstate Circuit案和Foley案。

Interstate Circuit案是第一个典型的轴辐协议案件，也是默示协议的重要案例：一家占主导地位的电影公司向所有八家主要的全国电影发行商发函，要求他们对以后在二级影院放映电影的期限加以限制。最高法院认为，电影发行商彼此没有直接沟通，但都按照信函要求行事，已经彼此达成了默示协议。因为信函中清楚地写明，所有八家发行商都收到了信函；且经济环境清楚地表明，所有发行商都需要统一行动，否则他们都将失去业务，而且八家发行商都确实施加了限制。最高法院认为这是一项默示协议。而在Foley案中，马里兰州蒙哥马利县房地产经纪人的佣金率本来是销售价格的6%。福利房地产公司总裁福利（被告）在当地与其他主要房地产商（被告）共进晚餐。在晚宴上，福利表示要把销售佣金率提高到7%。一些证据表明，每位房地产经纪人都表示愿意接受7%的利率。也有证据表明，他们讨论了一名房地产经纪人曾经试图将佣金提高到7%的尝试——由于竞争对手将佣金保持在6%，提价失败了。在晚宴后的几个月里，被告们都将佣金提高到了7%。还有证据表明，福利在晚宴后的几个月里联系了其他被告，并表示如果他们不遵守“协议”，提高佣金的尝试将不会成功。在案件中，竞争对手私下会面，讨论了提价的必要性，并各自陈述或表明了提价的意图。尽管竞争对手之间从未交换过提高价格的承诺，但法院认定其违反垄断法：在默示协议中，竞争对手通过沟通来澄清他们对彼此意图的期望，然后与沟通保持一致。

从美国的司法实践来看，默示协议往往需要存在“信息交流”的证据，无论是轴辐行为中的“轴心”，还是竞争者之间的会议论坛，抑或行业协会提供的交流平台，竞争者之间都存在明确的交流行为。尽管无法知晓交流的内容，但结合一致的平行行为和其他相关证据，往往可以推断出企业之间的交流包含了合意。

因此，默示协议与有意识的平行行为的不同在于，默示协议是“竞争对手之间的一致行为。在此之前有过一些交流来暗示后来的一致行为可能是可取的，或者有过一些其他行为在当时的场景中显示每个竞争对手都没有做出独立的决定。” 相关案例所体现的典型状态为：竞争对手之间有相互交流和接触，但没有直接证据表明其对共同的价格行为等横向协议行为达成一致意思，因此需从其他间接证据进行推论。

（四）协同行为

协同行为是欧盟竞争法下的概念。TFEU第101条规定：“影响成员国之间贸易，并且具有排除、限制、扭曲共同市场竞争的……协议，……决定和协同行为与共同市场不相符……”欧盟竞争法既没有明确界定“协议”（agreements），也没有界定协同行为，但协同行为描述的是在没有正式协议的情况下所产生的适用协同一致行为，这包括旨在故意影响其他公司行为的各种直接联系或间接联系。协同行为也被认为是“企业之间的一种协调形式，这种形式在尚未到协议（agreement）签订的阶段，但是（行为主体）有意识地在实践中以合作取代了竞争的风险”。

协同行为也是以平行行为作为基础的，但与单纯的平行行为不同。平行行为严格地排除了经营者之间的任何直接联系或间接联系，其“本身并不等同于一种协调一致的做法，但它可能是这种做法的有力证据”。

协同行为一度与“有意识的平行行为”概念有重叠：CJ（欧盟法院）一度围绕着两个要素建立了协同行为的概念：平行行为的客观要素和有意识或有意行为的主观要素。特别是在染料案和随后的案例中，“有意地”用合作代替竞争似乎成为这一定义的核心元素。这要求，接受调查的公司必须至少意识（conscious）到自己的行为，因为无意识的并行性不属于第101条的范畴。在这样的理解下，协同行为的证明至少要满足两个要件：平行行为是故意的，并且具有反竞争效果。

逐渐地， CJ在协同行为的证明方面开始要求行为双方存在意思的交流，为了证明这一要素，CJ引入了美国Parallelism Plus（促进要素）理论，利用间接证据来证明协同行为的存在。价格变化、其他未来行为的预防性公告、信息交换等都可以证明公司之间存在联系，这些接触将表明双方存在意思的交流，甚至表明行为人具有违反竞争法的意图。

（五）共享垄断、共同谋求垄断和共同支配地位

共享垄断（Shared Monopoly）、共同谋求垄断（Joint Attempted Monopolization）来源于美国《谢尔曼法》第2条的规定。尽管从字面上看，该条针对多个企业滥用市场支配地位的行为，但美国的判例法一直不认可这一观点，而坚持认为第2条适用于单一主体的情形，并于2010年再次明确拒绝了共享垄断这类的概念。

而共同支配地位（collective dominance）则是欧盟竞争法上的概念。早期的共同支配地位理论关注实施平行行为的寡头企业之间是否存在紧密的联系，从而使得他们能够独立于竞争对手和消费者、用户。这样，即使找不到寡头企业之间交流、联系等表明彼此间存在合意的证据，也可以通过禁止“滥用共同支配地位”来规制寡头市场上的不竞争行为。该理论后期的发展逐渐转向经营者集中领域，主要关注三个要件：市场是否足够透明，是否存在足够的报复机制阻止寡头成员偏离平行，他们的竞争者和消费者、用户是否有力量与之抗衡。 

（六）默示合谋与算法合谋

2017年OECD发布的 “Algorithms and Collusion” 报告（以下简称“OECD报告”）提出了“算法合谋”（Algorithm Collusion）。该报告指出，合谋分为明示合谋与默示合谋（Tacit Collusion）。明示合谋指那些通过明示的协议（agreement）所维持的合谋，这些协议可以是书面的，也可以是口头的。明示合谋最直接的方式是企业间直接互动，或者就价格或者产出达成一致意见。

根据竞争法，明示合谋是非法的；而纯粹的有意识的平行，由于不需要竞争对手之间的任何形式的联系和合意，不属于竞争法调整的范围。在这二者之间，存在着一个灰色区域——默示合谋，指的是反竞争协调的一种形式，这种协调可以在不需要任何明确协议的情况下实现，竞争对手可以通过认识到彼此的相互依赖来维持。这种情况通常发生在透明的市场中，市场参与者少，企业可以从共同市场力量中获益，而无需进行任何明确的沟通。 

“OECD报告”指出，为了应对这样的灰色地带，美国发展出“plus factors”理论，来推论企业之间是否存在协议（agreement），而欧盟则通过“协同一致”“共同支配地位”等概念来处理类似的情形。因此，默示合谋是一个总结了美国反垄断法和欧盟竞争法应对一致行为的灰色地带形成的综合性范畴，并由此引入“算法合谋”的概念。

三、反垄断法对平行行为的规制工具

传统时代的平行行为主要发生在寡头市场，对于这种寡头之间的协调一致，各国反垄断法都怀着复杂的心态：一方面，在特定的市场条件下（如透明的市场，卖方少，产品同质），共同的超竞争价格策略可能是市场上每个企业理性经济行为的正常结果。但另一方面，从政策的角度来看，这种平行的结果可能并不可取，因为它赋予了企业大幅抑制产出或提高价格以损害消费者的能力，其效果和明示的协议是一样的，因为“当一个行业变得足够集中，无论是明示的还是默示的勾结，都不存在明显的界线。”因此，司法和执法机关小心翼翼地既不愿意错杀，也不希望放纵，在尊重市场主体独立经营权和避免市场竞争受到限制的不同价值取向之间努力寻找平衡。各国反垄断法在应对寡头一致时大致发展出了以下几种规制路径： 

（一）Plus理论：垄断协议规制路径

1. “Parallelism Plus”理论的基本内容和发展

美国司法系统所采用的“Parallelism Plus”理论（以下简称Plus理论）的主要观点可以总结为：寡头平行须构成“垄断协议”（即企业间存在合意），才违反反垄断法。借助于促进要素（Plus Factors）方能综合地推论出企业之间存在合意，或者说能表明当事人并非独立行动，从而判定企业间存在垄断协议。而这些促进要素，主要是相关市场中的经济证据，即根据市场的客观经济状态可以推论出，企业之间如果没有合意就不会这样做。

1946年的American Tobacco案被认为是Plus理论的起点：美国的烟草行业呈现寡头状态。从1928年起，三家主导企业共进行过七次数额完全一致的价格变动。法院发现，尽管生产成本处于历史低位，一家烟草公司提价后，另外两家也会涨价。该案中最高法院指出：“不需要正式的协议就可以构成非法共谋（conspiracy）。犯罪通常是从被告人的行为推断出来的，并且是为了犯罪目的而实施的……违反《谢尔曼法》的联合或共谋可以在交易过程中或其他交易环境下以及在任何诺言交换中发现。如果证据证明共谋者有一致的目的、共同的设计和理解，或在非法安排中举行思想会议，则认为共谋成立是合理的。”

20世纪七八十年代，芝加哥学派成为主流的反垄断经济学流派。当时人们普遍认为，一个寡占结构的市场，无论它多么容易串通，本身很少能确保稳定和持久的协调。相反，成功的勾结通常意味着采取积极行动，以消除合谋的障碍，或建立一个更有利于协调的市场框架。因此，反垄断执法应该关注促进合谋的行为证据，即各类促进要素（Plus Factors），这可以帮助法官区分不同的平行行为：有时候，平行行为是源于市场运作，因为其导致寡头相互依存；有时候，平行行为在一定程度上源于企业的战略选择。Plus理论在这一时期盛行起来，并在一系列后续的案件中得到确认。虽然不同的法院对促进要素证明要求的严格性不同，但能够被证明的要素越多，平行行为被认定为违反《谢尔曼法》第1条的可能性就越大。

2. 美国反垄断法中的“促进要素”

根据现实形成的案例，学者对导致寡头一致的相关促进要素进行了总结，其中波斯纳教授的观点对司法影响最为显著。波斯纳指出，运用经济学进路发现和证明共谋，需要分两步走：

第一步是识别市场的哪些具体条件有利于共谋。这里涉及市场结构、市场进入的难度、市场的透明度、市场的范畴、市场上买卖双方的抗衡程度、产品的同质性、产品是否耐用、产品是否有其他替代品、产业特征、竞争方式的多样性、市场主体匹配价格的速度等16个要素的综合判断。总的来说，如果一个相关市场的市场结构越集中（越寡头化）、透明度越高、进入壁垒越高、产品越趋于同质化、竞争方式越单一（主要体现为价格竞争）、竞争者匹配价格的速度越快……，这样的市场越有利于实现共谋。

第二步则是在第一步的基础之上进一步寻找固定价格的证据。在没有明显的共谋行为时，可以通过经济证据说明共谋的存在。波斯纳也列举了16类经济证据，其中最常见的包括：市场中的主要企业在相当长的时期内维持了相对于彼此而言恒定或大致恒定的市场份额，这种市场份额不正常的稳定本身就构成了市场已经被划分的证据；整个市场范围内持续的价格歧视；交换价格信息等进一步增加市场透明度的行为；统一的、不合理的基点定价模式；异常高的回报率和回报率模式等。

（二） “有意识的平行理论”：公平竞争法规制路径

同法院要求综合分析复杂的促进要素从而推论企业之间存在合意进而认定企业构成垄断协议的做法不同，FTC更偏向于使用《联邦贸易委员会法》第5条来处理相关案件。该条规定：“依照本法，商业领域的不公平竞争方法和不公平或欺诈行为或做法，均视为非法……”，FTC在案件中并不严格要求根据经济证据推断出当事人之间的合意，而是根据行为人是否有意识或者是否还存在排除、限制竞争的客观后果等，就认定行为人违法。

1940年代，FTC一度采用了较为明确的“有意识的平行理论”： 在单纯的平行行为之外，如果行为人是“有意识”的——即行为人虽然完全没有和其他一致行为人有任何的相互意思交流和信息交流，但是行为人根据自己独立获取的信息能够意识到自己和竞争对手采取一致行为有可能会排除和限制竞争，并且对自己有利——也构成了不公平的竞争方法。在一些基点定价案件中，FTC根据该理论依照《联邦贸易委员会法》第5条对一些平行行为进行了处罚。

但是法院并不认同FTC的观点，但又不愿意对行政机关采取何种理论进行干预。因此，在实践中就形成了这样的状态：如果是企业对FTC的处罚不服而提起诉讼，法院就表示出“虽然我不同意FTC的立场，但我也不能取代其选择的立场，但FTC必须要在其选择的立场下完成举证”这样的意思。但是，如果是法院自己接到的案件，法院就是另外一套主张。在2011年William White v. PACKER案中，法院延续了其一贯的主流观点，认为仅仅是企业单方的有意识行为不足以构成反垄断法的违反，还需要综合分析各种促进要素才能表明其构成违法。

所以，“有意识的平行理论”既得不到法院的支持，又受到了很多批评，FTC在以后的案件中开始背离这一理论，逐渐转为要求有合谋的意图，或者至少价格平行能够对竞争有实际的影响。委员会开始偏向以“合谋调查”为基础。在一些到付定价的基点定价案件中，委员会因申诉人未能证明存在协同行为（concerted action）而驳回了申诉。

（三）共同支配地位理论：滥用规制和集中控制路径

与美国不同，欧盟发展出了“共同支配地位”理论。该理论是为了克服垄断协议规制制度分析框架下当事人合意难以证明的难题而发展出来，与垄断协议概念一直有交融和竞合：在事后规制案中，委员会和法院往往会认为企业既违反了第101条，也违反了第102条；在集中控制案的预测评估过程中，委员会和法院又用该理论的要件去评估集中后的情形是否容易促进企业形成合谋。

1.滥用共同支配地位理论与经济联系

1984年的平板玻璃（Flat Glass）案被认为是滥用共同支配地位的第一个案例：意大利平板玻璃市场上的三家玻璃生产大企业共占有汽车玻璃市场和非汽车玻璃市场约95%和79%的市场份额。这三家企业同时发布了相同的价格表，采用相同的折扣度，采取统一的标准对客户进行分类，并相互进行玻璃产品交换，从而使每个生产商都能获得全系列的玻璃产品，并保持其市场份额。这三家企业被认为滥用了他们的“共同支配地位”。

在平板玻璃案中，为了认定企业之间具有“共同”的支配地位，产生了一个重要的要件——“经济联系”（economic links）。经济联系被认为是“共同支配地位”的一个基本要素：“原则上，没有什么能阻止两个或两个以上独立的经济实体在一个特定的市场上通过经济联系而结合在一起，由于这种经济联系，它们在同一个市场上相对于其他经营者占据支配地位。”共同支配地位存在的关键在于：存在一种联系使得法律上和经济上独立的公司的平行成为可能，这种联系必须是完全平衡的连结，必须足够坚固，使得行为趋同是容易的、可能的，但又不能强到排斥有关公司的独立性。

在平板玻璃案之后，“经济联系”成为判定共同支配地位是否存在的重要依据。要证明共同支配地位的存在，就要证明经营者之间存在“经济联系”，这些联系能够有效地将经营者们联系起来在市场上采取共同的政策，并独立于他们的竞争者、用户和消费者。

除了滥用案件，在集中控制评估中，也关注数个独立的企业是否“有能力平行其行为，且表现得好像他们是单个实体。这种平行源于多个因素，包括协议、结构和经济联系，或者有助于企业相互协调的任何事项。”

但是，到底什么是一个有效的“联系”，欧盟的判例法上却没有什么明确的标准。在平板玻璃案中，相互交换产品线构成了一种经济联系；在其他案件中，法院认为外部的因素，例如立法和行政行为，也可能作为一种联系来帮助企业创造条件以协调他们的市场战略。甚至市场本身也是企业间的一个关联因素，寡头市场中的相互依存关系，也可能会构成联系。

2.集中审查案件中“共同支配地位”理论的发展

随着“共同支配地位”理论更多运用到集中审查之中，“经济联系”最终被认为是不必要的条件。到了著名的Airtours一案，法院最终明确了认定“共同支配地位”的三个要件，其中就不包括“联系”要件。这三个要件是：

透明度。透明度是造成和维持共谋的必要条件：支配性寡头垄断的每个成员都必须有能力知道其他成员的行为，以便监测他们是否采用共同政策。这意味着集中完成后是易于协调的市场状况。

报复机制。在易于协调的基础上，集中完成后默契协调的局面必须是可持续的，也就是说，必须有一种让参与者不背离其共同行为的激励。如果存在足够的威慑力，就可以确保在不背离共同政策方面有长期的激励。

缺乏对抗力量。为了证明存在共同支配地位，还应当证明当前和未来的竞争对手以及消费者的可预见的反应不会危及共同行为所预期的结果。也就是说，未来的竞争对手和消费者力量不足以对抗寡头企业所通过平行行为所形成的无竞争状态。

Airtours案所确立“共同支配地位”的三要件对经营者集中审查的影响非常大。在欧盟2004年的横向合并指南和2007年的非横向合并指南中，委员会指出，只有市场运作方面的持久变化会出现的时候，才倾向于禁止那些创造或者加强共同支配地位的集中。 

但是，尽管Airtours案为“共同支配地位”给出了明确的要件，但其主要影响的是集中审查中对假想的集中后未来情形的判断。这同对已经现实发生的滥用案件的事后审查的判断情形是不同的。因此，人们其实并不清楚三要件是否也适用于滥用案件，以及竞争主管部门将如何适用这一标准。

四、反垄断法规制平行行为的总结与展望

（一）反垄断法规制平行行为现有的制度框架

反垄断法从不同角度阐释了含有“平行行为”客观要素的行为场景，在实践中也发展出了不同的反垄断规制制度：

企业仅仅是基于独立的判断和意思导致客观上行为一致，不构成对反垄断法的违反；具有明确的“合意”的平行行为会构成明示的垄断协议，而具有表明企业之间存在着私下交流、信息交换等可以证明存在默示的合意的证据的平行行为，则会构成默示协议， 均受到反垄断法规制。

而在二者之间存在着一个复杂的灰色地段：企业间存在高度一致的平行，虽然没有彼此交流的证据，但企业做出此类行为又不完全是客观的巧合，而是有意识的行为，即意识到不竞争对自己的好处而刻意为之，再加上特殊的市场结构（主要体现为寡头市场）和市场环境经济条件，以及排除、限制竞争的客观后果，这样的场景十分棘手。为了应对这个复杂的中间地段，各国发展出了不同的分析路径:包括推定存在合意的垄断协议分析路径、滥用共同支配地位的分析路径，以及不公平的竞争行为的分析路径等。

图1反垄断法框架下的平行行为

（二）反垄断规制平行行为的趋势总结

可以看到，美国和欧洲关于平行行为的规制，大致都始于20世纪40年代。那是寡头行业开始形成的年代。尽管对寡头的一致行为的反垄断规制，已经有80年左右的历史，但是很明显，欧美在这方面所取得的进展并不顺利，并一直处于反复、摇摆和困惑之中。

美国目前来看更加倾向于通过垄断协议制度来规范市场中寡头的一致行为，并采纳波斯纳教授的观点：不仅仅存在有利于合谋的外部市场条件，也需要固定价格的明确证据。这样的要求相当高，因此很难认定寡头一致的行为是违反反垄断法的。2011年的William White v. PACKER案，是美国近年来有名的寡头平行案，波斯纳教授的观点再一次得到了实践中的印证：

在距离大陆不远的一个岛上，由于特殊的地理环境和管制的原因，岛上长期只有几个加油站，岛上的汽油价格也长期高于临近的海角。原告认为这样的高油价不合理，遂提起诉讼，认为岛上的加油站之间的价格彼此一致，违反了反垄断法。法院根据Plus理论具体进行了论述，其基本的分析框架就是波斯纳教授的观点和立场。法院认为，原告提供的许多证据是作为“促进要素”（ plus factors）提出的，主要包括：汽油批发价格下降但被告却保持稳定或提高；被告有“共谋的动机”，当地零售汽油市场由于管制所形成的高壁垒隔离；对汽油的需求高度非弹性；一直以来几名被告的相对市场份额保持稳定等。法院指出，这些促进要素只是表明了当地的汽油市场是一个寡头垄断市场，非常有利于平行定价，但没有解释平行定价是通过协议还是仅仅通过相互依赖的决定来实现的。原告的证据并不“倾向于排除被指控的同谋独立行动的可能性”，因此不足以形成合理的推断排除被告的行为仅仅是有意识的平行。

而在欧盟，竞争法中的“共同支配地位”理论源于协议案件，发展于滥用案件，而最终大量应用于集中控制案件，这导致该理论与对合谋、市场支配地位案件的现状评判和对集中案件的未来评估都交错在一起，从而最终难以有统一的立场、范畴和要件。尽管Airtours案确立了“共同支配地位”认定的三要素，但是要用集中控制案所确立的标准来分析已经发生的滥用案件却并不见得合适。事实上，欧盟鲜少将该案确立的准则适用到滥用案件的事后分析上。在一些滥用案件中，法院又不得不通过联系来论证共同支配地位的存在。 

由于这种混乱的存在，“滥用共同支配地位”一类的案件很快被欧委会列为浪费执法资源的高成本低成效案件。2008年底，欧盟委员会发布了关于排他性滥用行为的指南，将涉及共同支配地位行为的案件排除在优先事项的范围之外。也就是说，执法资源有限的情况下，不优先调查和处理滥用共同支配地位的案件。其原因就是：对滥用共同支配地位/默示合谋的调查，非常复杂、耗时、昂贵，而且很少实现对行为人的明确谴责。因此，在选择如何使用现有资源时，委员会表示倾向于那些更有可能取得成功的调查。  

此外，理论上关于寡头市场平行行为的形成和持久性也存在争议。一些学者认为寡头垄断结构不一定会导致隐性的合谋，因此质疑在这一领域进行反垄断干预的必要性。例如，Whish和Bailey等认为：寡头垄断的相互依赖性常常被夸大，即使在寡头垄断的市场中，企业也可能通过降价来提高利润，因为竞争对手可能需要时间做出反应，或者可能无法扩大产能以满足不断增长的需求；寡头往往具有不同的成本水平，生产差异化产品，拥有不同的市场份额，能够建立客户忠诚度，这使得隐性合谋更加困难；小的市场参与者的竞争优势可能对寡头垄断企业构成竞争约束；即使寡头能够在短期内维持默契的合谋并赚取超竞争性利润，也会吸引新的进入者进入市场，并在长期内增加竞争，除非存在重大的进入壁垒。

综上，在对待寡头一致行为的问题上，反垄断历史较长的欧美在理论和实践均存在争议。再加上寡头一致案件的数量有限，这导致在事实上，各国对该类案件的态度更加趋于放任。

（三）数字时代反垄断法规制平行行为的展望

随着经济进入到互联网阶段，并发展到以大数据为基础的算法时代，一些传统领域中因条件限制相对偶发的竞争问题，在新的技术条件下获得了新的发展，引起了更多的新问题。企业间的平行行为就是其中一类。

“算法合谋”是当下竞争法领域关注的热点问题，其核心表现就是在人工智能背景下，企业通过大数据分析，在缺乏参与者之间合意证据的情况下，实施了完全一致的平行行为（尤其是定价行为），从而造成企业彼此“不竞争”的状态。而在传统领域，这样的平行行为主要发生在寡头产业之中：由于相关市场中企业数量极少，企业容易观察获取市场中竞争对手的价格信息并通过彼此的心照不宣来实现一致高价，这也类似一种简易的原始“算法合谋”。

传统上，复杂的平行行为主要出现在寡头市场，数量较为有限，由于理论上的争议和现实中寡头平行的有限性和应对的复杂性，传统的反垄断法对现实的寡头平行多多少少采取了宽容或者回避的态度。而在算法时代，这样的执法或者司法态度必将得到扭转和改变。

在算法时代，由于技术的提高，平行行为可能不再受到企业数量的限制，企业推算彼此意思的能力也极大增强，这将导致平行行为的数量增加，规制也更加复杂困难。而算法的普及使得市场变得更加透明、竞争对手之间更加容易彼此观测监督并即刻调整经营策略、迅速和积极地作出反应，也更加有利于监督和惩罚背离者，因此平行行为不再受到相关市场中企业数量的限制。平行将成为更为普遍的现象，隐形的默示合谋将更加稳定，带来的反竞争或者非竞争状况也更加频繁和普遍。关于寡头平行不稳定、可避免的理论基础在算法时代正在改变，对寡头合谋的宽松、回避态度也必须得到改变。

正如前文所述，“算法合谋”并不是算法时代才出现的新现象，它同传统产业的寡头一致行为一样，都是平行行为的一种表现。对算法时代平行行为的规制，也离不开既存的制度工具。尽管当下的反垄断规制工具仍然存在一定的不足，但是这些丰富的实践和经验对于新时代平行行为的规制仍然提供了有力的支持和参考。

当前，我国的《反垄断法》借鉴域外的理论和实践，对复杂的平行行为的规定较为多元，分散在对滥用行为、协议行为、集中行为的各项规定之中。

在立法方面，我国《反垄断法》中的相关规定主要是第16条（原第13条）和第24条（原19条）。《反垄断法》第16条规定垄断协议指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为；而第24条则规定两个经营者或者三个经营者在相关市场上的市场份额达到三分之二或者四分之三时，可能被推定为具有市场支配地位。

此外，《禁止滥用市场支配地位行为规定》第13条规定：“认定两个以上的经营者具有市场支配地位，除考虑本规定第六条至第十二条规定的因素外，还应当考虑市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等因素。”这进一步明确了在滥用案件中对“共同支配地位”理论的适用。在实践中，我国反垄断机构也运用“共同市场支配”理论处理了多起原料药市场寡头企业平行涨价的案例，如异烟肼案、扑尔敏案、葡萄糖酸钙案等。

《禁止垄断协议规定》第5条规定 “其他协同行为是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为”；第6条则进一步规定了认定其他协同行为应当考虑的因素，如经营者的市场行为是否具有一致性、经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流、经营者能否对行为的一致性做出合理解释、相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等。这样的规定更加偏重于从存在信息交换和交流的角度来判断行为人之间存在“合意”，从而满足“协议”的核心要件。

可以看到，我国反垄断法事实上已经具备了规制复杂平行行为的制度基础。如果能进一步将缺乏合意证据的“协议”、滥用共同支配地位行为、算法合谋等视为一个同源的整体——平行行为，无论是面对传统市场中的寡头一致，还是新型的算法合谋，反垄断法的实施都能获得更为有效的成果。