“燕之窝”侵犯“燕之屋”商标权案二审判决书

湖 南 省 长 沙 市 中 级 人 民 法 院

民事判决书

（2023）湘01民终19131号

上诉人（原审被告）:常州市健达保健食品厂。

上诉人（原审被告）：长沙市雨花湘乔食品商行。

被上诉人（原审原告）：厦门燕之屋燕窝产业股份有限公司（厦门燕之屋生物工程股份有限公司）。

上诉人常州市健达保健食品厂（以下简称常州健达食品厂）、长沙市雨花湘乔食品商行（以下简称雨花湘乔商行）因与被上诉人厦门燕之屋燕窝产业股份有限公司（以下简称厦门燕之屋公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2023）湘0103民初9615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月14日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

常州健达食品厂向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：

一、一审法院在未查明被上诉人涉案商标许可费用的情况下，以另案调解金额作为惩罚性赔偿基数酌定赔偿数额，判赔金额过高，属于事实认定、法律适用错误。根据《商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支......。”同时，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条：“人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。如上所示，《商标法》第六十三条规定明确了对赔偿方法的适用应当依序进行，而不是随意选择，即首先考虑权利人因被侵权所受到的实际损失，其次是侵权人因侵权所获得的利益，再次是商标许可使用费的倍数；同时根据最高法的有关解释，如需惩罚性赔偿，亦应以上述方法所确定的金额作为计算基数。具体到本案中，被上诉人并未提供上诉人因侵权所获得的利益，亦未提供其因侵权所受实际损失。在被上诉人未提供上述数据的前提下，法院应当参照商标许可费用确定赔偿数额。但一审法院并未查明被上诉人的商标许可使用费，而是以另案和解金额作为本案判赔金额以及惩罚性赔偿的计算基数，属于事实认定、法律适用错误。

二、被上诉人并未提供其因维权所支付的律师费相应支付凭证与发票，维权合理开支数额认定过高，属于事实认定错误。本案中,被上诉人 仅提供支出公证费3000元与律师费4150元（发函）的相关票据，并未提供相关证据证明其他维权合理支出。一审法院仅凭上述两项票据酌情认定其维权合理开支为23500元，属于事实认定错误。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请二审法院对本案予以改判。

雨花湘乔商行向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：

一、上诉人提供的证据足以证明其合法来源，一审法院判决上诉人承担赔偿责任，属于事实认定、法律适用错误。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”同时， 《商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”如上所示，有供货单位合法签章的供货清单或经供货单位认可的，可以证明商品为合法取得。具体到本案中，上诉人于庭后提交了盖有供货单位常州健达食品厂公章的两张送货单，供货单位常州健达食品厂也对此予以认可。上诉人提交的材料及供货单位的认可足以证明该商品为上诉人合法取得，同时可以确认供货单位为生产商。上诉人合法来源抗辩成立，根据有关规定无需承担赔偿责任。一审法院判决上诉人承担赔偿责任，属于事实认定、法律适用错误。

二、被上诉人并未提供其因维权所支付的律师费相应支付凭证与发票，一审法院维权合理开支数额认定过高，属于事实认定错误。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请二审法院对本案予以改判。

厦门燕之屋公司辩称：一、常州健达食品厂侵权恶意明显、情节严重，符合适用惩罚性赔偿的条件。从雨花湘乔商行提供的进货单可以看出，仅其一家销售商在十天内的进货量就高达90盒，利润率超过55%。常州健达食品厂未提交任何账簿证明其侵权获利，且在庭审中作出虚假陈述妨碍法院查明事实，可见其侵权获利应高于本案的判赔金额。本案即便按照法定判赔数额也并非过高，甚至偏低。

二、雨花湘乔商行合法来源抗辩不能成立。被上诉人在诉前就发出律师函告知雨花湘乔商行提供合法来源票据，但其在诉前长达四个月的时间内未提供为何凭证，反而在一审庭审中配合常州健达食品厂作出虚假陈述，坚称只销售两盒，与其提供的进货单据上记载的90盒差距过大，两上诉人明显是恶意串通损害共同损害被上诉人的权益。雨花湘乔商行作为被诉侵权商品在湖南省的唯一经销商，其注意义务应高于一般终端销售者，其可通过该燕窝的价格低廉、包装上的注册商标不存在即可辨别所销售的商品为假冒伪劣商品，即便不确定是否侵权，也应当要求厂家提供商标证、食品许可证等合法执照，但雨花湘乔商行不仅未尽注意义务，还串通厂家作出虚假陈述，不属于善意的销售者，应当承担赔偿责任。

三、本案维权费用包含公证费、律师费以及调查取证诉讼过程中支出的交通费、人工费等杂费，一审酌定维权费用为23500元未超过权利人的实际维权成本。综上，一审判决合法合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

厦门燕之屋燕窝产业股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告立即停止侵害原告第3311493号及第14676896号“燕之屋”、第11241517号及第16738916号“碗燕”注册商标专用权的行为，即被告常州健达食品厂停止使用与原告商标相同或近似的标识，停止生产、销售、许诺销售侵权商品；被告雨花湘乔商行停止销售侵权商品。二、判令被告常州健达食品厂赔偿原告经济损失及合理维权费用共计60万元，被告雨花湘乔商行承担5万元的赔偿责任。三、判令被告常州健达食品厂承担惩罚性赔偿责任10万元。四、判令被告共同承担本案全部诉讼费用。对于法定赔偿与惩罚性赔偿，优先使用惩罚性赔偿。

黄健系第3311493号“燕之屋”商标注册人，核定使用商品类别第29类：香肠；食用鸟窝；鱼子酱；水果罐头；汤；熟蔬菜；牛奶饮料（以牛奶为主的）；酸乳酪；牛奶；食用果冻（商品截止）。经续展，有效期自2003年9月7日至2033年9月6日。2015年11月6日，厦门燕之屋生物工程发展有限公司受让上述商标。2021年3月8日，商标注册人名义变更为厦门燕之屋公司。

厦门市双丹马实业发展有限公司系第11241517号“碗燕”真粗恶人，核定使用商品类别为第29类：肉；食用燕窝；鱼子酱；水果罐头；腌制水果；腌制蔬菜；牛奶饮料（以牛奶为主的）；奶茶（以奶为主）；食用油；食用果冻（截止）。经续展，有效期自2013年12月14日至2033年12月13日。2015年11月6日，厦门燕之屋生物工程发展有限公司受让上述商标。2021年3月8日，商标注册人名义变更为厦门燕之屋公司。

厦门市双丹马实业发展有限公司系14676896号“燕之屋”商标注册人，核定使用商品类别为第30类：咖啡；茶；茶饮料；糖果；冰糖燕窝；燕窝梨膏；蛋糕；馅饼（点心）；寿司；以米为主的零食小吃。有效期自2015年6月21日至2025年6月20日。2015年11月6日，厦门燕之屋生物工程发展有限公司受让上述商标。2021年3月8日，商标注册人名义变更为厦门燕之屋公司。

厦门燕之屋生物工程发展有限公司系第16738916号“碗燕”商标注册人，核定使用商品类别为第30类：咖啡；茶；茶饮料；糖果；冰糖燕窝；燕窝梨膏；蛋糕；馅饼（点心）；寿司；以米为主的零食小吃。有效期自2016年6月7日至2026年6月6日。2021年3月8日，商标注册人名义变更为厦门燕之屋公司。

原告向一审法院提交的国家工商行政管理总局商标评审委员会2011年6月13日作出的商评字[2011]第10874号裁定书中对原告第3311493号“燕之屋”商标认定为食用鸟窝商品上的驰名商标。同时，原告提交的证据显示：近三年在常州、南京、南通、上海、无锡、长沙签订了原告代理商以及在常州、上海、长沙的开设“燕之屋”燕窝产品售卖门店。2019年、2021年，原告在中央电视台发布广告，宣传其“燕之屋”品牌。同时，原告及其部分代理商与线下广告公司签订广告宣传协议，发布“燕之屋”品牌广告，宣传该品牌。原告2020年至2022年完税金额分别为4133694.35元、17497720.01元、34508596.22元。原告“燕之屋”品牌荣获人民网“2022国民消费影响力品牌”、人民日报社健康客户端《健康时报社》“第十三届健康中国荣誉品牌”、时代周报“2022年度品牌价值传播奖”“2022年度消费者喜爱品牌”“燕窝产品十年领军企业”“2022美好生活年度匠心品质企业”等荣誉。

就原告主张的被告的侵权事实，原告向一审法院提交的长沙市华湘公证处出具的（2023）湘长华证内字第3777号公证书载明：2023年3月22日，原告取证人员与公证人员一同来到位于湖南省长沙市雨花区高桥大市场酒水食品城16栋一家招牌标有“湘源商行 电话：0731-85715367 13974828871”等字样的店铺内，该店铺内挂有载有“雨花湘乔商行 刘*华”等字样的食品经营许可证。原告取证人员以普通消费者的身份在该店铺内购买了一件外观标有“燕之屋 碗燕”等字样的商品，共计人民币150元，原告取证人员使用手机微信支付了上述价款，并取得了一张名片。当日，公证人员及原告取证人员在公证处将上述所取得的商品和名片进行封存，公证人员使用拍摄设备对所封存的商品和名片封存前后的状态进行了拍照，上述经封存的商品和名片交由原告取证人员收持。

公证取证后的4月14日，原告委托楚知律师事务所律师向被告雨花湘乔商行邮寄律师函，函件中标明了身份以及原告权利商标情况，并将公证取证的商标侵权情况进行通报，并要求立即停止侵权和提供进货来源等，最后释明了不停止侵权与不提供进货来源的法律后果，同时，该函件还附有公证书复印件。次日，被告雨花湘乔商行收到该函件。现被告雨花湘乔商行未向一审法院提供证据证明收到律师函后按要求提供了进货来源并立即停止了销售行为等。

庭审中，一审法院组织原被告双方对上述公证实物进行拆封比对。公证实物内为一包装盒，包装盒正面显示为标有“燕之窝”“碗燕”的冰糖燕窝产品，其上还标“佰顺图文”加®以及“上海金日医药保健食品有限公司总代理”字样，包装盒背面载明总代理上海金日医药保健食品有限公司，制造商常州健达食品厂，标注日期为2023年1月1日。包装盒外还附有一手提袋，其上标有“上海金日”“上海金日医药保健食品有限公司总代理”字样，也标有“佰顺图文”加®。包装盒中有瓶装产品10个，在瓶装产品上覆盖一张印有“上海金日”字样的透明塑化纸，而该10个瓶装产品所贴标签均有“燕之窝”“碗燕”“上海金日医药保健食品有限公司总代理”等标识或字样。

原告向一审法院提交的可信时间戳认证证书显示，在网址为“http：//www.czjdbjsp.com的网站中展示多款名称为“燕之窝”“碗燕”的燕窝产品，产品外包装盒上均有“燕之窝”“碗燕”的标识。经原告提交的查询信息，czjdbjsp.com域名的运营主体为被告常州健达食品厂。

另查明，2020年9月21日，本案原告厦门燕之屋公司曾以本案被告常州健达食品厂为被告向上海市杨浦区人民法院提起侵害商标权诉讼。在该案中，原告厦门燕之屋公司主张常州健达食品厂生产制造了假冒原告“燕之屋”“碗燕”品牌的冰糖燕窝产品，请求被告立即停止对原告商标权的侵权行为并赔偿原告经济损失及合理维权开支共计105000元。2021年4月6日，原告厦门燕之屋公司与被告常州健达食品厂达成和解，上海市杨浦区人民法院出具（2020）沪0110民初17227号民事调解书，该调解书载明：一、被告常州健达食品厂承诺不会生产、销售侵害原告厦门燕之屋生物工程股份有限公司第14676945、14676896、20381266号“燕之屋”、第16738819、16738916、16285420号“碗燕”注册商标专用权的商品；二、被告常州健达食品厂支付原告厦门燕之屋生物工程股份有限公司26500元（已履行）；三、双方当事人对本案无其他争议。

被告常州健达食品厂系个人独资企业，成立于2009年12月28日，经营范围为饮料、其他酒、方便食品的生产。原告向一审法院提交的常州市武进区市场监督管理局行政处罚决定书显示，2022年3月9日，被告常州健达食品厂因生产的多款燕窝产品营养成分表内容虚假被行政处罚。

被告雨花湘乔商行系个体工商户，成立于2015年6月18日，经营范围为预包装食品、散装食品的零售。经法庭责令，其于庭后向一审法院提交了两份时间分别为2022年12月25日、2023年1月5日且加盖了被告常州健达食品厂公章的送货单：2022年12月25日，冰糖燕窝的数量为10件，每件单价408元，共计4080元。泰国风味燕窝数量为5件，每件单价408元，共计2040元；2023年1月5日，冰糖燕窝的数量为5件，每件单价为408元，共计2040元；泰国风味燕窝数量为10件，每件单价408元，共计4080元。被告常州健达食品厂对此予以认可。被告雨花湘乔商行庭上自认为被告常州健达食品厂湖南地区的总代理，被告常州健达食品厂对此无异议，被告雨花湘乔商行庭后承认为被告常州健达食品厂代理有三至四年。两被告之间所交易的燕窝计量单位一件为6盒产品，每盒产品价位为68元。此外，被告雨花湘乔商行庭审调查中又陈述进货售卖的取证实物之“冰糖燕窝”就只有两盒。庭后又称进货单中“冰糖燕窝”种类并非全部都为取证实物之“冰糖燕窝”产品。

再查明，涉案产品上所标示的“佰顺图文”加®的商标，经在国家知识产权局商标局中国商标网上查询显示：该商标为被告常州健达食品厂于2018年1月12日提出注册申请，2018年9月6日被驳回。被告常州健达食品厂随后提出复审，2019年3月13日被驳回复审。

原告为制止侵权行为支出公证费3000元。同时向一审法院提交律师费4150元一张，主张为诉前发律师函与咨询的单独费用，不包含在本案诉讼代理费之内。因签订为常年法律服务合同，费用为不定期统一结算，暂不能提供律师费发票，经核算本案律师费大概3万元，请求法院予以酌定。

一审法院认为，未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,属侵犯注册商标专用权的行为,销售上述侵犯注册商标专用权的商品行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为。第3311493号“燕之屋”、第11241517号“碗燕”、第14676896号“燕之屋”、第16738916号“碗燕”注册商标均处于注册商标有效期内，原告作为该商标的权利人，依法对该注册商标享有商标专用权，其相关权利受法律保护。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定,商标相同,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。该解释第十条还规定,人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中,被控侵权标识使用的使用范围与原告注册商标核定使用范围相同。对于商标相同和相似问题，经隔离比对,一审法院认为,被控侵权产品外包装上使用的“燕之窝”标识与原告第3311493号、第14676896号“燕之屋”标识均是由汉字构成，仅“屋”与“窝”一字之差，但两者的读音“wu”与“wo”高度相似，两者构成商标近似，在原告燕之屋品牌在燕窝产品领域内享有较高知名度的情况下，被控侵权标识“燕之窝”容易导致相关公众的混淆，认为被控侵权产品来源于原告或者与原告存在某种特定关系。被控侵权产品外包装上使用的“碗燕”标识与原告第11241517号、第16738916号“碗燕”商标相比，在视觉上无差别，构成商标法意义上的商标相同。故，被告常州健达食品厂作为涉案产品的生产商，未经原告即商标权利人许可，擅自在相同商品上使用与原告注册商标相同的商标标识，已构成对原告注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于对被告是否可使用惩罚性赔偿以及如何确定赔偿数额的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。原告向一审法院主张适用惩罚性赔偿，一审法院认为，惩罚性赔偿制度是一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度，旨在提高侵权行为的代价。适用惩罚性赔偿必须满足两个条件，第一即主观要件要求具有故意；第二即客观要件要求情节严重。被告常州健达食品厂在另案中因为相同的侵权事实被原告起诉并达成调解，该调解书调解事项明确约定“被告常州健达食品厂承诺不会生产、销售侵害原告厦门燕之屋生物工程股份有限公司第14676945、14676896、20381266号‘燕之屋’、第16738819、16738916、16285420号‘碗燕’注册商标专用权的商品”，本案原告诉请保护的第14676896号、16738916号商标就在被告上次调解中承诺不再侵害的商标范围之内。

被告常州健达食品厂庭上“调解后我们就没有再生产这个包装的产品了，之前包装和我们新的包装都堆在一起，我们工人把包装拿错了，就生产了两盒”辩解与事实严重不符。原告公证取证的冰糖燕窝产品除了包装盒上的商标侵权外，盒中10个瓶装产品标签也均有“燕之窝”“碗燕”侵权商标标识，故被告常州健达食品厂表示只是工人拿错了包装盒的说辞显然虚假。

被告常州健达食品厂在此前调解中承诺不再侵权并自愿承担了侵权责任的情况下，继续进行商标侵权的生产性行为与网上宣传行为，并建立了与湖南总代理商即被告雨花湘乔商行合作的销售渠道致使侵权产品很容易投放到湖南其他地方，结合被告常州健达食品厂在诉讼中虚假陈述表现等因素，可以认定其主观故意明显且知识产权侵权情节严重，且原告自愿优先适用惩罚性赔偿，本案应当适用惩罚性赔偿。对于赔偿基数的确定，根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条第一款规定，人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。本案原告主张依据双方另案调解金额26 500元作为惩罚性赔偿基数，一审法院予以认可。理由如下：一是另案调解金额属于双方所确认的金额，是自由意志下被告基于非法获利情况下而对原告的赔偿，也是自由意志下原告基于不当遭受侵害情况下而向被告取得的补偿。当事人之间的和解金额虽然不能非常精准反映双方之间因商标侵权而产生的财产性权益变动情况（侵权人非法获利而导致受害人遭受财产损失），但一般上还是能够反映双方之间对商标财产性权益变动的基本预期与估价。二是本案被告重复侵权行为导致商标财产性权益变动与初次侵权行为商标财产性权益变动具有可比性。该判断的主要因素包括：上次另案调解时间与本案取证间隔时间在两年内；原告就被告常州健达食品厂销售侵权产品的取证点目前只限于长沙一处。三是惩罚性赔偿中权利人举证证明自身商标财产损失以及侵权人的侵权获利的证明标准高，如高标准适用赔偿基数的证明标准，对于重复性恶意侵权行为尤其是经过的诉讼处理又重复性侵权的难以起到遏制、震慑作用。

对经诉讼调解后再次侵权行为课以惩罚性赔偿，并且在重复侵权与初次侵权的具体情节、销售渠道和时间跨度没有显著差别的情况下，以双方初次侵权所确定的调解金额作为惩罚性赔偿基数，除有利于司法实务中解决惩罚性赔偿基数确定难的问题外，也有利于权利人进行知识产权精准维权，更加有利于震慑恶意侵权人。关于惩罚性赔偿具体金额问题，按照法律规定原告可以按照赔偿基数主张1-5倍的赔偿金额。现原告主张惩罚性赔偿金额为10万元即按照四倍进行计算，根据本案被告侵权的故意性、赔偿基数的适中性、诉讼陈述的虚假性等各项因素，对原告的惩罚性赔偿计算方式即四倍数的主张一审法院予以支持。需说明，按照26500元的4倍计算，惩罚性赔偿总金额为106000元，现原告只主张100000元，此为原告权利的处分，一审法院予以尊重。另外，权利人所应获得赔偿金额中除惩罚性赔偿金额外，本应获得作为赔偿基数的赔偿。此外，本案合理维权开支方面，除了公证费和原告律师函单独计费外，原告律师还参加诉讼，一审法院酌定原告维权合理费用为23500元。综上，被告常州健达食品厂应赔偿原告各项损失合计150000元。对原告超出该部分的主张，一审法院不予支持。

对于被告雨花湘乔商行的责任承担问题，尽管其提交了证据证明其所售产品确实来自本案被告常州健达食品厂，但在仍不免除其侵权赔偿责任，理由为：其一，其作为省级总代理商，相对于一般销售者对类型产品具有更高注意义务与能力。其应注意而未注意、应识别而未识别的因素有，原告“燕之屋”“碗燕”燕窝品牌与商标在行业内具有一定影响力；被告常州健达食品厂加®的“佰顺图文”标识并非有效注册商标；涉案产品进货价极其显著低于同类产品。其二，原告为了维护权益与慎重起见，在取证阶段向其送达律师函要求其提供合法来源，但被告雨花湘乔商行置之不理，无视商标权利人正当要求有碍知识产权溯源打假，亦未举证证明按照律师函要求立即停止销售行为。其三，其只进货售卖两盒侵犯原告商标专用权产品的陈述，有配合被告常州健达食品厂虚假陈述之嫌。综上，被告雨花湘乔商行虽能证明其所销售之产品来自于被告常州健达食品厂，以客观见之于主观的判断方式，其在侵犯原告注册商标专用权的主观故意上具有可责性，除应该承担立即停止侵权责任外，还应该承担经济赔偿责任。需要说明，一审法院确定被告常州健达食品厂应对原告承担惩罚性赔偿，该赔偿金额既是对原告损失的补偿，也是对该被告故意侵权的惩罚。但是被告常州健达食品厂对原告损失的经济赔偿仍不能免除对被告雨花湘乔商行的单独归责。基于被告雨花湘乔商行侵权事实并综合全案情况以及原告维权合理费用，一审法院酌定被告雨花湘乔商行赔偿原告经济损失及维权合理开支共计20000元。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第一款第（一）(八)项、第三款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）(三)项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条、第六条之规定，原审判决如下：一、被告常州市健达保健食品厂于本判决生效之日起立即停止侵犯原告厦门燕之屋燕窝产业股份有限公司第3311493号及第14676896号“燕之屋”、第11241517号及第16738916号“碗燕”注册商标专用权的行为；二、被告长沙市雨花区湘乔食品商行于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告厦门燕之屋燕窝产业股份有限公司第3311493号及第14676896号“燕之屋”、第11241517号及第16738916号“碗燕”注册商标专用权的商品；三、被告常州市健达保健食品厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告厦门燕之屋燕窝产业股份有限公司经济损失及为制止侵权的合理开支共计150000元；四、被告长沙市雨花区湘乔食品商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告厦门燕之屋燕窝产业股份有限公司经济损失及为制止侵权的合理开支共计20000元；五、驳回原告厦门燕之屋燕窝产业股份有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费11300元，减半收取计5650元，由被告常州市健达保健食品厂负担5500元，由被告长沙市雨花区湘乔食品商行150元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。

本院认为，综合双方当事人诉辩意见及庭审情况，本案争议焦点：一、一审法院以另案的调解金额作为惩罚性赔偿基数对常州健达食品厂适用惩罚性赔偿是否有误，赔偿金额是否过高；二、雨花湘乔商行合法来源抗辩是否成立；三、一审法院认定的维权合理费用是否过高。

关于焦点一，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。根据该条规定，惩罚性赔偿的计算基数可以是权利人实际损失、侵权人侵权获利或者商标许可使用费的合理倍数。本案中，被上诉人虽未直接举证证明常州健达食品厂因侵权所获利益，但根据雨花湘乔商行提供的进货单据，其于2022年12月25日、2023年1月5日向常州健达食品厂购进冰糖燕窝的数量为15件，共计6120元，即常州健达食品厂十日内向雨花湘乔商行销售被诉侵权产品的金额已达6120元。雨花湘乔商行虽称单据中的“冰糖燕窝”并非全部都是涉案侵权产品，但单据中记载了“冰糖燕窝”和“泰国风味燕窝”，可见，不同品种的燕窝会有名称上的区别，标示的价格亦有区别，在单据中仅有两种燕窝且无其他相反证据的情况下，本院对雨花湘乔商行的该辩解不予采信。常州健达食品厂与被上诉人和解的时间为2021年4月，距离本案立案之时已两年有余，且雨花湘乔商行仅为常州健达食品厂的其中一个经销商，从常州健达食品厂官网宣传情况来看，其通过网络宣传涉案侵权产品，销售范围并不局限于湖南地域。可见，常州健达食品厂在长达两年的时间内，其因销售涉案侵权产品的获利明显高于26500元（另案调解金额），一审法院以26500元作为惩罚性赔偿基数并无不当。惩罚性赔偿是指对于恶意侵犯知识产权且情节严重的侵权人，判决其赔偿高于填补权利人实际损失的一种制度，旨在提高侵权成本，遏制故意侵权，强化知识产权保护。在确定惩罚性赔偿基数时，仍应当遵循商标法第六十三条之规定。但该规定中的原告损失或者被告侵权获利并非要求精准计算，当原告有证据证明被告因侵权获利明显大于某一金额，从而主张以该金额作为赔偿性惩罚基数时，应予准许。该种计算方式可降低权利人的举证难度，加大惩罚性赔偿适用的实操性，使其发挥应有之功效。综上，一审法院综合考虑常州健达食品厂系重复侵权、两案侵权行为性质相同、侵权行为持续时间较长、涉案侵权产品销售情况等因素，以另案调解金额26500元作为惩罚性赔偿基数并无不当，判赔金额亦无不当。

关于争议焦点二。本院认为，合法来源抗辩是法律赋予销售者作为被告的一项重要的诉讼权利。商标法第六十四条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。合法来源抗辩成立不仅要求销售者客观能够说明商品的提供者，主观上还需满足“不知道”这一要件。是否“明知”是一种主观意识形态，本身虽无从探知，但仍可结合商标知名度、商品标注的信息、商标进货和销售价格等因素进行综合判断。本案中，“燕之屋”商标于2011年被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为食用鸟窝商品上的驰名商标，被上诉人持续使用该商标，使得该商标具有较高知名度，雨花湘乔商行作为专卖食品的经销商，知晓该商标的可能性较大。另一方面，雨花湘乔商行陈述其系常州健达食品厂在湖南省的代理商，应对其代理的商品有相较于一般经销商更高的审查义务，但涉案侵权产品上加“®”的“佰顺图文”标识并非有效注册商标，可见，雨花湘乔商行未尽到合理的审查义务。综上，本院认为，雨花湘乔商行未尽到合理注意义务，其合法来源抗辩不能成立。

关于争议焦点三。本院认为，被上诉人提交的发票项目名称为法律咨询、法律服务费，其主张该费用为律师函发函费用，本院根据本案复杂程度、诉讼标的等情况，对被上诉的该主张予以采信。一审法院结合被上诉人维权的具体情况，酌定合理维权费用为23500元，并无不当。

综上所述，上诉人常州市健达保健食品厂、长沙市雨花区湘乔食品商行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费3600元，由上诉人常州市健达保健食品厂负担3300元，由长沙市雨花区湘乔食品商行负担300元。

本判决为终审判决。

审 判 长  蔡   晓

审 判 员  潘   威

审 判 员  程   婧

二〇二四年二月二十一日

法 官 助 理  吴雨伦

书 记 员  杨   丹

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。