反垄断豁免条款适用面临的挑战及改进

目次

一、垄断协议行为主要类型

二、垄断协议行为豁免适用

（一）横向垄断协议行为豁免

（二） 纵向垄断协议行为豁免

三、激活反垄断豁免条款的关键

（一）明确豁免条款适用要件

（二）进一步完善豁免责任机制

《反垄断法》第20条确立了垄断协议的豁免制度，作为《反垄断法》的重要组成部分，这一条款对实现反垄断法立法目的具有深远影响。它不仅有助于稳定经营者的合理预期，明确经营行为的正当性，还能深入推动营商环境优化。反垄断豁免允许在特定领域或情境下的行为排除反垄断法的违法性及责任，其核心在于对垄断行为的竞争效果进行评估。若其积极影响显著超过消极影响，且有证据表明经营者所达成的协议行为不会严重限制相关市场的竞争，并能与消费者分享该行为所带来的竞争利益，则此类垄断协议行为可获得豁免。然而，在实践中由于该豁免条款规定过于原则，尚存在认定标准不明、适用条件不清、适用程序模糊等不足，使得该条在实践中未能得到良好的实施，削弱了其应有价值。

一、垄断协议行为主要类型

垄断协议是各国反垄断法明确禁止的垄断行为之一，对垄断协议进行法律规制是反垄断法实体制度的三大支柱之一。垄断协议，也被称为独占协议或排他性协议，是指多个独立经营者通过协议、决定或协同行为等方式联合实施的排除、限制竞争的垄断行为。

我国现行《反垄断法》规定，垄断协议行为主要有以下类型：横向垄断协议行为、纵向垄断协议行为以及“组织或帮助”其他经营者达成垄断协议行为。

第一种是横向垄断协议行为，也称为卡特尔行为，涉及具有同业竞争关系的经营者通过明示或默示行为，如积极促成、直接意图表示、符合市场交易规则和习惯等方式，达成的限制或排除市场良性竞争的协议、决定或协同行为。其市场效果主要通过固定价格、限制数量、分割市场等手段形成干预市场的力量。

第二种是纵向垄断协议行为，亦称垂直协议或垂直限制协议行为，是指同一行业中的两个或两个以上处在产业上下游不同环节且具有买卖关系的经营者，以契约、协议或其他方式之合意实施的旨在排除限制竞争以获取某种利益的垄断行为。其中,“上游经营者”是前一经营阶段的经营者，而“下游经营者”则是后一阶段的交易相对人。

第三种是组织或帮助”其他经营者达成垄断协议行为，学理上称为轴辐协议行为。它兼具横向和纵向垄断协议行为的特点。2022年修订的《反垄断法》第19条明确将“组织或帮助”其他经营者达成垄断协议行为明确纳入反垄断法规制范围，这类协议行为在学理上通常被称为“轴辐协议”。然而，轴辐协议的概念尚未有统一界定，在我国法律上也未有明文规定，仅在部分案例与学术文献中有所描述。

一般来说，轴辐协议行为通常发生在具有竞争关系的横向经营者与上（下）游供应商之间。在这种协议中，"轴心"代表占据核心地位的上游或下游企业，而"轮辐"则是横向共谋中的竞争者。由轴心经营者与上游或者下游的多个轮缘经营者分别达成相互平行的纵向协议，轮缘经营者之间通过处于中心位置的轴心经营者的组织、协调达成横向合谋，在轴心经营者与轮缘经营者的共同作用下，实现排除、限制竞争的目的。轴辐协议中既有纵向关系，即轴心经营者与轮缘经营者之间“明”的安排，又有横向关系，即轮缘经营者之间“暗”的合谋，但是轴辐协议本质上依然是轮缘经营者之间达成横向垄断协议，其违法性识别及豁免可适用横向垄断协议的基本条件。

在实践中，反垄断执法机构与法院在垄断协议的违法性认定上虽有不同标准，但有两点共识。一是反垄断法所禁止的垄断协议必须具备排除、限制竞争的效果，否则无禁止之必要。如果协议实际上没有产生反垄断法上的排除、限制竞争的效果，则不在反垄断法的规制范畴内。二是垄断协议产生的损害效果既包括实际损害，也包括潜在损害，只要某项协议具有“限制竞争的可能性”，即符合效果标准，而非必须待损害实际发生后才采取禁止措施。

二、垄断协议行为豁免适用

当然，对上述提及的各类型垄断协议，包括推定禁止的垄断协议，都允许当事人依据《反垄断法》第二十条提出豁免抗辩。

（一）横向垄断协议行为豁免

在评估协议的积极效果时，法院及当事人有时可能选择不适用豁免条款，这导致豁免条款的效力受限。直接评估协议效果而不考虑豁免条款，可能在法律适用程序上存在问题。在适用豁免条款时，关于举证责任的分配，横向垄断协议的形式要求一旦达成，一般就会产生排除、限制竞争的实际效果或潜在效果，可以推定其具有排除、限制竞争的效果。因此，被告需承担证明协议不具有排除、限制竞争效果的举证责任。

若经营者欲根据《反垄断法》的豁免规定情形主张豁免，需举证以下三项关键事实：第一，有关协议符合《反垄断法》第二十条规定的法定情形之一；第二，有关协议为实现法定情形之一所必需，不会严重限制相关市场的竞争；第三，有关协议能够使消费者分享由此产生的利益。对于上述三项重要事实，经营者应提供充分证据证明相关协议具有法定情形之一项下所指积极的竞争效果或经济社会效果，且该效果是具体的、现实的，而非基于一般性推测或抽象推定。

（二） 纵向垄断协议行为豁免

由于纵向协议签订主体一般为相互间不具有竞争关系的经营者，且各自的利益诉求不尽相同，这类协议往往仅抑制品牌内部竞争，而不会对品牌间的竞争产生直接影响，即无法排除、限制相关市场上其他经营者的竞争行为，因此对相关市场竞争所产生的反竞争效果明显弱于直接作用于品牌间竞争的横向协议，不易对市场产生限制或排除竞争效果，不易构成《反垄断法》所定义的限制或排除竞争的垄断协议。

鉴于纵向协议反竞争效果一般轻于横向协议，《反垄断法》对于纵向垄断协议的认定，要求其具有排除、限制竞争的实际效果。在举证责任方面，主张被诉协议构成垄断协议的一方需证明该协议具有排除或限制竞争的效果，而证明垄断协议具有积极效果的举证责任则应由达成该协议的一方承担。

三、激活反垄断豁免条款的关键

（一）明确豁免条款适用要件

我国对于垄断协议的认定和处理存在模糊性。在欧美反垄断法中，垄断协议的认定主要基于对其产生的限制竞争效果与促进竞争效果的权衡。一般而言，只有净效果为负的垄断协议才被视为违法，只有极少数的硬核卡特尔直接适用本身违法原则。然而，在我国司法实践中，关于垄断协议积极效果评估的判断标准并不明确，缺乏具体的规定和指导，导致法院和反垄断执法机构在处理案件时存在一定的困难和挑战。

不论是美国法还是欧盟法，在考察垄断协议能否豁免时，均要证明该协议“是否为达成其目标所必需的限制”。我国《反垄断法》第二十条对于垄断协议豁免情形的规定较为笼统，给实际应用带来了挑战。

并且，缺乏明确的申请程序和审查标准是导致垄断协议豁免难以落地的重要原因之一。在实际操作中，企业或组织需要向有关部门提交垄断协议豁免申请，但目前尚无统一、明确的申请流程可供参照。同时，审查标准也不够具体和明确，使得审查结果存在不确定性，不利于经营者做出准确的判断和决策。

（二）进一步完善豁免责任机制

加强反垄断行政执法与司法衔接对于营造公平、稳定、透明、可预期的营商环境至关重要。反垄断执法机构与各级法院间应建立衔接机制，增强数据信息共享，研究建立案件线索通报和调查取证衔接机制，开展典型案例交流，相互提供专业技术支持，共同促进反垄断行政执法与民事司法形成合力，以提升反垄断工作的质量和效率。

建立协议行为审查与豁免机制，鼓励经营者对协议行为进行咨询，以避免潜在的排除限制竞争的垄断协议给市场和消费者带来不利影响。在协议达成前，经营者或行业协会可向反垄断执法机构咨询特定问题是否符合豁免条件。在反垄断执法机构调查后、作出决定前，应允许经营者提交豁免申请。在审查阶段，反垄断执法机构根据反垄断法规定，在申请材料的基础上，结合国家经济政策，根据豁免要件做出决定。

此外，企业也应建立企业内部的反垄断合规部门，妥善、合理、高效适用反垄断法豁免制度。2024年4月26日，国务院反垄断反不正当竞争委员会对《经营者反垄断合规指南》进行了修订，对增强经营者公平竞争意识、提高反垄断合规管理水平提供了参考。为完善实践中豁免制度适用责任机制，企业应配合反垄断执法机构的调查和审查，将内部反垄断合规管理与豁免申请制度衔接，建立企业内部的事前、事中、事后全流程反垄断风险评估制度，充分发挥反垄断法豁免制度的作用。

（三）细化积极效果评价标准

司法、执法机构在评估垄断协议的积极效果时应持谨慎态度，首先，垄断协议达成方需证明其在经济学上和商业逻辑上，对相关市场的运转、竞争效率以及消费者利益和需求具有实质益处。

其次，必须确保消费者能够直接或间接受益于该协议，这种利益应是可见或可预见的，而难以预见或仅为理论存在的利益不应计入其中。并且，这一利益须为消费者所关注，且他们愿意为之支付相应成本。

最后，达成垄断协议的行为必须是无法被没有任何违法嫌疑、对竞争不含排除限制作用的行为所替代的。如果经营者可以通过非垄断协议行为的合法方式实现全部或部分自身经营目标的话，其无需通过有违法嫌疑的方式完成经营目标。综上，即构建对垄断协议行为的最小化原则与可替代性原则的识别标准及方法。