自动跳过“芒果TV”开屏广告不正当竞争案民事二审判决书

湖 南 省 长 沙 市 中 级 人 民 法 院

民事判决书

（2023）湘01民终6872号

上诉人（原审被告）：湖南希仁计算机科技有限公司。

被上诉人（原审原告）：湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司。

上诉人湖南希仁计算机科技有限公司（以下简称希仁公司）因与被上诉人湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（以下简称快乐阳光公司）不正当竞争纠纷一案，不服长沙市天心区人民法院（2022）湘0103民初15812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月12日立案后，依法组成合议庭，经询问双方当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

希仁公司上诉请求：1.撤销（2022）湘0103民初15812号《民事判决书》第一项，请求依法改判或发回重审；2.一审受理费及二审上诉费由被上诉人承担。

事实与理由：

一、一审法院事实查明错误，上诉人不存在不正当竞争行为，不应承担不正当竞争的法律责任。1、上诉人与被上诉人的经营范围不同，不存在用户、业务和市场份额的商业竞争；2、涉案“广告拦截助手”APP是免费给用户下载的，软件的下载量也不属于排名靠前，用户数量和下载数量都极少，上诉人并未因该软件获得市场内的竞争优势。上诉人与被上诉人之间不存在利益此消彼长的情况，不构成竞争关系；3、涉案“广告拦截助手”APP并非针对被上诉人“芒果TV”APP进行开发的，对被上诉人不具有特定的、针对性的恶意；4、上诉人在收到被上诉人的起诉状后，迅速采取措施关停“广告拦截助手”APP，并在2022年8月24日即对“广告拦截助手”APP进行了全平台下架，积极防止可能的侵权损失的扩大，亦说明上诉人没有主观恶意。

二、一审法院事实查明错误，混淆了“开屏广告”和视频中“贴片广告”的概念，错误认定“广告拦截助手”APP拦截的是视频中的“贴片广告”，属于事实查明错误，最终导致裁判错误。综上可知,广告拦截助手App只是拦截“开屏广告”，并不拦截视频中的“贴片广告”，普通用户完全不需要因为关闭开屏广告而开通芒果TV App的付费会员，而普通用户要取消视频中的“贴片广告”，仍需开通会员。因此，广告拦截助手App并不会减少开通芒果TV App付费会员的人数，被上诉人的收入也不会因此而有所减少。

三、事实上被上诉人并没有任何损失，即便退一万步而言，上诉人存在不正当竞争行为，涉案软件总收益也仅为34319.96元，一审法院在未查清被上诉人实际损失以及上诉人实际获益金额的情况下，径行判决赔偿15万元明显过高，严重偏袒了被上诉人，丧失了司法的公平公正。综上，上诉人为了维护自身合法权益，特依据相关法律法规提起请求！

快乐阳光公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉。

快乐阳光公司向一审法院起诉请求：1.判令希仁公司立即停止在“广告拦截助手”手机客户端中通过技术手段屏蔽快乐阳光公司开屏广告的行为；2.判令希仁公司赔偿快乐阳光公司经济损失30万元及合理支出5万元，共计35万元。

一审法院认定事实：网站域名mgtv.com主办单位为快乐阳光公司。2018年12月27日,湖南省通信管理局向快乐阳光公司颁发《增值电信业务经营许可证》,有效期至2023年12月26日;2021年6月30日,快乐阳光公司获《网络文化经营许可证》,显示其网站域名为mgtv.com,其经营范围为利用信息网络经营网络演出局（节）目、动漫产品,有效期为2021年7月2日至2024年7月1日。

“芒果TV”APP为提供影音娱乐需求的软件，其开发者系快乐阳光公司。在芒果TV网页首页发布了反盗版及防盗链等技术措施的声明，该声明载明“任何单位或个人，未经本网站主办方的许可，不得以任何方式（包括但不限于：盗链、冗余盗取等）直接或间接地盗取相关视频内容，不得以任何方式（包括但不限于：隐藏或者修改本网站域名、播放器软件、芒果TV标识等）删除或者改变相关视频内容的权利管理电子信息，否则，本网站主办方将保留进一步追究侵权者法律责任的权利。”

芒果TV在互联网新媒体领域有较高的影响力，商业价值大。快乐阳光公司向本院提交的2018年3月份的《关于湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司业绩真实性专项核查报告》载明，快乐阳光公司版权采购及制作费投入巨大，快乐阳光公司播放广告的收益在其总收益中占比较大。

另快乐阳光公司向本院提交的其2016年的广告刊例载明，开机广告的刊例价格为30万元。其中快乐阳光公司向本院提交的广告审批合同载明芒果TV开机广告价格均比较高。

就希仁公司侵权事实，快乐阳光公司向本院提交的可信时间戳认证证书载明，未安装名为“广告拦截助手”的软件，打开“芒果TV”APP播放视频，会先观看一段视频广告。安装了名为“广告拦截助手”的软件，打开“芒果TV”APP会屏蔽进入前的广告播放，可直接进入视频内容，不播放广告页面内容。并且在该软件内部显示有应用白名单的内容。对于该应用白名单，希仁公司则表示，客户可自主选择屏蔽的软件，若不想屏蔽的软件可加入应用白名单，该软件详情显示开发者为湖南希仁计算机科技有限公司。2021年3月5日，希仁公司对涉案软件进行登记。

湖南希仁计算机科技有限公司成立于2017年11月13日，系有限责任公司，经营范围为计算机软件的开发；计算机软件销售；互联网信息技术咨询；软件技术服务；计算机硬件销售；信息系统集成服务；广告制作服务；移动电信服务等。涉案软件已于2022年8月24日下架。

一审法院认为，本案为不正当竞争纠纷。我国反不正当竞争法第十二条第二款规定,经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。据此,此法律规范的适用要件应包括:一是被诉行为系经营者利用技术手段实施的行为;二是被诉行为通过影响用户选择或以其他方式实施了妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务的正常运行。本案中,希仁公司开发的“广告拦截助手”屏蔽涉案广告的功能显然系希仁公司通过技术手段实现;涉案软件视频服务的正常提供及涉案广告的播放,应均属于涉案软件背后网站的“正常运行”范畴。因此,判断被诉行为是否违反了前述条款之规定,需要分析:第一、快乐阳光公司与希仁公司之间是否存在竞争关系；第二,被诉行为是否属于网络环境下的不正当行为;第三,快乐阳光公司的合法权益是否因被诉行为受损 。

一、快乐阳光公司与希仁公司之间是否存在竞争关系

在传统经济模式下,同业经营者的范围仅限于经营者在针对同一商品或者服务领域的竞争,但是随着互联网行业的发展,出现了不同于传统经济模式的新型市场模式。在此种新模式下,应当根据具体行为属性、商业利益上是否存在此消彼长等方面来确定,而非单纯依据经营者的主营业务或所处行业出发来界定经营性和竞争性。如果经营者的行为对其他经营者的利益造成损害,且同时基于这一行为获得现实或潜在的客户群体、商业交易机会等经济利益,形成此消彼长的市场份额,双方在最终利益方面存在竞争关系,亦可以认定二者存在竞争关系。在互联网环境下对于竞争关系的考察应当立足于被控侵权行为本身的属性,即是否属于一种为追求个人利益而可能损害他人利益的市场竞争行为。希仁公司通过开发软件屏蔽视频开屏广告,以此吸引用户进行下载使用,并获取现实或潜在的商业利益,而快乐阳光公司作为“芒果TV”APP的经营者,其正是通过视频贴片广告来获取广告收益,由此可见,希仁公司的该种行为存在损人利己的可能性,构成对于快乐阳光公司的竞争行为,二者具有竞争关系。

二、被诉行为是否属于网络环境下的不正当行为

本案中，根据可信时间戳载明的证据视频来看，涉案软件安装后即可实现屏蔽快乐阳光公司开发的“芒果TV”APP广告的效果,亦即是涉案软件的广告屏蔽功能系自动开启 。虽用户需自行下载、安装涉案软件方可实现广告屏蔽效果、且设置可手动添加排除屏蔽平台的“白名单”功能,但上述情节并不影响希仁公司行为的实施,也不影响一审法院对被诉行为的定性分析。希仁公司作为经营者,享受经营利益的同时,不能仅因用户参与到确认其经营行为发生效力的环节中,即将整个行为性质及产生的法律责任推及用户。希仁公司抗辩该软件中“白名单”功能而免责，实际上该软件中“白名单”属于该软件中微小选项，一般用户安装难以注意该功能的使用，况且从使用该软件用户下载使用涉案软件角度出发，其主要利用希仁公司开发的软件屏蔽广告的功能而下载，当然不会特意将快乐阳光公司网站设置白名单而放弃屏蔽开屏广告带来的便利，所以希仁公司此免责抗辩理由，一审法院不予采纳。希仁公司的被诉行为不仅会减少“芒果TV”APP用户观看视频广告的人数,导致“芒果TV”APP视频广告价值下降以及快乐阳光公司的广告收益减少,而且也会减少为了免播广告而加入芒果TV会员的用户数量,从而导致快乐阳光公司的广告费和会员费收益受损。

三、快乐阳光公司的合法权益是否因被诉行为受损

(一)快乐阳光公司正当经营获得的合法权益应受法律保护。作为网络视频网站,“免费视频+广告”和“会员免广告”是快乐阳光公司主要经营模式之一,前者系用户以其在观看涉案软件后台网站中的视频时同时观看涉案广告这一对价获得快乐阳光公司向其免费提供的视频服务,后者系用户通过付费购买涉案软件后台网站会员服务而直接获得涉案软件提供的视频服务或获取其他衍生性服务;快乐阳光公司在这两种商业模式中,分别通过向广告主收取广告费或向会员收取会员费,来支付视频版权交易费用、涉案软件及后台网站的研发和日常运营成本等。可见,“免费视频+广告”系快乐阳光公司可借此获得经营利益的商业模式,快乐阳光公司基于该模式获得的经营利益应当受到法律保护 。

(二)被诉行为损害了快乐阳光公司的合法权益

快乐阳光公司通过“免费视频+广告”这一商业模式可以获得相应的广告费,并基于此进行版权交易以购买优质内容,或研发新技术、开发新功能以为用户提供更好的视频服务。而根据快乐阳光公司提交的时间戳证书,在希仁公司未提交相反证据的情况下,涉案软件可成功屏蔽“芒果TV”APP中的开屏广告,该项行为显然会减少涉案广告的展示机会,影响快乐阳光公司基于此可获得的广告收入。此外,涉案软件的广告屏蔽功能还可能使部分本欲通过购买“芒果TV”APP会员的用户放弃付费使用,进而导致“芒果TV”APP会员收入的减少。而从长远看,“芒果TV”APP收益的减少也将减损快乐阳光公司获得优质内容,提升服务质量的能力,对视频网站用户而言亦是一种损害。因此,被诉行为显然损害了快乐阳光公司合法权益。

对于希仁公司抗辩被诉行为符合技术中立的原则，不构成不正当竞争的抗辩理由，一审法院认为，知识产权中的技术中立,一般是指如果技术具有实质性的合法用途,那么该技术的提供者不因用户将其用作侵权用途而承担侵权责任,除非提供者知情而未采取任何措施。然而,任何技术的发明创造都不可避免地体现开发者的主观意志。虽然广告拦截助手屏蔽广告技术本身是中立的,但希仁公司的被诉行为并非单纯向用户提供软件技术由用户按其需求安装于终端并自行选择、编辑过滤规则的行为,而是将软件作为一种工具使用终端中进行经营的行为。同时,由于涉案软件的过滤规则是可选择、可编辑的,使用该软件的主体可以根据其自主意思选择拦截屏蔽的特定对象。而且,希仁公司开发并推广涉案软件,拦截屏蔽芒果TV网站的视频广告,其实际使用的目的亦并非单纯为消费者谋福利,实质是为了增加软件下载量以及增加自身的用户资源和谋求更多的交易机会，希仁公司以技术中立进行抗辩,明显与事实不符,一审法院对此抗辩不予采纳 。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第三条 “特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”。人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等”的规定，对于经营者的行为是否违反商业道德，可以参考先关的行业规范和自律公约。首先,《互联网广告管理暂行办法》第十六条规定“互联网广告活动中不得有下列行为:1.提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施;2.利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输,篡改或者遮挡他人正当经营的广告,擅自加载广告”。可见，利用应用程序对他人正当经营的广告采取拦截、过滤等措施已经被相关行政部门予以禁止；其次,《互联网终端软件服务行业自律公约》第三条约定“本公约所称互联网终端软件(以下简称‘终端软件’),是指由互联网企业向上网用户提供并且可以下载、安装、运行在用户终端(包括移动终端)上,使用户能够访问互联网或者使用网络服务的各类应用软件,包括安全服务、浏览器、即时通讯、下载分享、图像处理、媒体播放、网络电视客户端、游戏娱乐等软件”。第十九条约定“除恶意广告外,不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面;恶意广告包括频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等”。在上述自律公约中，明确对拦截、屏蔽合法信息内容及页面的行为予以否定性评价；最后,由于被诉行为是希仁公司开发的专门软件拦截屏蔽了快乐阳光公司的“芒果TV”APP视频中合法经营的广告,从法律性质而言希仁公司干扰和影响的是快乐阳光公司对于其视频软件及视频提供后台网站内合法经营的广告播放内容的处分权,属于对他人处分权的侵害行为。综合以上三方面,根据关于互联网广告的部门规章、互联网的行业公约、互联网的行业惯例以及分析被诉行为的法律性质,希仁公司的被诉行为属于违反了互联网领域公认的商业道德的行为。

综上所述，希仁公司的行为已构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。对快乐阳光公司请求希仁公司停止侵权的诉讼请求，因涉案软件已下架，停止侵权已缺乏事实依据，故对快乐阳光公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿数额。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中,快乐阳光公司并未举证证明其因希仁公司侵权行为所遭受的损失及希仁公司因侵权所获得的利益,一审法院综合考量原、希仁公司的同业竞争关系，希仁公司侵权行为的性质、侵权的时间长短、希仁公司主观故意、快乐阳光公司的合理维权成本等因素，判定希仁公司就其实施的不正当竞争行为赔偿快乐阳光公司经济损失及合理维权开支共计人民币150000元，对快乐阳光公司超出的诉讼请求，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十二条第二款第四项、第十七条之规定,判决如下:一、湖南希仁计算机科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司经济损失及合理维权开支共计150000元；二、驳回湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：证据一“广告拦截助手app收益明细”，本院认为，微信、支付宝的账单并未有官方的签章证明其真实性，该证据真实性存疑，且该证据并未体现案涉软件的收费时间段，故无法达到其收费时间的证明目的，故本院对该证据不予采信；证据二“广告拦截助手app用户数量及日活情况”，本院认为，该证据真实、合法，但该证据体现的日活情况系2022年8月20日到2022年8月26日软件即将下架之前的日活数据，不足以体现其软件运行周期内的全部日活情况，故对于该证据本院不予采信；证据三“双方当事人公司年报”，本院认为达不到其证明目的，本院不予采信。

本院另查明，希仁公司运营的“广告拦截助手”21.11.26、21.03.23、22.03.23、21.11.04、21.08.19、21.01.16六个版本，累计总用户为298601人次。

快乐阳光公司运营的“芒果tv”APP，无论是会员还是普通用户均不能通过设置永久关闭开屏广告，需要每次进入后手动点击关闭，会员用户与普通用户在此方面没有区别。

本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为,根据上诉人的上诉请求和理由，本案的争议焦点为：一、一审法院是否认定事实错误；二、被诉软件屏蔽涉案开屏广告的功能是否构成不正当竞争；三、如果构成不正当竞争，赔偿金额是否合理。

关于争议焦点一，本院认为，双方当事人均确认被诉软件屏蔽的是开屏广告，而非贴片广告，对此，本院予以确认。一审法院对该部分事实的表述为“打开‘芒果tv’APP会屏蔽进入前的广告播放，可直接进入视频内容，不播放广告页面内容”，该表述与事实相符，故上诉人的该上诉请求没有事实依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，本院认为，用户在使用被诉APP并开启广告拦截功能后，无需观看开屏广告即可直接进入“芒果TV”的首页，在此情况看来用户已无需在接受“芒果tv”设置的服务前提条件。从形式上看，这无疑妨碍和破坏了快乐阳光公司所提供的网络服务的正常运行；从本质上看，也必将使得快乐阳光公司获得广告收益、推广芒果内容的商业目的无法实现，从根本上损害了快乐阳光公司本可获得的经营利益。一审法院也就是否构成不正当竞争进行了详细论述，本院认为一审法院说理充分，故本院不再赘述，上诉人主张被诉软件屏蔽涉案开屏广告的功能不构成不正当竞争，没有事实与法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点三，本院认为，一审法院在无法确定侵权人获利或受到损害的经营者的实际损失的情况下，适用法定赔偿正确。一审法院虽然分析快乐阳光公司利益受损时提及了贴片广告，但在其确定赔偿金额时，并未将贴片广告带来的收益作为考量因素，一审法院在确定赔偿金额时已综合考虑各方面因素，参考快乐阳光公司提交的开机广告的刊例价格，其确定的赔偿金额为15万元并无明显不当，本院予以尊重。

综上所述，湖南希仁计算机科技有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人湖南希仁计算机科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  蔡   晓

审 判 员  程   婧

审 判 员  潘   威

二〇二三年六月二十一日

法 官 助 理  吴雨伦

书 记 员  杨   丹

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。