恶意抢注商标的“受让人”构成不正当竞争案民事二审判决书

陕 西 省 高 级 人 民 法 院

民事判决书

（2022）陕知民终139号

上诉人（原审被告）：西安元贝科技有限公司。

上诉人（原审被告）：西安热爱科技有限公司。

被上诉人（原审原告）：南京元贝信息技术有限公司。

上诉人西安元贝科技有限公司（以下简称西安元贝公司）、西安热爱科技有限公司（以下简称西安热爱公司）因与被上诉人南京元贝信息技术有限公司（以下简称南京元贝公司）不正当竞争纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月22日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人西安元贝公司的委托诉讼代理人林鑫、赵同项，上诉人西安热爱公司的委托诉讼代理人林鑫、杜悦，被上诉人南京元贝公司的委托诉讼代理人尚雅琼、李佳政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人西安元贝公司上诉请求：1.依法撤销陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初1770号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：

（一）南京元贝公司并不享有在手机应用市场上架运营的软件中使用“元贝”“元贝驾考”字样的在先权利，西安元贝公司不构成不正当竞争。南京元贝公司在手机应用市场上使用“元贝”“元贝驾考”的行为属于商标性使用，本案应为侵犯商标专用权纠纷。南京元贝公司于2014年10月22日初次上架运营“元贝驾考”APP软件，晚于案涉第9类和第41类“元贝”注册商标申请日。南京元贝公司于2012年11月推出“元贝驾考”网，在2014年5月28日初次通过“元贝驾考”公众号推送图文信息，综合考虑当时网络普及率较低的环境，其无法提供证据证明在“元贝”注册商标申请日前南京元贝公司使用的“元贝”“元贝驾考”字样具有一定影响力。一审法院以南京元贝公司所运营的APP软件在起诉时享有的用户量认定其具有一定影响力，存在错误。依据南京元贝公司初次在手机应用市场运营“元贝驾考”APP的时间，以及其对商标、企业字号管理的能力，其应当知晓已经有“元贝”注册商标通过初审公告或提交申请。在涉案商标仍有效存续的情况下，即使南京元贝公司享有在先权利也应当由其对所运营的APP软件进行区分，一审判决在涉案商标合法有效存续期间禁止独占使用权人西安元贝公司使用该商标，不符合相关法律规定。西安元贝公司为涉案商标“元贝”（14485042，第41类）合法的独占使用权人，西安热爱公司依法受让涉案“元贝”（14485042，第41类）时，该商标仍有效存续。西安元贝公司在使用涉案商标时，与图形相结合，能够与南京元贝APP软件相区分，已尽到合理注意义务，现有商誉系通过自身宣传、推广获得。在权利保护的优先级上，对注册商标专用权的保护应当优先于在先使用权，西安元贝公司在手机应用市场上架运营的软件中使用“元贝”“元贝驾考”字样的行为，属于正常行使商标专用权的行为，不构成不正当竞争。西安元贝公司就双方的商标权属情况向华为应用市场、Appstore、VIVO市场等平台发送邮件，对“元贝驾考”APP涉及的商标范围和双方的商标权属进行客观陈述的行为不属于恶意投诉。

（二）西安元贝公司使用“元贝”作为企业字号的行为，不构成不正当竞争。南京元贝公司提交的证据难以证明其企业字号具有一定影响力。且对于驾考培训类公司，其影响力通常具有一定地域限制。西安元贝公司在其字号中使用“元贝”字样是依据其对涉案商标的独占性使用权。

（三）一审判决未明确赔偿金额的计算方式及构成，酌情确定赔偿数额的依据不明。

上诉人西安热爱公司上诉请求：1.依法撤销陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初1770号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：

（一）西安热爱公司依法受让涉案商标，且涉案商标有效存续，是涉案“元贝”“元贝驾考”系列注册商标的合法专用权人，其授权西安元贝公司独占使用其“元贝”“元贝驾考”系列商标，不构成不正当竞争行为。

（二）南京元贝公司不享有在先权利。南京元贝公司在手机应用市场上使用“元贝”“元贝驾考”的行为属于商标性使用，本案应为侵犯商标专用权纠纷。南京元贝公司于2014年10月22日初次上架运营“元贝驾考”APP软件，晚于第9类和第41类“元贝”注册商标申请日。南京元贝公司于2012年11月推出“元贝驾考”网，其无法提供证据证明在“元贝”注册商标申请日前南京元贝公司使用的“元贝”“元贝驾考”字样具有一定影响力。南京元贝公司应知晓“元贝”注册商标已通过初审公告或提交申请的事实，一审判决在涉案商标合法存续期间禁止西安元贝公司使用涉案商标，于法无据。西安热爱公司不存在侵权行为，不应赔偿损失，且一审判决未明确赔偿金额的计算方式及构成。

被上诉人南京元贝公司对上诉人西安元贝公司和西安热爱公司的上诉请求及理由辩称如下：（一）南京元贝公司主张的企业名称权益、服务名称权益、网站名称等在先权益与两上诉人主张的注册商标产生权利冲突时，法院应按照保护在先权利、维护公平竞争和诚实信用的原则进行审查与裁判，认定其构成不正当竞争行为。南京元贝公司依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项主张“元贝”企业名称权益、第六条第（一）项主张“元贝驾考”驾考培训服务名称权益、第六条第（三）项主张“元贝驾考”网站名称权益。本案涉及在先权利与注册商标冲突问题，两上诉人以“使用注册商标”为由进行不侵权抗辩。根据《最高人民法院审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款：原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由，提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九规定的，人民法院应当受理。最高人民法院民事审判第三庭编《知识产权审判指导》总第28辑提出：“在先权利人以被告取得和行使知识产权侵犯其合法在先权利为由，直接起诉被告构成侵权或者不正当竞争的，应当在查明事实的基础上依法裁判，既不需要以行政程序的处理结果为先决条件，也不需要因行政程序正在进行而中止诉讼。”南京元贝公司直接起诉两上诉人取得和行使的商标权侵犯在先权利构成不正当竞争，无需以行政处理结果为先决条件，也无需因等待行政结果而中止诉讼。本案事实清楚，不存在必须等待行政程序处理的合法、合理理由。南京元贝公司因两上诉人的侵权行为，已经产生了巨大损失，两上诉人也在持续获取高额侵权利益。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第10条规定，要按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法审理权利冲突案件。根据司法政策和各地各级法院的在先类案判例，本案无需中止诉讼，也不受商标行政诉讼结果影响。

（二）南京元贝公司主张的权益，具有在先性、合法性，且早于两上诉人主张的注册商标申请日，远早于西安热爱公司受让涉案注册商标的时间，是反不正当竞争法所保护的合法在先权益。“元贝”字样系南京元贝公司所独创，2006年3月，南京元贝公司成立并以“元贝”作为企业字号，随后开发完成PC端、手机软件，用户数量大，行业排名靠前，曾获多项荣誉，经过多年使用和宣传，“元贝”“元贝驾考”已经具有较高知名度，为相关公众所熟知，构成反不正当竞争法第六条所规定的“有一定影响”。西安热爱公司受让涉案注册商标的时间，才是获得注册商标专用权的时间，南京元贝公司主张的在先权益远早于西安热爱公司受让涉案商标时间。手机APP是2014年智能手机普及后的新形式产物，这仅是南京元贝公司在驾考培训服务上使用特有服务名称的一种形式，不能等同于特有名称在先权益的起始时间，南京元贝公司的特有服务名称权益最迟不晚于举证的2009年起的PC软件上架时间。两上诉人受让的涉案第9类商标均是电池等硬件设备，没有可下载的手机软件这一项，而其从事驾考培训服务，不能视为对该类别的使用。两上诉人主张比较的APP上线时间并非南京元贝公司在先权益起始时间，其所主张比较申请时间的第9类注册商标也并非其使用的注册商标。南京元贝公司自2006年起设立公司并使用“元贝”字号，目前最早可搜集到的特有名称使用证据是2009年的电脑端软件，网站名称也是自2012年就使用“元贝驾考”，均早于两上诉人商标申请日期。

（三）两上诉人受让并使用注册商标的行为，违反诚实信用、公平竞争原则，其受让并使用注册商标的行为并不能成为其实施不正当竞争行为的抗辩理由。南京元贝公司的“元贝”“元贝驾考”品牌常年在驾考培训领域排名第3、4名，具有相当的市场竞争力。西安热爱公司在运营“热爱学车”培训驾考服务手机软件不善下架的情况下，非但没有合理避让，还开始向南京元贝公司挖人、打探南京元贝公司商标注册情况、抄袭扒取南京元贝软件数据信息，实施恶意攀附行为。涉案注册商标是两上诉人为实施不正当竞争行为而买来的保护壳，构成对南京元贝公司在先权益的侵害。

（四）两上诉人使用“元贝”、“元贝驾考”字样的行为构成不正当竞争，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第三项和《中华人民共和国民法典》第一百七十九条，依法应共同承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的侵权责任。西安元贝公司使用与被上诉人相同的字号，主观目的是攀附被上诉人声誉，同样构成不正当竞争行为，应当责令其更名。两上诉人不仅具有股权上的关联关系，还存在使用涉案商标的许可关系，在对外洽谈时也是两上诉人的法定代表人王超、郭湛共同洽谈，属于共同实施的侵权行为，应当承担连带责任。关于赔偿数额，被上诉人主张的50万元本就远远低于其因侵权行为所获得的利润，一审酌定两上诉人连带赔偿20万元已经明显低于其获利。

（五）根据《中华人民共和国商标法》第四十四条第一款规定，涉案商标的注册是其以不正当手段获得注册，应予以无效宣告。本案上诉人涉案商标原授权人上海互盾信息科技有限公司名下有705个商标，其中抢注了包括电影天堂、橙光游戏、郑多燕等知名品牌及名人的姓名，明显违反了法律规定。其获得注册商标后并未实际使用，而多数用于转让，不具有实际使用目的，其行为属于商标法明确规定的不正当手段。被上诉人已经就上诉人主张的不侵权抗辩的涉案第14485042号“元贝”商标提起无效宣告申请，并已经被宣告无效。

南京元贝公司向一审法院起诉请求：1.依法判令西安元贝公司和西安热爱公司停止在手机应用市场上架、运营、宣传“元贝驾考”APP产品，停止使用“元贝”“元贝驾考”等标识的不正当竞争行为；2.依法判令西安元贝公司停止使用“元贝”作为企业字号的不正当竞争行为；3.依法判令西安元贝公司和西安热爱公司在其官网、微信公众号等网络平台发表声明，澄清事实，消除因上述不正当竞争行为而给南京元贝公司造成的不良影响；4.判令西安元贝公司和西安热爱公司赔偿南京元贝公司损失及维权合理开支50万元，承担连带责任；5.本案全部诉讼费用由西安元贝公司和西安热爱公司承担。

一审法院认定事实

（一）南京元贝公司的经营情况及使用“元贝”“元贝驾考”标识的情况。

南京元贝公司成立于2006年3月2日，注册资本500万元，经营范围包含：计算机软件开发、销售、技术服务、系统集成；网络工程；计算机及配件、通讯设备、电子产品销售；从事经营性互联网文化活动；代办汽车上牌、过户、年检服务；汽车代驾服务；增值电信业务等。许可项目：机动车驾驶员培训。一般项目：教育咨询服务。2007年8月24日，南京元贝公司注册了ybjk.com域名。根据ybjk.com域名ICP备案网站信息显示，网站名称为“元贝驾考”，网站首页地址为“www.runbey.org”。南京元贝公司于2014年5月9日通过微信认证，微信公众号名称为“元贝驾考”，微信号为ybjk_com。截至2021年4月29日，微信公众号“元贝驾考”总用户数为107489个。2015年2月28日，南京元贝公司将计算机软件“元贝驾考软件[简称：YBJK]V1.0”进行了著作权登记，登记证书显示该软件开发完成日期及首次发表日期均为2014年10月21日。2015至2016年间，南京元贝公司陆续开发完成计算机软件“元贝教练软件[简称：元贝教练]1.0”“元贝驾考科目一软件[简称：元贝驾考科目一]V1.0”“元贝驾考科目二软件[简称：元贝驾考科目二]V1.0”“元贝驾考科目三软件[简称：元贝驾考科目三]V1.0”“元贝驾考科目四软件[简称：元贝驾考科目四]V1.0”，并于2017年3月8日及6月14日完成了著作权登记。2020年10月26日，南京元麦信息技术有限公司将计算机软件“元贝驾考小车软件[简称：元贝驾考小车]V1.0”进行了著作权登记，登记证书显示该软件开发完成日期为2018年6月7日，首次发表日期为2018年9月11日。2020年12月1日，南京元麦信息技术有限公司向南京元贝公司授权“元贝驾考小车软件V1.0”在全球范围独家发行、修改、传播、销售、分销、运营、维权的权利，以及转授权第三方行使前述专属权利，授权期限2017年1月1日至2026年12月31日。2014年10月22日，“元贝驾考”在“360市场（手机应用商店）”上线。2015年12月18日，“元贝教练”在“小米市场（手机应用商店）”上线。2016年4月至5月，“元贝驾考科目一”“元贝驾考科目二”“元贝驾考科目三”“元贝驾考科目四”陆续在“360市场”上线。2017年1月5日，“元贝驾考小车”在“阿里PP助手（手机应用商店）”上线。根据南京元贝公司提供的“CNZZ数据专家”网站统计显示，元贝驾考网站（ybjk.com）90天内的平均日浏览次数101663次，2013年1月8日至2013年12月31日的浏览次数为339487956次。根据南京元贝公司提供的“七麦数据”网站统计显示，在主要安卓手机应用商店，“元贝驾考”的累计总下载量为219934132次，“元贝教练”的累计总下载量为4402917次，“元贝驾考科目一”的累计总下载量为4654462次，“元贝驾考科目二”的累计总下载量为1588901次，“元贝驾考科目三”的累计总下载量为1447915次，“元贝驾考科目四”的累计总下载量为2811443次，“元贝驾考极速版”的累计总下载量为5927810次。在IOS平台，“元贝驾考”的累计下载量为4620000次，“元贝教练”的累计下载量为160000次。

（二）西安热爱公司、西安元贝公司的经营情况。

西安热爱公司成立于2019年9月20日，注册资本100万元，经营范围包括网络科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术推广、技术服务；大数据处理；互联网信息服务等。西安元贝公司成立于2020年10月10日，股东为王超和西安热爱公司，注册资本为100万元，经营范围包括网络技术服务；人工智能理论与算法软件开发；物联网技术研发；软件开发；互联网数据服务；技术服务、技术开发、技术咨询、技术交流、技术转让、技术推广；机动车驾驶员培训等。西安热爱公司于2020年1月8日向国家知识产权局申请“热爱学车”商标，国际分类为第42类、第35类、第38类，状态均为“申请被驳回、不予受理等，该商标已失效”。西安热爱公司在2020年10月在手机应用平台上架“热爱学车”软件，后下架。

（三）西安热爱公司、西安元贝公司就“元贝”相关商标及“元贝驾考”的取得、使用情况。

2014年8月21日，许诚志经国家工商行政管理总局商标局授权，获得第12254721号“元贝”注册商标专用权，核定使用商品/服务项目为第9类：电池；电池充电器；蓄电池；手机带；电话机套；插头、插座和其他接触器（电连接）；耳塞机；照相机（摄影）；手提电话；计算机外围设备。2021年1月27日，西安热爱公司受让取得该商标。2015年6月14日，上海互盾信息科技有限公司（以下简称互盾公司）经国家工商行政管理总局商标局授权，获得第14484123号“元贝”注册商标专用权，核定使用商品/服务项目为第42类：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件出租；恢复计算机数据；计算机软件维护；计算机程序复制；计算机软件安装；计算机软件咨询。同日，互盾公司经国家工商行政管理总局商标局授权，获得第14485042号“元贝”注册商标专用权，核定使用商品/服务项目为第41类：教学；培训；职业再培训；组织表演（演出）；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载）；电影放映；在计算机网络上提供在线游戏；摄影报道；为艺术家提供模特服务。同日，互盾公司经国家工商行政管理总局商标局授权，获得第15442805号“元贝驾考”注册商标专用权，核定使用商品/服务项目为第42类：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件出租；恢复计算机数据；计算机软件维护；计算机程序复制；计算机软件安装；计算机软件咨询。2021年1月13日，西安热爱公司受让取得上述商标。2021年2月22日，西安热爱公司与西安元贝公司签订《商标使用授权书》，西安热爱公司授予西安元贝公司上述商标的独占许可使用权。杭州联桥网络科技有限公司向西安元贝公司出具授权书，将“驾校一点通”APP内“答题技巧”“题目解析”栏目中的相关信息授权给西安元贝公司使用，范围为西安元贝公司旗下的“元贝驾考”，期限自2020年10月10日至2021年8月31日。2020年9月20日，热爱公司与互盾公司签订《著作权转让合同》，约定互盾公司将其开发的“元贝驾考宝典”软件的著作权转让给热爱公司，转让费为52000元。2020年11月30日，西安元贝公司将“元贝驾考APP图标”进行了作品登记。此后西安元贝公司上架了名为“元贝驾考”的手机软件。自2021年4月25日起，西安元贝公司陆续向360市场、小米市场等多个手机应用商店对南京元贝公司的“元贝驾考”软件进行了投诉。西安元贝公司为将其“元贝驾考”软件进行媒体、互联网推广，分别签订了下列合同：2020年10月10日，与雷神科技有限公司签订《战略合作协议》；2021年5月14日，与上海瞳澈网络科技有限公司签订《客户合作框架协议》；2021年7月12日，与元来（上海）广告有限公司签订了《互联网广告发布合同》；与上海火速智能科技有限公司签订《新浪微博推广“粉丝头条”合作协议》。经过宣传推广，西安元贝公司的新浪微博“元贝驾考官方”账户关注数量为73826个，新浪微博“学车小师妹”账户关注数量为77987个。

（四）其他查明的事实。

根据南京元贝公司提供的国家知识产权局官网查询截图显示，互盾公司自2012年起至2020年，共申请注册了707件商标，包含“电影天堂”“橙光游戏”“郑多燕”等名称。2021年5月25日，南京元贝公司与南京知识律师事务所签订《委托代理合同》，南京元贝公司为本案支付律师费5万元。南京元贝公司另花费交通费及住宿费4210.50元、公证费8000元。

一审法院认为，本案一审争议的焦点为：1.西安元贝公司和西安热爱公司在手机应用市场上架运营的软件中使用“元贝”“元贝驾考”字样的行为，是否构成不正当竞争；2.西安元贝公司使用“元贝”作为企业字号的行为，是否构成不正当竞争；3.如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。

关于争议焦点一，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第三项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，不得擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。关于南京元贝公司使用的“元贝”“元贝驾考”是否具有一定影响。南京元贝公司自2006年3月2日成立，开始使用“元贝”字号从事驾考培训服务，2012年11月13日起运营的“ybjk.com”网站名称也为“元贝驾考”，2014年10月21日开发完成“元贝驾考”软件并在此后陆续上线手机应用商店，用户数量较大，南京元贝公司通过多年持续使用，“元贝”“元贝驾考”已经具有较高的知名度，可以认定具有一定影响。关于西安元贝公司和西安热爱公司是否具有侵权故意。西安热爱公司曾于2019年申请注册过“热爱学车”等商标，运营过“热爱学车”手机软件，与南京元贝公司属于同业竞争者。西安热爱公司持有的且与其经营范围同类的“元贝”“元贝驾考”商标，系从互盾公司处受让取得，而互盾公司囤积了大量商标。西安热爱公司在2020年10月10日出资设立西安元贝公司时，应当对南京元贝公司持续使用并在同业内具有较高知名度的“元贝”“元贝驾考”予以合理避让，不得侵犯在先权利。因此，西安热爱公司对西安元贝公司的授权行为，及西安元贝公司在手机应用市场上架运营的软件中使用“元贝”“元贝驾考”字样的行为，相互配合，有意思联络地对南京元贝公司的在先权益构成了侵害，属于共同实施的针对南京元贝公司的不正当竞争行为。《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。故西安元贝公司和西安热爱公司应当就其不正当竞争行为承担连带责任。

关于争议焦点二，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）。“元贝”字号经南京元贝公司长期使用，已具有一定的影响力，西安元贝公司使用了与南京元贝公司相同的字号，构成不正当竞争行为。

关于争议焦点三，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条规定：“经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。”本案中，西安元贝公司和西安热爱公司实施了不正当竞争行为。首先，其应承担停止侵权的民事责任。其次，因西安元贝公司先前所实施侵权行为已经在事实上对南京元贝公司的企业商誉造成了一定消极影响，并导致该领域消费者产生了一定程度的误认混淆，应当承担消除影响的民事责任。至于具体实施方式，应当以侵权行为所实施范围为限，结合本案查明的事实，西安元贝公司应当在其所经营同类业务范围内，即其运营的主要网络平台，采取发布声明的方式消除其侵权行为所造成的不利影响，其声明应事先经过法院审核。至于赔偿数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”对于西安元贝公司和西安热爱公司应连带承担的赔偿责任，南京元贝公司未能提交其因西安元贝公司和西安热爱公司侵权行为所遭受的损失或西安元贝公司和西安热爱公司因侵权的获利证据，结合案涉标识知名度、西安元贝公司和西安热爱公司设立时间、经营规模、侵权行为性质、期间、西安元贝公司和西安热爱公司各自所实施侵权行为类型及相应主观过错、南京元贝公司为制止侵权所支出合理费用等因素，酌情确定西安元贝公司和西安热爱公司应连带承担的赔偿数额（含南京元贝公司为制止侵权所支出的合理费用）为20万元。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第一千一百六十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、西安元贝科技有限公司、西安热爱科技有限公司于本判决生效后立即停止侵害南京元贝信息技术有限公司“元贝”“元贝驾考”标识的不正当竞争行为（包括停止上架、运营、宣传包含“元贝驾考”字样的手机软件）；二、西安元贝科技有限公司于本判决生效后三十日内向有关工商行政管理机关变更其企业名称，更名后的企业名称中不得含有“元贝”字样；三、西安元贝科技有限公司于本判决生效后十五日内在其运营的主要网络平台发布声明（其声明应事先经过本院审核），消除因其不正当竞争行为给南京元贝信息技术有限公司造成的不良影响；四、西安元贝科技有限公司、西安热爱科技有限公司于本判决生效后十五日内连带赔偿南京元贝信息技术有限公司经济损失（含合理开支）共计20万元；五、驳回南京元贝信息技术有限公司的其余诉讼请求。案件受理费8800元，由南京元贝信息技术有限公司负担3520元、西安元贝科技有限公司、西安热爱科技有限公司连带负担5280元（此款南京元贝公司已预交，西安元贝公司和西安热爱公司在付上述款项时一并支付南京元贝公司）。

本院二审期间，上诉人西安元贝公司围绕上诉请求举证了三组证据，第一组证据为南京元贝公司注册商标申请情况说明及相应的商标申请信息，拟证明南京元贝公司在申请“元贝”注册商标过程中，应已知悉“元贝”商标被注册的事实，且其抢注了多个知名商标，足以证明其主观恶意；第二组证据为南京元贝公司“元贝驾考”APP在各手机应用平台的上架时间汇总表及相应截图，拟证明该公司自2016年才在各手机应用平台上架；第三组证据为南京元贝运营APP信息、微博信息、微信公众号、小程序信息，拟证明该公司推出、商标性使用了“元贝”标识，造成公众混淆，侵犯了西安元贝公司涉案商标的专用权。

南京元贝公司质证认为，对第一组、第三组证据真实性、合法性认可，对其证明目的、关联性不认可；对第二组证据，认为数据系其他平台抓取，时间有延迟，准确的上架时间南京元贝公司已在一审提交。西安热爱公司对上述证据的真实性、关联性及证明目的均认可。

上诉人西安元贝公司和西安热爱公司共同举证了《第52996362号“元贝驾考”商标准予注册的决定》，拟证明国家知识产权局对异议人异议未予支持。南京元贝公司质证认为，该证据并非商标局评审业务部门作出，其真实性需要核实，证明目的不予认可，将在法定期限内对该商标提起无效宣告申请。

被上诉人南京元贝公司举证了两组证据，第一组证据为元贝驾考网CNZZ平台统计数据时间戳，两上诉人企业信息报告及商标许可合同，王展律师代理费发票及律师证复印件，小米、华为平台CPD竞价收费标准，2013年7月hao123网站页面时间戳证书，元贝驾考-驾校沟通QQ群页面截图，元贝驾考网2013年页面状态时间戳证书，扬子晚报驾驶员考试频道合作协议，涉案注册商标申请注册日前各大互联网对南京元贝的相关宣传视频及用户发帖信息，西安元贝企业微信群聊天内容截图，拟证明被上诉人于2013年已经在使用案涉网站，且在上诉人申请注册商标之前已具有较大影响力，两上诉人在平台上架APP，侵犯了被上诉人的合法权益。第二组证据为《关于第14485042号“元贝”商标无效宣告请求裁定书》及商标局发文截图，证明涉案“元贝”商标已经被国家知识产权局宣告无效，原注册商标权人和受让人具有主观恶意。

西安元贝公司质证认为，对第一组证据中的元贝驾考网CNZZ平台统计数据时间戳、元贝驾考网2013年页面状态时间戳证书、扬子晚报驾驶员考试频道合作协议、涉案注册商标申请注册日前各大互联网对南京元贝的相关宣传视频及用户发帖信息的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的不认可，王展律师代理费发票及律师证复印件、2013年7月hao123网站页面时间戳证书的真实性、合法性无法确认，关联性、证明目的不认可，小米、华为平台CPD竞价收费标准、元贝驾考-驾校沟通QQ群页面截图、西安元贝企业微信群聊天内容截图的真实性无法确认，关联性、证明目的不认可。对南京元贝公司的第二组证据的真实性、合法性不予认可，经向国家知识产权局商标查询电话（010-63218500）查询第14485042号“元贝”无效评审案件结果，被告知该无效评审案件仍在审理过程中，且其所提交裁定书内容与相关商标异议决定书内容、相关法律规定相矛盾。西安热爱公司的质证意见与西安元贝公司相同。

本院综合当事人二审举证的证据、各方当事人陈述以及一审证据，综合认定以下事实：2007年8月24日，南京元贝公司注册域名“ybjk.com”,登记网站名称为“元贝驾考”。2009年，南京元贝公司发布了“元贝驾考”PC端的驾驶员考试单机版，网站页面上部显示“元贝驾考——驾驶员考试个人单机版”。经比对，南京元贝公司与两上诉人在手机APP应用中对“元贝驾考”使用方式相同，均是作为手机APP的名称放置在APP图标的右边。庭审中，南京元贝公司明确其所主张的两上诉人的不正当竞争行为是基于对第14485042号“元贝”注册商标的使用,经双方确认，该注册商标的商标注册申请日为2014年4月29日。另查，2021年，南京元贝公司向相关行政部门提交《注册商标无效宣告申请书》，二审庭审中，南京元贝公司向法院提交了一份关于第14485042号“元贝”商标无效宣告请求裁定书。再查，西安元贝公司的股东分别为王超、西安热爱公司。本院对一审法院查明的其余事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.西安元贝公司、西安热爱公司使用“元贝”“元贝驾考”字样的行为，是否构成不正当竞争行为；2.西安元贝公司使用“元贝”作为企业字号的行为，是否构成不正当竞争行为；3.如果构成不正当竞争行为，本案的民事责任应如何确定。

一、西安元贝公司、西安热爱公司使用“元贝”“元贝驾考”字样的行为，是否构成不正当竞争行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”。根据上述规定，认定涉案行为是否属于不正当竞争行为，应当审查以下要件：

其一，关于西安元贝公司、西安热爱公司使用“元贝”“元贝驾考”字样的行为是否属于擅自使用。《中华人民共和国民法典》第一百三十二条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”在民法典生效之前，当时有效的《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条也规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”前此之前，《中华人民共和国民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”可见，权利的行使有其界限，不得以行使权利为名义恶意损害他人的合法权益。在商标法律规范领域，《中华人民共和国商标法》第四条第一款规定：“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”第七条第一款规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”商标注册和使用同样必须遵循民法的诚实信用原则，不得滥用权利，对在先权利人的权利进行损害，也不得以不正当手段取得商标的注册。涉案第14485042号注册商标“元贝”，申请注册的原注册人为上海互盾信息科技有限公司，其名下申请注册商标近七百余件，包括多件与在先具有知名度的他人商标或人物姓名相同或近似的商标，部分商标经生效裁定认定构成《中华人民共和国商标法》第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”、第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”情形，涉案第14485042号注册商标“元贝”及其他已经转让于西安热爱公司的“元贝”“元贝驾考”商标也与他人在先商号、网站名称文字相同，前述行为已经明显超出正常的生产经营需要，具有复制、模仿他人商标、囤积商标进行不正当竞争或者谋取非法利益的意图，违反了诚实信用原则，属于以不正当手段取得注册的情形，不应受到法律的保护，不能仅以该商标已经注册为由作为依据抗辩免除不正当竞争责任。上诉人西安热爱公司虽然属于受让上述商标的情形，不是原商标注册人，但上诉人西安热爱公司在受让上述涉及“元贝”的商标前，被上诉人已经在驾驶员考试培训领域具有了较高的知名度，西安热爱公司也曾上架“热爱学车”软件，相关的证据表明其在知晓南京元贝公司使用“元贝”字样作为标识和企业名称进行驾驶员培训经营的情况下，不但不予以合理避让，反而积极地寻求受让涉案“元贝”注册商标，且受让的商标又属于以不正当手段取得注册的商标，具有攀附他人商誉、损害他人合法权益的明显意图，违反了诚实信用原则，属于滥用权利的行为，不能因其受让注册商标而免除不正当竞争的民事责任。西安热爱公司作为西安元贝公司的股东，对西安元贝公司给予商标独占许可授权，及西安元贝公司在手机应用市场上架运营的驾考软件中使用“元贝”“元贝驾考”字样的行为，相互配合，有意思联络地对南京元贝公司的在先权益构成侵害，属于共同实施的针对南京元贝公司的不正当竞争行为。况且，从南京元贝公司提交的无效宣告裁定书来看，使用涉案第14485042号注册商标“元贝”的行为未必属于使用合法注册商标的行为，该商标的效力并不稳固。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款规定：“经营者在生产经营过程中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”综上，两上诉人不能仅以其具有“元贝”注册商标权或经授权的商标独占许可使用权为由抗辩免除其应当承担的不正当竞争责任，其行为应属于反不正当竞争法意义上的“擅自使用”。

其二，关于涉案南京元贝公司所主张的“元贝”标识是否属于具有一定影响力的标识。南京元贝公司从2006年开始使用“元贝”字号经营，期间还以“元贝驾考”作为网站名称、单机版软件名称，在涉案商标注册之后，其于2014年5月9日认证的微信公众号名称为“元贝驾考”，于2014年10月22日在“360市场（手机应用商店）”上线“元贝驾考”应用软件等，手机APP点击量达到3亿多，在驾考在线培训领域已经具有了较大的影响力。上诉人提出，影响力应以涉案“元贝”注册商标注册申请日之前为准，但由于涉案注册商标并非善意注册的商标，也并非善意受让的商标，其使用“元贝”商标的行为造成了服务来源的混淆，属于擅自使用的行为，故衡量被上诉人南京元贝公司所使用的“元贝”标识是否具有影响力，也无需以申请注册日之前为界限，而应对南京元贝公司使用“元贝”标识进行长期经营的状况综合进行判断。基于南京元贝公司提供的在案证据，其网络点击量巨大、经营时间持续多年，足以证明其企业名称、以及服务名称“元贝”具有一定的影响力，符合反不正当竞争法第六条的相关规定。

其三，关于上诉人是否实施混淆行为并足以导致误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。西安元贝公司使用的“元贝驾考”手机软件，其中“元贝”二字与南京元贝公司的企业字号、网站名称、服务名称相同，“元贝”二字为臆造词汇，具有较强的显著性，且西安元贝公司与南京元贝公司均为驾驶员考试领域的经营者，均在线上发布运行软件，进行线上经营，容易造成相关公众误认两者之间具有某种特定联系或者混淆二者的服务来源，故而属于容易造成混淆的情形。

综合上述，本院认为，两上诉人的行为已经构成不正当竞争行为。

二、西安元贝公司使用“元贝”作为企业字号的行为，是否构成不正当竞争行为。

从涉案证据来看，南京元贝公司所使用的字号“元贝”，与其所使用的服务标识“元贝”同样在使用过程中已经在相关行业领域具有一定的影响力。西安元贝公司明知同样属于驾驶员考试培训领域的经营者南京元贝公司的存在，在西安热爱公司并非善意受让“元贝”注册商标的情形下，获得其独占许可使用权，又以“元贝”字样作为企业字号申请注册企业名称，难谓善意，且两者均在线上经营，存在明显竞争关系，上诉人西安元贝公司使用“元贝”这一企业字号，容易造成相关公众混淆，影响正常竞争秩序，结合上文所述，其行为符合反不正当竞争法第六条第一款第二项的相关规定，对于具有一定影响力的企业字号造成混淆，已经构成了不正当竞争行为。

三、本案的民事责任应如何承担。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款规定：“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的，人民法院应当受理。”该条规定了注册商标权人行使注册商标权的行为损害他人在先权利的，其可以提起民事诉讼。本案两上诉人虽然主张其为注册商标权人或经授权的商标独占使用权人，但对其应当承担的民事责任，当事人可以主张，法院可以做出裁判。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第一款规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。”关于被上诉人所主张的停止不正当竞争行为的请求，符合法律规定，西安元贝公司、西安热爱公司均应承担停止在手机应用市场上架、运营、宣传“元贝驾考”APP产品，停止使用含有“元贝”字样的标识的不正当竞争行为。一审判决西安元贝公司、西安热爱公司停止侵害南京元贝公司对于“元贝”“元贝驾考”标识的权益，但“元贝驾考”中驾考两字属于通用语，能够受到保护的仍然是“元贝”二字，故仅需判决停止使用“元贝”字样的不正当竞争行为即可，本院予以纠正。关于被上诉人所主张的西安元贝公司停止使用“元贝”作为企业字号的请求，因该使用“元贝”字号的行为已经构成不正当竞争行为，可以支持。但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释》第二十五条规定：“依据反不正当竞争法第六条的规定，当事人主张判令被告停止使用或者变更其企业名称的诉讼请求依法应予支持的，人民法院应当判令停止使用该企业名称。”一审法院直接判决西安元贝公司变更企业名称表述不当，而应判决西安元贝公司承担停止使用“元贝”企业字号的民事责任。关于被上诉人主张的消除影响的问题，因西安元贝公司先前所实施侵权行为已经在事实上对南京元贝公司的企业商誉造成了一定消极影响，并导致该领域消费者产生了一定程度的误认混淆，应当承担消除影响的民事责任。至于具体实施方式，应当以侵权行为所实施范围为限，结合本案查明的事实，西安元贝公司应当在其所经营同类业务范围内，即其运营的主要网络平台，采取发布声明的方式消除其侵权行为所造成的不利影响，其声明应事先经过本院审核。关于被上诉人所主张的侵权赔偿及数额的问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”对于西安元贝公司和西安热爱公司应连带承担的赔偿责任，南京元贝公司未能提交其因西安元贝公司和西安热爱公司侵权行为所遭受的损失或西安元贝公司和西安热爱公司因侵权的获利证据，结合涉案标识知名度、西安元贝公司和西安热爱公司设立时间、经营规模、侵权行为性质、期间、西安元贝公司和西安热爱公司各自所实施侵权行为类型及相应主观过错、南京元贝公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，一审法院酌情确定西安元贝公司和西安热爱公司连带赔偿20万元（含南京元贝公司为制止侵权所支出的合理费用），并无不当。

值得注意的是，针对恶意抢注商标，我国已经采取了多项措施予以打击，包括建立恶意抢注者黑名单，在商标审查阶段对抢注商标不予核准，在商标法中规定不以使用为目的恶意商标注册申请，应当予以驳回，明确恶意抢注商标的行政处罚责任等，对于恶意抢注现象进行了有力制止。但是，由于各种原因，恶意抢注商标的现象并未绝迹，其表面上虽体现为申请注册商标和使用注册商标的行为，但与商标区分商品服务来源的本旨不符，反而对于商品或服务市场的商业标志区分功能造成混淆和破坏，违反了商标制度的立法目的。恶意抢注商标，其行为目的在于获取不正当竞争优势或者攀附他人商誉，其行为特征在于将他人已经具有一定价值的商业标志据为己有，明显符合反不正当竞争法规定的违反商业道德损害他人合法权益的不正当竞争行为特征，其实质应属于不正当竞争行为。按照民法意思自治的原则，民事主体应当对自身的行为后果承担责任，对于已经认定的恶意抢注商标以及相应的非善意的注册商标受让人，其在使用该注册商标的过程中，对他人具有一定影响力的商业标志造成混淆，产生损害的，应当承担相应的不正当竞争民事责任，从而真正维护诚实信用、公平竞争的社会主义市场经济秩序。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽略有不当，但裁判结果基本正确。依照《中华人民共和国民法典》第一百三十二条、《中华人民共和国商标法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初1770号民事判决第三项、第四项；

二、变更陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初1770号民事判决第一项为：“西安元贝科技有限公司、西安热爱科技有限公司于本判决生效后立即停止使用含有‘元贝’字样标识的不正当竞争行为（包括停止上架、运营、宣传包含‘元贝’字样名称的手机软件）”；

三、变更陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初1770号民事判决第二项为：“西安元贝科技有限公司于本判决生效后立即停止使用含有‘元贝’字样的企业名称”；

四、驳回南京元贝信息技术有限公司的其余诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费8600元，由西安元贝科技有限公司、西安热爱科技有限公司各自负担4300元（已预交）。

本判决为终审判决。

审 判 长  袁 辉 根

审 判 员  吴     娜

审 判 员  黄 宸 瑞

二〇二三年四月二十六日

法 官 助 理   刘 国 强

书 记 员  李 怡 然