反垄断法中不公平高价的违法性认定框架

摘要：关于不公平高价的认定，在我国的执法实践中，囿于成本核算、利润率界定、价格比较中相关产品难以确定等因素，仍存在很多实际性的困难，如成本测算复杂、利润率界定模糊、相关产品选择基准不明等问题，进而导致不公平高价行为的认定框架模糊、简略。在具体规则完善上，可尝试构建两步骤分析法为不公平高价的分析框架：第一步以“成本-利润”分析价格是否过高，第二步以多种基准价格同被调查价格进行比较，判断价格是否不公平。采取更为直观、明确的不公平高价认定标准，有利于提高反垄断执法的精细度和准确性。

关键词：不公平高价；剥削性滥用；竞争价格；消费者福利

一、问题的提出

近年来，屡屡曝出超级平台或大型企业借助市场支配地位优势设定超高价格、没有合理理由连年大幅涨价的新闻，涉及学术期刊数据库、互联网电商平台，乃至医药、天然气等民生及基础设施领域，其长期持续的高价令消费者们叫苦不迭，严重损害了消费者福利，并有损害市场竞争秩序的风险。反垄断执法机构也在不断尝试审慎干预，回应社会关切。但是，在很多情况下，我国反垄断执法机构因不公平高价行为的规则模糊、认定困难、执法成本高、自由裁量权过大而出现拖延、缺位，审查时间过长，甚至出现“假阳性”或“假阴性”等错误，影响干预的效果。因此，在具体规则层面，设置完善、科学、合理、可操作性强的不公平高价行为分析框架，细化并明确不公平高价行为的违法性认定标准和规制的路径，亟待解决。

我国《反垄断法》采取行政中心主义的运行模式，在实践中，主要由行政机构即反垄断执法机构承担反垄断执法的职责。一方面，我国反垄断民事诉讼案件总数并不庞大，另一方面，原告诉请认定被告实施了不公平高价的反垄断诉讼，法院审查后认定不公平高价的案例寥寥无几，大部分案件中法院以被告在相关市场不具备市场支配地位，或者以涨价具有合理理由，甚至以其初始价格为促销性价格，后续涨价是对促销价格向正常价格的调整等个性化理由驳回诉讼请求。鉴于民事诉讼和行政执法之间的差异和最终认定不公平高价的反垄断民事诉讼样本过少，本文的研究范围主要集中于行政执法案例。

相较于美国和欧盟，我国执法机构对于剥削性滥用持一种更为积极的干预态度。根据笔者对反垄断执法机构公告案件的整理，在我国，截至2023年3月，《中华人民共和国反垄断法》实施十余年来，我国反垄断执法机构共计查处了15起涉及不公平高价的案件。相关案件的基本情况如下：

总体上，涉及不公平高价的反垄断执法案件总体上呈现出以下特征：

第一，实践中最终认定并处罚的不公平高价的案例数量还是比较少的，且所涉行业相对集中。案例主要集中在药品、版权集中许可以及水电基础设施、期刊数据库等领域，在上述15起案件中，有8起涉及原料药行业，4起涉及资源型行业（天然气行业及河砂行业），2起案件相对特殊，涉及通信行业中的特定专利许可业务，另1起涉及电子期刊数据库行业。其实这些领域具有共同的属性，即存在政府管制或与政府管制程度几乎等同的其他市场进入壁垒。而其中，医药和天然气、自来水等公用事业领域事关民生健康安全和人民生活福祉，商品或服务价格大幅度提高会严重损害消费者的切身利益，其垄断现象更应引起重视；而医药领域，尤其是原料药行业，由于行业特点存在较高的市场进入壁垒，市场结构更容易引发垄断，面对这些领域内的垄断，必须重拳出击，维护公平有序的市场竞争秩序，保护消费者合法权益。

第二，在不公平高价案件中，绝大多数都不会是实施单一的不公平高价行为，往往涉及多种滥用市场支配地位行为，详言之，涉案企业通常还会实施拒绝交易行为、搭售或附加不合理条件及限定交易行为等其他滥用行为。一方面作为实现不公平高价销售商品、赚取垄断利润的手段，另一方面继续扩大自身市场份额，利用上游市场的优势地位抢占下游市场，巩固竞争优势，以此形成垄断的闭环，造成恶性循环，极大损害了公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益。

第三，不公平高价行为多发在我国中部、东部经济发达地区的大型经济体中，在新一轮国务院机构改革以前，主要由发展改革委下属的价格监督检查司（2011年7月1日更名为“价格监督检查与反垄断局”）或工商管理局调查，存在一定程度上执法权分散、职能交叉的问题，国务院机构改革后反垄断执法权“三分天下”的局面终止，大部分垄断案件由国家市场监管总局直接查处，集中精锐力量，执法水平、效率，统一性和专业度都大幅提升。

二、我国不公平高价认定的困境

根据整理上述行政处罚决定书文本以及我国涉及不公平定价的相关规定可以发现，我国竞争法学界认定不公平价格的方法主要包括以下四种，分别是成本加合理利润法、时间比较法、空间比较法、产品比较法。这四种方法互为补充。国家市场监督管理总局2022年修改的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十四条中明确了认定不公平价格可考虑的因素，再次强调了销售利润率分析法和价格比较法的运用。同时，也为其他评估方法的采纳预留了空间。

（一）四种传统价格比较法的局限性

目前我国通说认可的四种比较法仍存在各自的局限性。

第一种，成本加合理利润法，需要考察实际成本和实际价格之间的差额，但是成本核算和合理利润的范围，在各国司法实践中都是令人头痛的棘手难题，具有相当高的难度和不确定性。何种幅度构成“不公平价格”，或者何种程度属于“明显低于或明显高于”、“正常幅度”是多少，在实践中仍然未有一个明确的标准。第二种，产品比较法，需要将争议产品或服务与其他具有可比性的产品或服务的价格进行比较，但是如何寻找和确定可比产品，基于何种标准，如何认定其可比性，仍是较为模糊的命题。第三种，时间比较法，是比较支配企业过去某一时刻的价格，该方法简便易行，但是存在很大的隐患。若过去的价格是不公平的，过去的价格也不是公平有效竞争条件下的价格，本身就是一个垄断价格，以此为基准认定今后价格的合理性，不具有正当性。该方法对于市场上影响价格变动的因素的持续性、稳定性要求非常苛刻，因为如果市场上影响价格变动的因素不是稳定且持续的，那么比较条件的一致性就无法保证。第四种，空间比较法，是将占有市场支配地位的企业的被调查产品的价格，与不同的地域市场上如不同国家或地区中的同类产品的价格进行比较。空间比较法对于产品所在地域的可比性要求较高。因为即使是同一产品市场，不同地域的生产条件、供需关系、盈亏状况也存在差异，这种情况下，价格并不具有可比性。

（二）忽略对成本价格的精确分析

相比欧盟对成本范围的广泛讨论，我国反垄断执法机构巧妙地绕过了对商品或服务成本的精确分析，直接确定商品成本或者跳过成本分析，进而导致对被调查机构的不公平高价认定似是而非，存在很大的模糊性。虽然这样的做法在实践中更具有操作性、实用性，可以减轻执法机构的负担，提高执法效率，但是缺少对于经济成本构成分析和数理化的计价基准，可能使得执法过程不够精细化，甚至出现误判，缺乏令公众和经营者信服的说服力。

结合具体案例而言，在葡萄糖酸钙原料药垄断案中，处罚决定书中提及，产品销售价格为成本的9.5倍至27.3倍；在成本并未显著增长的前提下，价格与三年前的售价相比，上涨达19倍至54.6倍。市监局从“购进成本、历史价格、当事人内部层层加价”三个方面解释了不公平高价的存在。再如，扑尔敏原料药垄断案中，市场监管总局在对企业的不公平高价行为进行违法性认定的分析过程中，提到了其平均采购成本、最低采购成本、平均出厂价格等内容，但仅仅是一带而过，并未对该成本和价格进行详细的分析和说明。对于过高定价的论证仅有“当事人以2,940元/公斤的价格对外销售扑尔敏原料药，价格增长明显超过正常幅度，且缺乏正当理由，明显不公平”等寥寥数语，并未阐明“如何超过正常幅度”“价格增长的正常幅度应该如何界定”等问题。再如，2015年的异烟肼原料药案也是如此，市监局并未对原料药的成本进行核算，仅仅运用时间比较法，比较了2013年、2014年、2015年、2016年几个年度的药品价格，认定无正当理由涨价的行为为滥用行为。再如，在湖北5家天然气公司滥用市场支配地位案中，处罚决定中提及“天然气公司滥用市场支配地位，在非居民管道燃气设施建设的成本和市场价格并未发生重大变化的情况下，交易方不得自主选择设计、施工和监理公司或购买建设和安装材料，不得不合理地收取明显高于公司非居民管道燃气设施建设和安装运营成本的价格。然而对于何为“显著变化”和“大幅度高于公司经营成本”，却没有提供具体论述。左卡尼汀原料药不公平高价案中，辽宁省市监局通过调查左卡尼汀原料药在2017年到2019年的购进成本和对外销售平均价格，得出结论，在成本基本稳定的情况下，短时间内价格提高为原价格的2-3倍；2018年价格涨幅是成本涨幅的4.27倍，最高价格涨幅是成本涨幅的8.27倍至11.09倍，提价幅度明显高于成本增长幅度。该成本和价格计算是否考虑其他影响因素、相同市场条件下的其他经营者的选择等内容没有进行明确论述。

（三）价格比较难以确定恰当的比较基准

整理目前涉及不公平高价的15份行政处罚决定书中有关“当事人实施了不公平高价行为”的论证部分可以发现，历史价格比较法为主要认定方法，适用频率接近100%，几乎每篇处罚书中均从“当事人超过正常幅度提高销售价格”进行论证，执法机构将被调查企业现有的销售价格与历史价格进行比较，发现“卡莫司汀的销售价格相较于2016年提高约7.5倍”，“知网数据库价格的年均涨幅达10.06%”，“采购苯酚原料药较购进价格上涨达2.8-4倍，较历史价格上涨达6.8-9.2倍，销售价格明显超过正常上涨幅度”等，以此证明大幅提价行为的不合法和不合理性。

但能够找到可供比较的同行业竞争者的案例却寥寥无几，15个案例中仅有知网案中提到同行业其他竞争者，哪怕部分案例中尝试从“当事人商品服务价格涨幅显著高于同行业竞争者”角度进行论证，将被调查商品价格与其他商品价格进行了比较，也未在处罚书中明确同行业竞争者是谁，其商品价格具体多少，仅仅描述为“2014年以来，当事人数据库服务的成本及内容的变化与同行业竞争者相比，并无显著差异”“2014年以来，当事人数据库服务毛利率远高于行业平均水平”。此现象一方面由于被调查企业在相关市场上没有竞争对手或竞争对手数量较少，另一方面来源于执法机构选择可供比较的相关商品的标准不清楚、不明确。

纵观以上实践中的操作，即便在该案中没有问题，但是由于缺乏具体判断指标，执法机构对“不公平高价”的判断很可能出现任意性的危险，甚至演化成反垄断执法机构过度或滥用执法的借口。综上，对不公平定价违法性的认定，我国反垄断执法机构还未形成一套成熟、科学、精细的认定框架和方法，处罚决定书的论证说理思路也不够明朗。执法机构绕过了价格与成本以及价格比较的精细分析和说理论证，通过价格比较，寥寥数语就认定了不公平价格的存在，论证不够充实、有力。对不公平价格违法性认定的方法越模糊，执法机构就会面临越大的自由裁量权和认定困境，如此这般，一方面，会增加执法机关出现错误的风险，另一方面，可能会给企业留下犯错的空间，增大规制的难度。

三、我国不公平高价的适法前提

纵使不公平高价行为存在损害消费者福利、扰乱市场竞争环境的风险，但并非是所有的不公平高价反垄断法都应予以规制。经济与合作发展组织OECD（2011）指出，即使是那些反垄断法明确规定要对不公平高价进行惩处的国家，其真正惩处的不公平高价的案例数量依旧非常有限。反垄断监管不应无限扩张，对不公平高价等剥削性滥用行为的执法干预应当非常谨慎，仅限于特殊的情况，而不是对所有过高定价都予以干预。笔者认为，主要应满足以下三个累积条件：第一，存在长期持续且相当程度的市场进入壁垒，在这样的独占或寡占市场上，“无形之手”已无法发挥作用，已不太可能自我纠正过高定价；第二，企业具有超强市场支配地位；第三，遵守“补充性”原则，只有在没有专门监管机构或存在明显监管失灵的情况下，反垄断干预才是合理的。

（一）存在高而持久的进入壁垒

市场壁垒被视为一种阻碍其他潜在竞争者进入市场的障碍，继而保护自己的地位、已经投入的资源和未来潜在利润不被分割。高而持久的进入壁垒可以是结构性的，如自然垄断；也可以是法律性的，即授予特殊或独家权利的企业。这些高而持久的进入壁垒可以反映出潜在的竞争者至少在一个合理的时期，即使有高于竞争水平的利润也无法进入市场。在这种情况下，由于无形之手无法发挥作用，反垄断干预是合理的。

如果一个市场只存在较低的或暂时性的市场壁垒，就没有必要进行反托拉斯干预。详言之，如果市场壁垒较低或不可持续，那么就无法对潜在竞争者形成有效的进入障碍，即使支配企业制定了垄断高价，潜在的经营者在超高利润的吸引下也会迅速投入市场，引发新一轮竞争，从而使得不公平高价被迫回落至正常状态。这类暂时性的高价可通过市场的自发力量完成自我纠正，使价格恢复到合理水平。但是，高而持久的市场壁垒就需要格外关注，比如法律类、行政类的市场壁垒，因为法规、政策的实施和修改不是一蹴而就的事情，致使该类市场壁垒持续的时间较长，且稳定性较高，一般不发生政策修改或法律修订难以改变。此外，规模经济造成的市场壁垒在短时间内也难以复制，具有很强的持续性特征。市场机制的自由调整功能在该类市场上发生失灵，对其进行反垄断法的干预和限制是合理、应当且必需的。

（二）企业具有超强市场支配地位

西方很多学者认为，规制剥削性滥用行为应对支配企业的市场力量有所要求，其市场地位应当高于正常的支配地位。高而持久的进入壁垒并不一定能保证超级支配地位的建立，在一些受到高而持久的进入壁垒保护的市场中也可能产生竞争，例如公共移动电话网络的接入和呼叫发起的批发市场。因此，在市场力量方面设置一个适用门槛并不是多余的。在南非的米塔尔案中，南非竞争法庭认为，米塔尔钢铁南非有限公司和其他公司对其钢铁收取过高的价格，损害了消费者的利益，违反了南非竞争法第8（a）条。在米塔尔案中，法庭首先确定了“超级市场支配地位”的存在，根据南非竞争法庭的说法，这是认定不公平高价行为的一个首要条件，如果没有这个条件，就不可能有过度定价。因此，法庭认为，为了确立收取过度价格的结构性基础，有关企业必须享有“应该接近100%的市场份额，并拥有非凡的市场力量，使其定价水平超过一个单纯‘支配性’公司的水平。”

如果经营者不具有超级市场支配地位，就不具备控制产品的市场价格、供给数量或其他交易条件的能力，也不具备强大的实力对其他经营者进入相关市场形成阻碍和掣肘。在这样的情况下，其他潜在竞争者可以进入相关市场增加产品供应量，与该企业产品产生竞争，那么消费者转而购买或选择其他竞争者的产品或可替代品，产品的价格便会逐渐回归到竞争状态下的正常价格。

（三）缺乏专门监管机构或存在明显监管失灵

如果一个国家的市场监管已经具备特定部门监管机构，那么，反垄断执法机构应当回避。在没有此类监管机构或存在明显监管失灵的情况下，竞争管理机构才可以进行干预。因为在价格监管方面，若有专门的监管机构或具体部门进行评估干预，它们具备特定行业监管的专业知识和监管经验，比反垄断执法机构更加专业。当具体部门的监管机构对相关行为有管辖权或已经采取了行动，那么反垄断执法机构原则上应弃权，只有其他事前价格规制没有有效运作的情况下，才可适用反垄断法。

实际上，反垄断法对于市场上不公平高价行为的干预不可否认具有管制的色彩，应当作为不存在价格监管或专门监管机关价格监管失败情形下的兜底和补充。如果行业价格监管充分、成熟且完备，反垄断法便没有了用武之地，比如，美国长期以来坚持自由市场经济体制并建立了有效的行业监管体制，因此在美国，市场上很少存在过高定价长期、持续存在直至损害消费者权益的困扰，故而在美国就不必适用反垄断之剑对不公平高价进行管制。但是，在行业价格监管不充分的国家，适用反垄断法进行制裁则是必不可少的。

四、不公平高价违法性认定的分析框架优化

目前我国认定不公平高价采取的规则存在一定的粗陋和模糊的风险，笔者认为可借鉴欧盟的两步骤测试法，并结合本土的实际情况进行调整。我国目前《反垄断法》第22条第一款第（一）项的表述就是“不公平高价”与欧盟法上的“unfair price”相对，且“不公平高价”从字面意思上解释，应包括两个构成要件，第一个是“高价”，第二个是“不公平”，这一定程度上与欧盟目前采用的两步判断标准一致。详言之，在两步骤分析法中，第一步的成本测试不可或缺，执法机构对于剥削性滥用的认定和论证应精确细致，而非模糊。第二步的价格比较从不同维度、不同标准提供了多个参考价格，应结合具体案件确定最适合的竞争参考价格进行比较。

（一）第一步：成本与利润

1.成本应如何确定

一般情况下，涉及不公平高价案件中可能涉及多个成本概念，比如平均总成本、平均可变成本、短期平均成本、平均固定成本等。反垄断执法机构在成本认定的过程中，需要结合个案的具体情形进行筛选和取舍。此外，部分行业的成本和定价的关系更为复杂，比如存在知识产权的行业，产品的价格通常远超其单位生产成本。详言之，知识产权行业中，很多情况下产品研发项目都不会成功，而成功项目所获得的收益需要覆盖不成功项目的成本以及与将产品引入市场有直接关联的成本，这使得成本的确定更为复杂。例如，计算机公司投资开发软件、制药公司研发新药、音乐行会经纪公司投资发掘新人等。该类行业的竞争具有动态性，只有当产品价格超过单位成本，才能收回预付的投资成本。对于该类需要大量事前风险投资的行业产品的成本核算，不可忽略其前期的风险成本投资和利润回收周期，需要更加长期的价格检测和分析。可考虑基于行业惯例，将内部收益率作为此类特殊行业成本核算的参考指标，即在进行收益分析时基于研发成功率对研发成本作出适当调整。此外，如知识产权领域和平台经济领域常见的多边市场行为，当被调查企业在多边市场进行经营时，反垄断调查机构应当考虑整个系统的价格，而不能只关注某一边市场的价格。因为在多边市场中，用来传递外部性的一边市场必然需要其他边市场的补贴才能生存，而提供的一边或几边市场通常会表现出高价格。同时，如果被调查企业生产多种产品或在多个市场进行经营时，不同产品或不同市场中存在成本的分摊问题，也应纳入考虑。

总之，成本分析囿于行业不同，企业类型、生产方式、效率不同，具有更高的个案分析的特征，需要根据个案情况，具体问题具体分析。

2.利润与利润率

利润率是衡量市场主体盈利情况和盈利能力的重要指标，通过营业利润和营业收入的比值进行计算，但是利润率受融资成本、进入壁垒等多种因素的影响，且不同行业之间利润率的差别很大，并没有统一的标准，也很难设定一个数值来界定利润率是否“过高”。

但是，笔者认为，证明利润率“过高”并不是必须完成的步骤，“两步骤分析法”中的第一步测试，其目的仅仅是检验被调查的价格是否能够带来正利润，一旦能够证明正利润的存在，第一步测试即可视为已经完成，就可以进入第二步的测试。可借鉴欧盟竞争法上Flynn案中采用的标准，判断销售价格与该经济价值是否关联，质言之，实际价格和成本之间存在一定程度不合理的差异，产品价格不相称地高于产品的经济价值，即存在过高的利润率，该差异应当在一定时期内持续存在，只要不是临时的或者偶发性的，就可认定为价格过高，反垄断执法机构需要判断的重点是“价格与成本之间是否有合理关联”，而非“利润率是否过高”。

（二）第二步：价格是否不公平

在完成第一步分析并获得肯定结果后，反垄断执法机构须启动第二步分析，通过设置一系列的价格比较基准审查价格的滥用性质，将被指控的不公平价格与各种基准价格进行比较，在欧盟竞争法的判例中，法院认可了一些基准方法。详言之，一共有五个可供比较的基准价格：一是具有市场支配地位的企业在过去对同一产品的历史价格；二是具有市场支配地位的企业在同一相关市场上其他产品的价格；三是具有市场支配地位的企业在其他地域市场上同一产品的价格；四是具有市场支配地位的企业在其他市场中相关产品的价格；五是其他企业在其他市场上同类产品的价格。在以上五个可比较的基准价格中，前两个直接取自同一相关市场，后三个来自相关市场之外。一定程度上，前两个基准内的比较原则比后三个基准比较结果更加可靠、更具有可比性——因为，如果选择的比较产品与被调查产品在同一相关市场上的话，意味着它们将具有更多的共同特征，可以尽可能保证单一变量，或可能影响比较结果的其他干扰变量更少，因此这样的价格比较将更加准确，故而前两个基准价格的参考价值更高。以下对五个基准价格逐一说明：

1.占支配地位的企业过去对同一产品的价格

把支配企业过去的产品价格和目前的价格进行比较，一定程度上相当于“时间比较法”。可以适用于垄断企业的产品，尤其是公用企业。支配企业同一产品的过去价格是最简洁、最易操作的基准，考察的是价格和利润率的动态变化。根据成本曲线可知，在一般情况下，产品价格会随成本的增加而提高，基本上呈现正相关关系，两者的增长幅度理论上也应该大体一致。如果某具有市场支配地位的企业的产品价格大幅增长，其价格上涨与其成本的增加并不相称，且没有正当理由，这可能就涉嫌不公平的过高定价。

时间比较法中，可能会出现三种情况：第一，当具有市场支配地位的企业滥用其垄断地位，定价远高于参考价格（即历史价格）时，反垄断执法机构可以判断，该价格是不公平的；第二，产品的生产成本提高，从而造成的涨价现象，即使企业将增加的全部成本都转嫁给消费者，该价格也不是不公平的；第三，如果企业的生产成本降低，但价格保持不变（即利润率升高），由于企业是通过精进技术、提高效率而提升利润率，进而增加利润收益，那么这种情况下价格也并非不公平的。

2.支配企业在同一相关市场上其他产品的现行价格

反垄断执法机构可将被调查产品的价格与同一相关市场中的其他产品的现行价格进行比较。这一价格比较基于两个原因：第一，在需求方面，这些产品理论上是相等的；第二，所有被比较的产品都是由同一公司提供的，这样的比较无疑可以减少竞争管理机关成本核算的负担。但是，使用这一基准比较时，竞争管理机构必须考虑到这些产品之间不同成本带来的差异。实际上，这种方法在实践中运用的最大困难是需要在不同的产品中分配固定成本与共享成本。当企业产生固定成本时，企业很难有效地对其提供的每样产品提供相同的成本加成。质言之，给不同产品定不同的价格或成本加成是一个企业的正常竞争行为。因此，通过比较不同产品的定价或者成本加成来判断产品定价是否过高并没有多大的意义，该基准还需综合其他方法使用。

3.支配企业在其他地域市场上同一产品的价格

将具有市场支配地位的企业在其他不同的地域市场上同一产品的价格作为参考价格进行比较，这样的价格比较方法具有空间比较的特征。以欧盟为例，如果欧盟会员国之间发现同一产品在不同地理市场上保持差别过大的价格，且该差别持续且明显，欧洲法院就可以直接认定价格过高。在确定了这种表面证据之后，举证责任即转移到被调查企业，支配企业需要提出合理理由进行解释和抗辩，否则即认定为滥用进行处罚。这一点与其他垄断行为查处过程不同，在其他垄断行为的查处过程中，无论是该案刚刚初步建立还是已经进入了调查程序，证明企业具有滥用市场支配地位行为的举证责任均应赋予反垄断执法机构或私人诉讼中的原告，由他们承担。而在这一基准比较法下，举证责任倒置由支配企业承担，实践中，支配企业可以通过不同国家和地区存在客观情况差异以谋求合理解释。比如，企业可通过投资水平不同、专利许可成本不同、关税差异等客观原因解释不同的定价政策，从而推翻反垄断执法机构的初步证据。

4.占支配地位的企业在其他市场中相关产品的价格

这种价格基准是将被调查的价格与该支配企业提供的其他相关产品的价格进行比较。在反垄断法执法实践中，该种价格方法在一定程度上，是具有科学性和参考价值的，因为被比较的产品与被调查产品并不是同一相关产品市场中的产品，而是共享大量共同成本的产品。这种方法可以令反垄断执法机构避免繁琐的成本计算，大大减轻反垄断执法机构的成本核算负担。但是，这种价格比较方法的准确性与可靠性需要考虑两个产品共同成本的比例以及两种产品合理利润率差异的影响，反垄断执法机构在实际操作中需要予以考虑。

5.其他企业在其他市场上同类产品的价格

这种价格基准是其他企业在其他市场上的同类可比产品的价格。理论上，可以假设一个可比产品即使在不同的市场上也应该有相同的价格。然而，这种基准的应用在实践中是很薄弱的，因为价格受到很多因素的影响。特别是，不同市场的需求方和供应方的条件可能有明显的不同，以至于这些产品没有可比性。因此，这种基准能够在实践中得以适用的关键在于，如何确保所比较的产品实际上是可比较的。一个有意义的价格比较应该意味着：一是提供的产品或服务必须具有可比性；二是收费系统必须允许有意义的比较。

关于第一部分，即寻找可比较的产品，应具有两个含义。首先，可比性应该是指特征的等同性，而非名称的类似性。在赫尔辛堡港案中，委员会排除了有关港口和另一港口之间的可比性，因为它们之间的服务是不对等的。这两个港口主要有两个区别：第一，有关港口的服务是在一个比被比较的港口更发达的基础设施下提供的；第二，有关港口在提供渡轮业务时包括了另一个港口没有提供的码头或泊位。其次，还应该保证所比较的产品与被调查产品的成本结构也是可比较的。成本结构的任何差异都可能导致不同的价格。彻底调查被比较的企业的成本结构是不可能的，但需要关注主要的差异。在上述两项决定中，应当主要关注的是直接运营成本、折旧成本和投资。通过检查直接经营成本，如租金成本、劳动力成本、资本成本等，可以观察到成本的差异。与此同时，折旧成本不同也会影响成本结构。这种差异可以在不同的折旧制度中找到（在赫尔辛堡港中，被比较的港口是一个国有港口，因此不对其资产进行折旧，而是对有关的港口进行折旧）或基础设施的年龄（较新的基础设施、设施和设备的质量和价值明显高于旧的，因为后者已被部分或全部折旧）。此外，不同的市场情况可能需要不同的投资，从而导致不同的成本。在观察到被比较的产品在特性和成本结构上具有可比性之后，就可以进行进一步的价格比较了。

（三）正当理由抗辩

根据我国《反垄断法》第二十二条的规定，如果经营者的行为被我国反垄断执法机构认定为涉嫌滥用市场支配地位，那么经营者可以进行正当理由抗辩，举证证明自身的行为具有合理理由和正当性、公平性，并不发生排除、限制竞争的效果。如果经营者不能完成上述举证责任，反垄断执法机关将根据法律和事实认定滥用行为，并依据《反垄断法》第四十七条、第四十九条进行处罚。

正当理由抗辩是反垄断法落实谦抑与包容审慎执法理念的重要方式。但需要注意的是，违法性排除事由的正当性须结合个案予以分析。在实践中，经营者主张的正当理由抗辩主要包括效率抗辩、创新抗辩、安全抗辩、商业习惯抗辩等几个方面。例如，在高通案当中，国家发展改革委认定高通涉嫌实施了滥用市场支配地位的行为，具体包括对过期的无线电专利收取过高的专利许可费、要求被许可人进行免费的反向专利许可。高通公司可以举证说明自身的行为具有公平性、合理性或其他正当理由。高通以知识产权保护和避免专利侵权为由提起正当理由抗辩，但最终并未予以认定。国家发改委责令高通停止违法行为，并处以60.88亿罚款。

具有市场支配地位的企业可以以“成本上升、市场供给不足、回收投资、新投资的必要性”等事由对反垄断执法机构的违法认定进行抗辩，证明其定价行为的正当性。在Sirena案和Deutsche Grammophone案中，欧共体法院都承认，如果过高定价有“正当理由”，则不认定为滥用行为。需要注意的是，由于正当化事由是客观存在的，故该经营者实施时是否已知、明知相关事实情况等主观因素在认定剥削性滥用行为时在所不问。韩国《施行令》第5条将“没有正当理由”的过高定价的抗辩责任赋予了具有市场支配地位的经营者，支配企业应承担引致过高价格的客观的、正当化事由的举证责任。

五、结语

以不公平高价为主要表现形式的剥削性滥用行为在各国市场经济条件下普遍存在，有损消费者福利和市场资源配置效率，进而影响整个公平竞争秩序，应当审慎、恰当地对不公平高价进行反垄断法干预，设置完善、科学、合理、可操作性强的认定标准和规制的路径。

“两步骤分析法”中的第一步“价格-成本测试”，是为不公平高价行为的认定提供了数理基础和经济学依据，该分析使得不公平高价行为的认定增加了可视化和量化的可靠依据，尝试善用经济分析辅助垄断行为。第二步价格基准比较法，又通过设置、筛选多个可供参考价格基准进行比较，横向与纵向的比较进一步增加了不公平价格认定的准确性和科学性。反垄断执法机构可以根据个案当中不同产品、不同行业、不同市场、不同经营模式的差别，综合考虑执法的成本和效益，最终选择最恰当和适合的参考价格进行比较，不断提高反垄断法适用的准确性、可行性和科学性，增进消费者福利和社会总福利。