认定共同市场支配地位时需考察经营者行为一致性案民事二审判决书

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2021）最高法知民终1977号

上诉人（原审原告）：马**，男。

被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司。

上诉人马**因与被上诉人中国移动通信集团河南有限公司（以下简称河南移动通信公司）滥用市场支配地位纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）于2021年7月26日作出的（2021）豫01知民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2021年12月28日询问双方当事人。上诉人马**、被上诉人河南移动通信公司的委托诉讼代理人姜*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

马**上诉请求：1.撤销原审判决；2.认定河南移动通信公司行为构成限定交易和差别对待客户；3.判令河南移动通信公司赔偿相关经济损失870元；4.判令河南移动通信公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：在河南省只有河南移动通信公司、中国联合网络通信集团有限公司河南省分公司（以下简称河南联通公司）和中国电信集团有限公司河南分公司（以下简称河南电信公司）可以提供移动通信服务，应适用《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）第十九条的规定推定河南移动通信公司具有市场支配地位。河南移动通信公司区别对待用户，部分用户可以过户、停机保号、携号转网，部分用户没有上述权利；河南移动通信公司拒绝为其办理携号转网，限定特需号码用户只能与其交易；河南移动通信公司违反了反垄断法第十七条第一款第四项、第六项关于禁止经营者从事限定交易和差别待遇的垄断行为的规定。

河南移动通信公司辩称：河南移动通信公司在河南省洛阳市移动电话通信服务市场内不具有市场支配地位。河南移动通信公司不存在没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；也不存在没有正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。马**对其各项主张均未提供证据予以证明，原审法院判决驳回其诉讼请求符合法律规定。河南移动通信公司请求驳回上诉，维持原判。

马**向原审法院起诉，原审法院于2021年4月14日立案受理。马**起诉请求：确认河南移动通信公司制定的合同条款违反反垄断法（第十七条第一款）；判令河南移动通信公司赔偿损失870元（不能携号转网造成的损失每月为58元，共15个月）并负担本案诉讼费用。

原审法院查明以下事实：

2015年8月29日，马**（甲方）与河南移动通信公司洛阳分公司（乙方）签订《“特需号码”客户协议》，主要约定：河南移动通信公司洛阳分公司向马**提供特需号码182××××6699（以下简称涉案号码），供马**使用；马**同意为使用该特需号码，自愿向河南移动通信公司洛阳分公司一次性缴纳话费1500元，其中包括分摊预存50元分摊24月，自有话费300元，所缴纳话费不退款、不转账、不取现；马**承诺该特需号码用于本人长期正常使用河南移动通信公司洛阳分公司提供的通信服务，不申请办理停机保号、过户和转网（即转入其他电信运营商）；马**如不再使用该特需号码或者不再使用河南移动通信公司洛阳分公司提供的通信服务，可申请办理销号，河南移动通信公司洛阳分公司承诺将在收回本特需号码的同时返还马**缴纳话费中尚未使用的剩余金额（包含预存及分摊话费等）；马**承诺每月最低消费58元；该协议的活动约定自签字之日起生效，活动所涉及的电信服务期限为15年，到期后如无不可抗力发生将自动顺延。

2019年1月18日，马**以河南移动通信公司为被告向河南省郑州市金水区人民法院提出诉讼，请求：1.判令河南移动通信公司将号码过户给王*；2.判令河南移动通信公司撤销入网协议第四条；3.判令河南移动通信公司公开所谓的个人吉祥号投放流程，公开指定格式条款的法律依据；4.判令河南移动通信公司负担该案的诉讼费用。河南省郑州市金水区人民法院于2019年5月6日作出（2019）豫0105民初8675号民事判决书，判决驳回马**的诉讼请求。马**不服，向本案原审法院提起上诉。本案原审法院于2019年6月6日作出（2019）豫01民终11292号民事判决：驳回上诉，维持原判。

2019年8月12日，马**、王*以河南移动通信公司洛阳分公司为被告向河南省洛阳市洛龙区人民法院提起诉讼，后于2019年12月27日向该法院提出撤诉申请，河南省洛阳市洛龙区人民法院于2019年12月27日作出民事裁定：准许**、王*撤回起诉。

2020年6月5日，马**以河南移动通信公司洛阳分公司为被告向河南省洛阳市洛龙区人民法院提出诉讼，请求：1.判令马**与河南移动通信公司洛阳分公司签订的格式合同违反法律法规合同无效；2.判令由河南移动通信公司洛阳分公司负担该案诉讼费用。河南省洛阳市洛龙区人民法院于2020年7月6日作出（2020）豫0311民初3494号民事判决：驳回马**的诉讼请求。马**不服，向河南省洛阳市中级人民法院提起上诉。河南省洛阳市中级人民法院于2020年9月27日作出（2020）豫03民终5637号民事判决：驳回上诉，维持原判。马**不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年3月31日作出（2021）豫民申135号民事裁定：驳回马**的再审申请。

2020年8月12日，马**以河南移动通信公司洛阳分公司为被告向河南省洛阳市洛龙区人民法院提出诉讼，请求：1.判令河南移动通信公司洛阳分公司向马**说明并公开涉及马**号码政策；2.判令河南移动通信公司洛阳分公司负担该案诉讼费用。河南省洛阳市洛龙区人民法院于2020年11月4日作出（2020）豫0311民初6135号民事判决：驳回马**的诉讼请求。马**不服，向河南省洛阳市中级人民法院提起上诉。洛阳市中级人民法院于2021年1月12日作出（2020）豫03民终9287号民事判决：驳回上诉，维持原判。

原审法院认为：本案与马**、河南移动通信公司之前的多起诉讼的诉讼主体相同，但是与前诉的诉讼请求及法律关系、请求权基础均不同，本案与前诉案件不构成重复诉讼。从双方签订的《“特需号码”客户协议》可以推知本案的相关市场应为移动电话通信服务市场。本案双方当事人的住所地、合同签订地、合同履行地均为河南省洛阳市，故本案的地区范围应为河南省洛阳市。

马**没有提供河南移动通信公司具有垄断地位的任何证据，不能证明河南移动通信公司具有市场垄断地位，本案中自然不需要对河南移动通信公司是否利用了市场垄断地位从事垄断行为进行认定，实际上也无法进行认定。《“特需号码”客户协议》显示，马**确认在签字或盖章前已认真阅读协议内容，其中显示有涉案号码具体政策，且河南移动通信公司对协议内容已尽合理提示及说明义务；马**无任何异议，其自愿放弃“过户、携号转网、停机保号”。据此，原审法院依照《中华人民共和国反垄断法》第十二条、第十七条、第五十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年修正）第九十条的规定，判决：驳回马**的诉讼请求。一审案件受理费50元，由马**负担。

本院二审期间，马**和河南移动通信公司均补充提供了新的证据，本院组织双方当事人进行了质证。马**提供的三组新证据包括：1.《河南商报》有关河南省的移动电话用户数量达到1.09亿的报道、“中工网”有关河南省4Ｇ用户中七成是河南移动通信公司用户的报道、百度网有关河南省洛阳市手机号段手机归属地查询信息，拟证明河南移动通信公司具有市场支配地位；2.原河南电信公司号码177XXXX7777携号转网到河南移动通信公司的缴费发票、177号段原归属于电信公司的网页截图，拟证明河南电信公司的吉祥号码可携号转网到河南移动通信公司；3.马**给河南移动通信公司寄信的信封和信函的照片打印件，拟证明河南移动通信公司拒绝向其提供服务且未说明拒绝的理由。经质证，河南移动通信公司对第一组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可；对第二组证据中缴费发票的真实性、合法性予以认可，不认可号段查询网页的真实性、合法性，不认可第二组证据的关联性；对第三组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院经审核，认可上述第一组证据的真实性与合法性，且该组证据均与待证事实有一定关联，可以作为认定本案事实的依据予以采纳，本院确认该组证据的证明力；第二组证据主要载明付费情况但未记载计费业务事项，故不能证明马**主张的携号转网业务，本院对该组证据不予采纳；对于第三组证据，因其内容与来源的真实性无法核实，本院不予采信。

河南移动通信公司提供的四组证据包括：1.马**与河南移动通信公司洛阳分公司于2015年8月20日签订的《业务受理单》《中国移动客户服务协议》、马**与河南移动通信公司洛阳分公司于2015年8月29日签订的《“特需号码”客户协议》，拟证明马**在签订客户协议时已知并承诺对“特需号码”不申请办理停机保号、过户和转网；2.中国信息通信研究院下发的《网间号码携带业务用户交互界面及程序要求》《携号转网服务用户交互界面及程序要求》，拟证明河南移动通信公司与马**的《“特需号码”客户协议》尚未解除，马**不符合携号转网条件；3.《中国联通客户移动业务靓号协议》《中国电信号码优享业务协议》《中国移动吉祥号码使用协议书》空白合同，拟证明移动通信服务市场内三家运营商对特需号码（吉祥号码、靓号、优享号等）携号转网均有所限制；4.不同客户与河南移动通信公司分别签订的2015年版、2019年版、2022年版的三份《业务受理单》《中国移动通信客户服务协议》，拟证明携号转网业务在2015年尚未推行，在当年的《业务受理单》《中国移动通信客户服务协议》中并没有携号转网的相关约定，河南移动通信公司于2019年11月底根据工业和信息化部的要求推行携号转网业务和服务，在2019年版、2022年版的《业务受理单》《中国移动通信客户服务协议》中均允许客户携号转网，并对携号转网服务做出了相关约定。经质证，马**认可第一组证据的真实性、关联性，但认为《“特需号码”客户协议》违反反垄断法等法律；不认可第二组、第三组、第四组证据的真实性、合法性和关联性。本院经审核，认可上述四组证据的真实性与合法性，且四组证据均与待证事实有一定关联，可以作为认定本案事实的依据予以采纳，对其证明力将在判决理由部分予以分析评判。

对于原审法院查明的基本事实，双方无异议。本院经审理，原审法院查明的基本事实有证据佐证，本院予以确认。

本院另查明：

工业和信息化部于2019年11月11日印发《携号转网服务管理规定》[信管〔2019〕242号，自2019年12月1日起施行]，于2019年11月27日召开携号转网启动仪式，宣布自该日起在全国正式提供携号转网服务。根据《携号转网服务管理规定》，携号转网服务，是指在同一本地网范围内，蜂窝移动通信用户（不含物联网用户）变更签约的基础电信业务经营者而用户号码保持不变的一项服务。《携号转网服务管理规定》要求电信业务经营者在提供携号转网服务过程中，不得有下列行为：无正当理由拒绝、阻止、拖延向用户提供携号转网服务；用户提出携号转网申请后，干扰用户自由选择；擅自扩大在网期限协议范围，将无在网期限限制的协议有效期和营销活动期默认为在网约定期限，限制用户携号转网；采取拦截、限制等技术手段影响携号转网用户的通信服务质量；在携号转网服务以及相关资费方案的宣传中进行比较宣传，提及其他电信业务经营者名称（包括简称、标识）和资费方案名称等；编造、传播携号转网虚假信息或者误导性信息，隐瞒或淡化限制条件、夸大优惠事项或携号转网影响、欺骗误导用户，诋毁其他电信业务经营者；为携号转网用户设置专项资费方案和营销方案；利用恶意代客办理携号转网、恶意代客申诉等各种方式，妨碍、破坏其他电信业务经营者携号转网服务正常运行；用户退网后继续占用该携入号码；其他违规行为。

中国信息通信研究院于2020年3月12日下发的《网间号码携带业务用户交互界面及程序要求（全国实施修订版V4.1）》第5.1.2.3.4条规定：有未解除的在网协议的情况，号码不满足携号转网条件。中国信息通信研究院于2020年6月24日下发的《携号转网服务用户交互界面及程序要求（全国实施修订版V4.2）》第5.1.2.3.5条规定：有未解除的在网协议的情况，号码不满足携号转网条件。

本案二审中，河南移动通信公司称，在2019年工业和信息化部启动携号转网仪式前，河南省内三家移动通信服务运营商对于服务期内的普通号码和特需号码均不提供携号转网服务。河南移动通信公司还提供了河南省内三家移动通信服务运营商的特需号码的移动通信服务格式合同。其中，《中国联通客户移动业务靓号协议》（格式合同）载明：用户提出提前解除协议携号转网的，需向中国联合网络通信有限公司支付未执行协议期对应承诺通信费的50%作为损失赔偿金，在用户完成携号转网相关网络切换前，仍执行原有的月承诺通信费。《中国电信号码优享业务协议》（格式合同）载明：协议期内，用户对优享号码办理携号转网的，应向中国电信股份有限公司支付剩余的保底消费期的月保底消费总额的30%作为违约金。《中国移动吉祥号码使用协议书》（格式合同）载明：在合约期间，若客户申请办理携号转网服务，需至中国移动通信集团有限公司自有营业厅按照双方签订的合约（含业务受理单）约定解除合约并承担违约责任后方可办理；解除合约时需按照未履行合约期承诺消费总额的60%进行赔偿（即违约金=月承诺消费金额×未履约月份×60%）。

本院认为：本案系滥用市场支配地位纠纷。反垄断法第六条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”根据反垄断法第十七条第一款第四项、第六项的规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。依据上述规定，判断经营者是否实施了滥用市场支配地位的行为，需要依次分析解决三方面的问题：首先，认定相关市场；然后，判断经营者在相关市场是否具有市场支配地位；最后，如果确定经营者在相关市场具有市场支配地位，则进一步审查判断经营者是否实施了被诉滥用市场支配地位的行为。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为上述三个方面的问题。

（一）关于本案相关市场界定

反垄断法第十二条第二款规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。”界定相关服务市场，通常从被诉垄断行为直接涉及的服务出发，从需求者角度进行需求替代分析，确定由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或者一类服务所构成的市场。

本案中，根据河南移动通信公司向马**出具的《业务受理单》和双方签订《中国移动客户服务协议》《“特需号码”客户协议》，河南移动通信公司在受理马**手机开户申请时确定受理的业务类型为“普通GSM开户”，《中国移动客户服务协议》约定移动通信服务的一般事项，《“特需号码”客户协议》则主要针对涉案号码的使用规则作出不同于普通号码的特别约定；特需号码所对应服务内容也是由《中国移动客户服务协议》所约定，河南移动通信公司并不存在单独自成一体的特需号码移动通信服务，故不存在马**所称特需号码的移动通信服务市场。原审法院认定本案相关服务市场为移动电话通信服务市场基本适当，但还可以更为准确地认定本案相关服务市场为移动通信服务市场。

从需求替代角度分析，虽然洛阳市移动通信服务与其他邻近地区的移动通信服务具有一定替代性，但是，由于经营者提供服务的区域分布以及地域间的市场障碍，如部分移动通信业务只能在号码所在地的营业厅办理，固定电话拨打异地手机号码属于长途通话等，用户通常选择其所在城市经营者提供的移动通信服务。从供给替代角度看，电信网码号资源统一管理，新增用户码号由各基础电信运营商向各省公司下发，各省公司对所属地市公司二次分配。另外，用户使用过程中不能任意调换号码归属地，运营商也提供类似“两城一家”优惠套餐服务，约定两个或多个城市享受相同资费。以上与特定城市所对应的号码分配和资费管理等因素均证明号码归属地对于相关市场界定具有实质性意义。故地域市场应当认定为河南省洛阳市。

据此，本案相关市场应该界定为河南省洛阳市移动通信服务市场。马**关于本案相关市场为河南省特需号码的移动通信服务市场的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（二）关于河南移动通信公司在相关市场是否具有市场支配地位

根据反垄断法第十九条第一款第三项的规定，三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的，可以推定经营者具有市场支配地位。同时，根据市场经营的一般经验，如果相关市场内多个经营者就同类业务分别采取不同行为，则往往是经营者之间开展市场竞争的正常表现，此时并无考虑共同市场支配地位的必要。因此，只有相关市场内多个经营者就同类业务均采取相同行为，体现出行为一致性，才有考虑共同市场支配地位的必要性。正因如此，认定多个经营者形成共同市场支配地位，除了审查其市场份额外，还应当考虑经营者行为一致性等因素。在涉案被诉行为发生前后，国内移动通信服务市场只有中国移动通信集团有限公司、中国联合网络通信集团有限公司、中国电信集团有限公司三家运营商，相应地在本案相关市场内只有河南移动通信公司、河南联通公司和河南电信公司这三家经营者，本案符合反垄断法第十九条第一款第三项规定的情形。河南移动通信公司在二审中自认其与河南省内另外两家移动通信服务商在2019年工业和信息化部启动携号转网仪式前对于服务期内的普通号码和特需号码均不提供携号转网服务。而且，河南移动通信公司还提供了该三家移动通信服务商针对特需号码的移动通信服务格式合同，该三份格式合同显示河南省内三家移动通信服务商对在协议期内携号转网采用基本相同的格式条款约定。工业和信息化部《携号转网服务管理规定》自2019年12月1日施行后，河南省内三家移动通信服务商也相应同时提供携号转网服务。上述事实初步表明，河南省内三家移动通信服务商长期以来在相关市场内存在一致性经营行为。在没有相反证据表明该三家服务商相关经营存在差异性的前提下，可以认为河南移动通信公司与河南省内另外两家移动通信服务商在相关市场内具有市场行动的一致性。

本案中，马**提供了关于河南省的移动电话用户数量、河南省4Ｇ用户中河南移动通信公司的用户数量以及对河南省洛阳市手机号段的查询信息等证据，可以初步证明河南移动通信公司在相关市场具有一定的影响力。而河南移动通信公司并未根据反垄断法第十九条第二款、第三款的规定，举证证明其市场份额不足十分之一或者其并不具有市场支配地位。综合考虑上述因素，可以认定河南移动通信公司在相关市场内具有市场支配地位。

（三）关于河南移动通信公司被诉行为是否构成滥用市场支配地位

认定河南移动通信公司是否违反了反垄断法第十七条第一款第四项、第六项关于禁止经营者无正当理由从事限定交易和差别待遇的垄断行为的规定，需要审查其是否从事了该类行为以及是否具有正当理由。首先，参照《网间号码携带业务用户交互界面及程序要求》《携号转网服务用户交互界面及程序要求》的规定，用户未解除在网协议的，属于不满足携号转网条件的情形；而马**与河南移动通信公司之间仍有未解除的在网协议，因此马**不符合可以携号转网的一般技术性要求。其次，马**当初自主选择向河南移动通信公司申请手机开户并成为特需号码用户，双方自愿签订《“特需号码”客户协议》约定马**不申请转网，马**在签订协议时已经确认其知悉协议内容，河南移动通信公司并未侵害马**的自主选择权。除非双方解除合同，双方原则上应受合同约定的约束。在双方之间《“特需号码”客户协议》尚未解除的情况下，本案证据与事实尚不能表明河南移动通信公司拒绝为马**办理携号转网业务缺乏正当理由。再次，普通号码用户和特需号码用户在办理相关业务时并非条件相同的交易相对人，故马**基于普通号码用户可以在服务期限内办理停机保号、过户和转网，主张河南移动通信公司对其提供差别待遇，该主张缺乏法律依据。马**也未举证证明河南移动通信公司允许其他交易条件相同的特需号码用户在服务期限内办理停机保号、过户和转网业务。在案证据不能证明河南移动通信公司实施了限定交易以及差别对待交易条件相同的特需号码客户的行为。马**关于河南移动通信公司实施滥用市场支配地位的行为的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，马**的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由马**负担。

本判决为终审判决。

审判长 余晓汉

审判员 何  隽

审判员 薛  淼

二〇二二年六月二十三日

法官助理 刘清启

书记员 吴迪楠