NFT数字藏品商标注册与企业风险防范问题研究

自2021年以来，NFT数字藏品屡次拍出天价，引发资本持续追捧。据统计，2021年，NFT交易规模达140亿美元，约为2019年全球艺术品拍卖总额的1.3倍。[1]爆火的缘由是去中心化模式保障了藏品的唯一性与稀缺性以及资本炒作助推了价格虚高。2022年之后，市场逐渐回归理性，企业也逐步完善了NFT数字藏品的商业布局并开始采取法律手段对其进行保护。2022年，美国专利和商标局受理的涉数字藏品或数字资产的商标申请近6500件，其中多数来自于企业申请数字藏品商标。[2]为回应市场需求，最新生效的第十二版《商标注册用商品和服务国际分类》（下称《尼斯分类》（NiceClassification）新增了数字资产相关术语，为NFT数字藏品的商标注册提供了法律保障。虽然我国国家知识产权局商标局最新公布的《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）尚未就NFT数字藏品的商标注册作出具体指引，但我国实践已出现了NFT数字藏品商标注册的申请案例，《区分表》有必要作出相应迭代，回应实践需求。本文将从NFT数字藏品的内涵与法律属性剖析入手，分析NFT数字藏品商标注册的可行性条件，提出NFT数字藏品商标注册的路径构想，并提出企业在NFT数字藏品商标注册领域的风险防范建议。

一、NFT数字藏品的内涵与法律属性

Non-FungibleToken简称NFT，即非同质化通证，是以区块链技术为基础，按照以太坊平台智能合约标准开发的数字化凭证，表现为区块链上一组加盖时间戳的元数据，与其映射的数字化文件具有唯一关联性，具有身份唯一性、可追踪、不可篡改的特征。[3]作为记录特定数字内容的元数据，NFT记录了数字内容的发布者、发布时间及流转信息，有助于实现线上作品存证与确权，降低作品确权成本。

NFT数字藏品是将底层文件数据上传至平台后呈现的数字内容，提供NFT数字藏品交易的平台称为NFT数字藏品交易服务平台。[4]NFT不存储数字作品文件，仅记录数字作品文件的数据特征。[5]作品数字化后上传至平台，经后台加密后生成带有智能合约凭证的NFT数字作品（简称“铸造”）；铸造者首次出售该NFT数字作品（简称“发行”）。NFT数字藏品的铸造分为两种方式：一是对客观物理形态的作品数字化处理后产生复制件；二是作品以数字化形式为载体，不具有客观的物理形态。[6]目前，国内多数观点认为，NFT数字藏品属于网络虚拟财产，适用《民法典》第一百二十七条之规定。[7]国内首例NFT数字藏品案判决法院杭州互联网法院认为，NFT是具体“数字商品”，交易实质是“数字商品”所有权转移，并呈现一定的投资和收藏价值属性。NFT数字藏品符合网络虚拟财产特征，具有财产利益属性。[8]二审法院指明，NFT数字藏品符合网络虚拟财产的虚拟性、稀缺性和可交换性、可支配性和排他性特征，具有财产利益的属性。[9]

二、NFT数字藏品的可商标性分析

借助技术与载体的支持，虚拟时代的商标形态呈现从平面到立体、从静态到动态的扩张、声形并茂多姿多彩的趋势[10]。数字藏品存于虚拟空间中，作为商标进行注册，既涉及与底层资产的法律关系，又涉及立体商标、动态商标等新商标形态，给商标注册审查带来了挑战。笔者认为，NFT数字藏品是否可注册为商标需回归到商标的构成要件，若具备显著性这一积极要件，且不存在商标不予注册的绝对与相对事由，不侵犯他人在先合法权益等消极要件，则理应给予注册。

（一）积极要件

商标需具备显著性，即需具备识别特定商品或服务来源之功能。对固有显著性判断有两个层次：一是取决于公众认知，公众区分难易度与显著性强弱成正比。二是标志与商品或服务的关系，标志与所指商品或服务关系密切度与显著性强弱成反比。[11]随着元宇宙场景的普及，立体化、动态化等形式多样的NFT数字藏品大量出现，若将其作为商标注册，须判断该非传统商标是否具备显著性。非传统商标是相对于文字、图形、数字等可视性平面传统商标而言的新型商标。[12]元宇宙等虚拟场景中大量使用三维图像以更好实现与现实空间的交互。立体化的NFT数字藏品商标具有广泛的运用场景。立体商标通常通过观察标识的客观构成、明确产品的常规使用方式、将标识与产品通用设计对比，判断商标是否具有引起消费者识别与认知的特征以判断其显著性。[13]动态商标显著性判断标准为公众是否能基于该运动图像的意义排他地认识到该产品或服务与特定企业相联系，其他经营者是否在商业活动中没有动机使用与其相同或相似的图样。实践中，判断动态商标是否具有显著性需排除该标识所具有的功能性内容。[14]而与以往的虚拟财产相比，NFT数字藏品基于区块链技术产生，具有身份唯一性与不可篡改的特征，铸造完成后具有较强的识别性，不易混淆，具有作为商标注册的天然优势。

（二）消极要件

虽然区块链技术可追溯已上链数字作品，但对于铸造前的艺术品或版权无法确权。由于NFT数字藏品基于底层数字文件产生，底层数字文件著作权人与上传人可能并非一人，此时若使用该数字藏品申请商标注册就可能出现侵犯在先权利问题。若发布者根据传统或数字艺术品再创作，则须获得原著作权人的授权。[15]因此，将数字藏品作为商标图形申请注册时，应避免侵犯在先权利人的商标权、著作权、外观设计专利权等。

三、NFT数字藏品商标注册的路径构建

（一）比较法视野下的NFT数字藏品商标注册实践考察

为应对NFT数字藏品、元宇宙等新技术发展对商标标志与商品服务分类审查提出的挑战，各国已着手调整商品与服务类别。新近生效的《尼斯分类》规定了数字资产与数字经济相关分类，并对NFT数字藏品的分类进行了明确说明：第9类包含了“经NFT认证的可下载的数字文件”“使用区块链技术处理加密资产交易的可下载的计算机软件”“用于接收和消费加密资产的可下载的密码钥匙”，以及“虚拟现实浏览器”和“虚拟键盘投影设备”；第36类包括了“涉及加密货币的交易”；第41类包括了“提供在线虚拟旅游”；第42类涵盖了“加密资产挖掘”和“通过云提供虚拟计算机系统”。

欧盟知识产权局（EUIPO）与美国专利和商标局（USPTO）也为涉NFT的术语提供了表述指南，如美国专利和商标局在第9类中表述：“可下载的虚拟商品，即包含鞋类、服装、运动器材、艺术品、玩具和配件的计算机程序，可在网络虚拟世界中在线使用。”韩国特许厅发布的《虚拟商品商标审查指南》指出，由于消费者对商品来源的认知主要取决于现实商品，因此在现实中不构成类似的虚拟商品之间推定为不类似；包含现实商品的名称与外观特征，但实际使用情况不同的虚拟商品与现实商品不一致推定为不类似。如现实世界中的商品与虚拟世界中的对应商品构成类似商品，意味着现实世界的商标权禁用范围自动延伸至虚拟世界。这使商标权的保护范围扩大。此外，美国专利和商标局在近期发布的商标审查案件裁定中也持此种扩大保护的态度。例如，美国专利和商标局裁定申请人在“电子交易卡、电子手机卡、NFTs”等商品上的商标申请，与引证商标指定使用的实体“卡片游戏”商品具有关联性，原因之一是许多商家既销售实体卡片游戏，又销售电子交易卡。[16]

（二）我国NFT数字藏品商标注册路径的构建

我国最新的《区分表》根据《尼斯分类》虽作了调整，但并未将“经NFT认证的可下载的数字文件”收录分类中。《区分表》作为权利人申请商标的指南与行政管理机关的审查依据，其滞后性阻碍了我国对以NFT数字藏品为代表的虚拟商品或服务的知识产权保护，应及时更新以适应时代发展。

商品商标注册申请路径。NFT数字藏品属于网络虚拟财产，首先可申请第9类，包括“可下载的计算机程序”“电子出版物（可下载）”“移动电话用可下载图像”等。此外，由于当前NFT数字藏品主要为数字艺术品，对应第16类印刷出版物与图画的作品形式，企业可在传统的艺术品商品上进行商标布局。

服务商标注册申请路径。第一，广告与推销属于数字藏品交易平台的核心业务，应关注在第35类为他人推销、广告等上的商标布局。平台进行数字藏品交易属于“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”。在销售过程中，如以平台身份为发行方进行广告宣传、提供销售的便利条件，则属于“广告市场营销；为他人推销”等服务。如采取线上拍卖的方式进行销售数字藏品，则属于“拍卖”服务。第二，未来数字藏品转售或逐步放开，应关注在第36类金融领域的商标布局。第三，第38类电信等通信服务与互联网存在密切联系，可作为防御性申请的备选方案。第四，第41类包括电子出版、影视、音乐、艺术品等教育文化娱乐相关服务。该类别涵盖了目前数字藏品的核心业务，可在“虚拟现实游戏厅服务”等申请商标注册。第42类包括计算机软件、编程设计开发服务等。数字藏品交易平台既是平台的运营者又是计算机互联网服务的提供者，提供数字藏品铸造、网络交易方面的信息技术服务，可在“虚拟现实软件的设计和开发”等类别上申请注册。

此外，关于虚拟商品或服务的商标注册问题，部分企业选择在非规范类商品或服务类别中申请注册。实践中，在判断非规范商品所属商品类别时，应当以《区分表》关于商品分类的原则和标准为基础，结合其功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，并考虑消费习惯、生产模式、行业经营需求等市场因素作出综合认定。

四、NFT数字藏品行业商标注册的法律风险与合规建议

随着NFT技术与适用领域的迅速发展，各行业纷纷进军数字藏品领域，如鲸探（蚂蚁金服集团旗下）、幻核（腾讯集团旗下）、灵稀（京东集团旗下）数字藏品等。与此同时，商标注册问题已成为企业面临的一大挑战，应注重以下风险防范事项：

第一，规避显著性缺失风险。显著性直接决定了标识的可商标性。美国判例根据固有显著性程度，按从高到低顺序将商标分为臆造商标、任意商标、暗示商标、描述性标识和通用标识。[17]通用标识或描述性标识，如NFT、数字藏品、区块链、元宇宙等或上述词汇的组合，仅描述了为公众熟知的名称或技术名词，缺乏固有显著性，无法提供区分与识别功能，难以被认定为商标。据中国商标网显示，目前，以“数字藏品”为名称的商标注册申请已被全部驳回，以“NFT”相关字样为名称的申请也多数被驳回。暗示商标，如百度超级链BaaS平台，公众可通过合理想象猜测出产品用途，目前已获得注册。臆造商标与任意商标则具有较强的显著性，如“鲸探”“灵稀”与“幻核”等，与NFT数字藏品并无直接关联，公众容易进行区分并判断产品来源。与之类似可供参考的是元宇宙的商标注册问题。国家知识产权局在有关元宇宙商标注册申请的驳回决定中指出：“‘元宇宙（METAVERSE）’为一种新型的未来数字技术，具有低延迟、沉浸式、实时性等特点。该文字用在指定商品上，易使消费者对商品产生误认，不得作为商标使用。依据《商标法》第十条第一款第（七）项规定，驳回商标注册申请。”[18]

第二，排查在先引证商标障碍。NFT适用领域广，场景多样，查明各个类别下是否存在相同或近似的引证商标障碍是重要前提。以阿里巴巴集团的“鲸探”商标为例，在创新先进技术有限公司（阿里巴巴的境外关联公司）2021年12月6日申请“鲸探”商标之前，已经有多个公司在众多类别上申请注册了“鲸探”商标或者包含“鲸探”字样的商标，目前已有143件包含“鲸探”的商标申请。受到这些在先商标的阻碍，创新先进技术有限公司“鲸探”商标在第9、16、35、36、42等多个关键类别目前均处于驳回复审或已驳回的状态。

第三，避免侵犯在先权利。在爱马仕诉美国艺术家MasonRothschild一案中，爱马仕称Rothschild创作的MetaBirkins系列NFT抄袭了爱马仕“Birkin”手袋设计，侵犯其商标权。[19]Rothschild辩称，MetaBirkins是数字艺术而非商品，根据罗杰斯检验标准，“Birkin”商标与其作品的“艺术关联性”能够超过“避免消费者混淆的公共利益”，故其商标使用行为合理。爱马仕则认为，NFT构成了对其独占商标的未经许可的数字利用，故有必要根据混淆可能性标准进行评估。法院指出，NFT虽为艺术表现形式，但应避免在此类数字艺术品的来源方面误导消费者，判决其构成商标侵权、商标淡化和非法抢注。商标申请人不仅需要取得数字藏品发行方许可，也应取得原作品著作权人的许可，企业如欲将NFT数字藏品作为商标注册，需事前核实发行方是否是商标权利人、是否获得了商标授权许可，避免侵犯在先权利。

第四，预防恶意抢注与商标“撤三”风险。国家知识产权局《打击商标恶意抢注行为专项行动方案》重点打击“恶意抢注商品或服务的通用名称、行业术语等公共商业资源”行为。商标须以使用为目的进行注册，不以使用为目的的批量注册、囤积等超出正常生产经营所需的商标注册行为属于禁止注册情形。企业如随意大量申请NFT数字藏品相关类别的商标，可能被认定为恶意商标申请，将面临行政处罚风险。此外，商标注册后无正当理由连续三年不使用的，商标局有权撤销商标。企业在进行防御性商标注册的同时，也应当考虑到NFT数字藏品实际经营情况与申请类别之间的关联，避免因没有使用导致商标被撤销。例如，根据中国商标网显示，阿里巴巴“鲸探”商标已于2019年10月在第35类计算机网络上的在线广告、广告、商业管理和组织咨询、商业管理辅助上成功注册，但因连续三年停止使用，该注册商标于2023年5月被申请撤销。2023年10月，商标局发出撤销商标决定。目前案件还在复审流程中。

五、结语

知识产权发展史是技术发展史。科技和传播技术的发展要求商标保护与时俱进，更好地为实体行业保驾护航。在元宇宙运用逐步深入的当下，NFT数字藏品具有广阔的发展空间。面对激烈的市场竞争，一方面，企业需要及时进行商标注册以保护自身权益；另一方面，有关部门也应及时更新保障规范以满足市场发展需要。《区分表》作为我国商标注册分类的主要依据，应及时与《尼斯分类》保持同步，以更为全面地保护虚拟财产，推动数字经济发展。同时，企业作为商标无形资产的创造者，为之投入了大量的资金与心力，需在商标注册申请与使用的环节充分树立法律意识、运用法律手段做好风险防范，保障其商标资产的合法性与权利可持续性。

注释

[1]陈嘉玲.魔幻的NFT拍卖[N].中国经营报，2022（2）：B09.

[2]Codeislaw'embracesjurisdictionalprotections:IPtrendsforNFTsin2022and2023,2023WL1956831.

[3]黄玉烨，潘滨.论NFT数字藏品的法律属性——兼评NFT数字藏品版权纠纷第一案[J].编辑之友，2022（9）：104-111.

[4]杭州互联网法院（2022）浙0192民初1008号民事判决书，杭州市中级人民法院（2022）浙01民终5272号民事判决书.

[5]王迁.论NFT数字作品交易的法律定性[J].东方法学，2023（1）：18-35.

[6]刘玉柱，李广宇.数字藏品版权保护问题研究[J].出版广角，2022（11）：47-51.

[7]但学界对于虚拟财产的性质存在分歧，包括物权说、债权说、知识产权说、无形财产说、新型权利说等；其中以物权说与债权说影响最大.物权说认为数字藏品为特定的物，权利人享有支配支配且排他的权利，符合物权的客体特征与内容特征.债权说认为不存在NFT与底层数字资产的法定连结，应认定为权利凭证，且基于物权法定原则不应认定为物.康娜，陈强.数字经济下数字藏品的三个关键法律问题与规制建议[J].山东大学学报，2023（2）：113-129；苏宇.非同质通证的法律性质与风险治理[J].东方法学，2022（2）：58-69.

[8]杭州互联网法院（2022）浙0192民初1008号民事判决书.

[9]浙江省杭州市中级人民法院（2022）浙01民终5272号民事判决书.

[10]吴汉东.知识产权法学[M].北京：北京大学出版社，2022：293.

[11]王迁.知识产权法[M].北京：中国人民大学出版社，2021：505.

[12]李宗辉.非传统商标的显著性及其注册条件[J].中华商标，2012（11）：44-48.

[13]胡聘.论非传统商标的显著性认定：价值立场与论证框架[J].知识产权，2020（1）：39-50.

[14]何炼红.论动态商标的法律保护[J].政治与法律，2009（4）：76-82.

[15]康娜，陈强.数字经济下数字藏品的三个关键法律问题与规制建议[J].山东大学学报，2022（2）：113-129.

[16]杜颖，张呈玥.元宇宙技术背景下商标法律制度的回应[J].知识产权，2023（1）：31-49.

[17]Abercrombie&FitchCo.v.HuntingWorld,inc.,537F.2d4(2dCir.1976).

[18]国家知识产权局商标局第1786期商标公告.

[19]HermesInternationaletalv.Rothschild,No.1:2022cv00384-Document61(S.D.N.Y.2022).