使用公开的认定与实例分析

摘要

本文以要件事实相关理论为基础，首先分析了使用公开的法律构成要件，并以此为基础明确了要件事实模型和认定思路。之后，进一步以要件事实为纲要尝试基于对每个要件的深入分析来构建更为全面的案件事实模型。最后，本文还论述了案件事实模型在指引当事人证明活动、提升使用公开案件的审查质效方面可能起到的作用和相关操作思路。

一、引言

涉及使用公开的无效案件以审查认定难、成功概率低著称。有观点认为，其原因在于“一方面是因为需要证明的公开时间发生在取证行为之前，距离无效案件的发生和审查往往已经过了若干月甚至若干年，双方当事人的取证和举证都会受到影响；另一方面是使用公开的证据纷繁复杂，其真实性以及是否能够形成完整的证据链很难有经验可借鉴；第三方面是各种使用行为的法律属性难以界定，以致于其公开性无法确定。”[1]本文赞同该观点，同时认为上述第一、二方面的原因还会带来主张事实繁复、证明目的不清晰、证据链条长等问题，并进一步引起审查认定过程中事实梳理难、争议焦点多、审理方向难以确定等问题。

但是，这并不意味着所有的无效宣告请求人的取证举证能力均不合格。通常而言，从请求人本意出发，他希望对生活事实进行完整真实地还原以便增强其证明力。另外，请求人通常认为，通过主张多项事实、举证多份证据[a]等作以充分举证才能够尽可能避免证据链断裂情况的发生。总之，引起上述问题的原因是多方面的。无论如何，就当事人而言，这无疑会增加时间和金钱成本，并且主张过多也未必能如其所愿，实施精准打击无疑是更为可取的方式。对于合议组而言，过多的事实和证据主张会不必要地增加案件调查和认定的难度，在一定程度上影响审查质效的提升。同样，因证据及事实主张过少而无法形成完整证据链的案件也并不鲜见。许多案件的当事人常常苦恼于“专利产品明明在专利申请日之前已经公开销售，为何合议组或法官却不予认可”。

其实，生活事实与适用法律作出裁判所依据的事实是两个概念[2]，在生活事实与法律规范或其构成要件之间，还存在要件事实的概念，它是将生活事实与法律规范联系起来的中介[3]。要件事实通常是指该当于作为裁判规范的法律诸要件的具体事实[4]，其中“该当于”意指“完全符合”，在逻辑三段论推理中，案件事实该当于法律规范的构成要件时，就能适用此法律规范的法律效果为其结论[5]。从法律适用方法论而言，要件事实才是为了依法公正做出决定所必须明确的事实，是适用法律不可缺少的基础。有观点认为，从证据出发，民事诉讼中的事实认定一般遵循“证据-间接事实-主要事实-要件事实-请求权基础”的递进过程[6]。如何基于要件事实展开法律适用[7]或司法审判[8]是近些年国内外民法或民诉法的新兴研究课题或实践方向，部分研究学者还提出了与之相关的要件事实理论，该理论认为，即便当事人收集了与案件实际状态相关的全部信息，这些信息并不能直接作用于民事诉讼，必须建构基于上述信息且能够引导出法律判断的基本框架，这就是要件事实理论的目的[9]。

本文拟以上述要件事实相关理论[b]为基础，首先分析使用公开的法律构成要件，并以此为基础明晰与之相关的要件事实模型[c]和认定思路。之后，进一步以要件事实为纲要尝试基于对每个要件的深入分析来构建更为全面的案件事实模型。另外，本文还论述了案件事实模型在指引当事人证明活动、提升使用公开案件的审查质效方面可能起到的作用和相关操作思路。

二、使用公开的概念及构成要件

专利法第22条第5款规定了现有技术的概念，审查指南对现有技术的三种公开方式及其判断规则作了具体规定。关于使用公开的概念，审查指南规定：使用公开是指由于使用导致技术方案公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。也有观点认为，“专利法中影响专利或专利申请新颖性的使用公开，是指通过有关行为使得有关技术处于公众可以获得的状态”[10]。基于相关规定和审查经验，我们认为使用公开的法律要件包括：申请日以前、使用行为、技术方案、技术方案处于公众可以得知的状态。

在这四个法律要件之间，大家通常会更关注技术方案，因为它是进行技术比对的基础。实质上，技术方案是三种公开方式共同的构成要件，而使用公开区别于其他两种公开方式最核心的特点是：它是由使用行为所导致的公开。所以，我们认为使用行为才是使用公开构成要件中最核心的要件，是审查认定使用公开的抓手。使用行为与其他三个法律要件之间具有内在的逻辑关联。具体而言，如图1所示，技术方案属于被使用的对象，也是行为的客体；技术方案处于公开状态是由使用行为导致的，是行为的结果；使用行为发生的时间通常与公开时间存在关联，是认定公开时间是否处于申请日以前的主要考量因素。总之，以使用行为作为抓手，最容易串联出使用公开的证据链条。

三．以要件事实为基，构建认定思路和基本证据链条

法律要件是法律规定的发生特定法律效力的必要条件，属于规范范畴的概念，在“裁判三段论”中属“大前提”[11]。法律要件构成的法律关系能否成立需要通过证据或推定等加以证明，从证据法意义上来讲，将要件事实作为证明活动的中心环节，围绕要件事实展开取证、举证、质证、认证等证明活动，也是更为高效的做法。基于此，对使用公开的要件事实模型进行梳理，对于指引请求人的取证举证方向、提高专利权人的质证能力、提升使用公开案件的审查质效等均具有重要意义。

以使用公开的概念及构成要件为基础，我们总结了使用公开的要件事实模型及对应的认定思路，即：首先，判断申请日以前是否存在使用一项技术的行为，包括销售、使用、展出等（下文称使用行为要件相关事实）；其次，在行为事实已被确认的情况下，判断行为涉及的技术是否具有足以支持与涉案专利进行技术比对的实质性技术内容（下文称技术方案要件相关事实）；再次，行为所涉及的实质技术内容是否处于公众想要得知即可得知的公开状态（下文称公开状态要件相关事实）；最后，这种技术内容的公开状态是否发生在涉案专利申请日之前（下文称公开时间要件相关事实）。尽管使用行为是使用公开的核心构成要件，但并不能仅以存在使用行为而当然认定使用公开，只有在上述四个要件事实均被查证属实的情况下，才可以认定相关技术内容因使用公开而构成现有技术。反之，假若上述任一要件事实不能被查实，则不能得出使用公开成立的结论，负有举证责任的当事人应当对此承担不利后果。

在某些情况下，还可以根据使用公开的本质将使用公开的要件事实划分成如下两项：一是技术方案要件所代表的技术事实，二是由使用行为、申请日以前、处于公众可以得知的状态所组成的行为公开事实。这样的划分有利于将技术事实抽离并凸显出来，为证明活动的顺利开展以及下一步的技术方案比对奠定基础。但是，为了厘清使用公开法律适用的基本脉络，本文主要围绕四大要件事实作以论述和分析。

四、以要件事实为纲，构建体系化的案件事实模型及证明

要件事实是构建程序法意义上主要事实[d]的基础和核心，但并不是使用公开案件事实的全部。法律适用所依赖的案件事实还应当包括与各个主要事实相关的间接事实、将各个主要事实链接起来的关联性间接事实以及辅助事实等[12]。立足使用公开的基本立法原则并结合审判经验，我们尝试以上述各个要件事实为基础，进一步构建层次和体系更为丰富立体的案件事实模型，试图从理论层面映射使用公开中纷繁复杂而又典型的法律适用或事实证明问题。

1.使用行为要件相关事实

专利审查指南规定了几种常见的使用行为，包括销售、使用、制造、展出等。从行为学意义上而言，使用公开的本质是使用行为导致技术方案的公开后果，故该项要件事实是构建案件事实模型的根基，也是开展使用公开证明活动的基础和焦点。当事人应当在明确使用行为种类的前提下，通过证据证明专利法意义上使用行为的存在，审判者也需要基于当事人主张的证据辨析行为类型及该事实是否得到了证明。

我们认为对使用行为这一事实的证明离不开对如下行为构成要素的再现：时间、地点、行为相关人、行为过程、行为相关物、其它影响公开事实认定的情节。上述行为构成要素就构成了围绕该要件事实的待证事实群。以某案为例 [13]，请求人以一份实物证据及其附属证据（发票、照片等）拟证明的销售行为是：2007年，孙某在国生电器有限公司某分公司以现金购得格力空调一台，该分公司于当日开取正规发票一张并将其交由孙某留存。以行为构成要素的视角去梳理该事实主张时，则呈现为：该行为属于销售行为，时间为2007年，行为相关人为孙某与国生电器有限公司某分公司，行为相关物为格力空调一台及销售发票，行为过程符合商品销售中支付-交货-开取发票的公开销售特征。

销售是无效案件中常见且容易被认可的使用行为类型，本文认为使用公开制度中的“销售”并不仅指产品经过有关具体交易从卖方转让或交付给了买方，只要通过行为使已经制造完成的产品处于面向公众销售的状态即可认定为销售公开。随着互联网经济的不断发展，销售方式由传统的线下销售转变为多种销售渠道，包括许多电商平台以及借助社交平台衍生出的各种微商等。这种在互联网上通过上传产品图片或同时辅以产品文字介绍的行为，使得相关已经制造完成的产品处于了面向公众销售的状态，也可以认定为销售公开[e]。

除销售行为之外，很多无效案件中也涉及到了组装使用 [14]等行为类型，不同行为类型所对应的公开状态要件、公开日期要件的认定思路也有所差异。例如，试制行为通常会考量明示或默示的保密义务，制造行为则要重点考虑是否对公众开放等[f]。

下面以一件无效案件对行为要件相关事实作举例说明。

案例一：

第49053号无效宣告请求审查决定涉及一项201220229825.7、名称为“船舶水动力前置导轮节能装置”的实用新型专利。该案的请求人就生产与涉案专利类似的导管产品。请求人主张构成使用公开的产品是其公司生产的导管，导管在新建船上的安装使用行为导致使用公开。为此，请求人提供了由GL船级社出具的证明文件（证据11），该证据所附证言中提及“上述图纸中显示的四个导管计划用于泰州口岸船厂中国新建船”，以此证明贝克公司生产的导管已经安装在泰州口岸船厂施工的某艘新建船上（对应使用行为要件）；证据11中还附有该导管的设计图纸，图纸记载了相关技术手段（对应技术方案要件），证据9、证据17证明该新建船已下水且在温哥华港停靠检查，下水时间及检查时间均能证明该导管在本专利申请日之前已处于公开状态（对应公开时间要件及公开状态要件）。

决定认为导管仅是船舶上的附加装置，存在安装与否等多种可能性。从证据11中证言的措辞表述来看，其仅能证明导管计划用于新建船上，该证据11不能直接证明图纸所示导管已实际完成安装，证据9、11关于船舶下水、停靠检查记录也仅能说明船舶的公开使用状态和时间，而不能间接证明导管安装与否。在此基础上，决定进一步认为请求人作为证据11所涉导管产品的供货商，其有能力提供针对该导管的销售合同、发票、发货记录或其他能够证明该导管已完成销售、发货或安装的相关证明文件，但本案审理过程中请求人未对此加以证明，故判定由其承担不利后果。

按照要件事实模型来看本案，请求人主张安装使用行为导致使用公开，但对于该要件事实提交的证据11并不能证明该行为的实际完成，其属于使用行为要件事实无法得到证明而导致使用公开不成立的情形。

2.技术方案要件相关事实

（1）使用行为涉及的技术应当呈现实质性技术内容

审查指南就使用公开的技术内容作了如下规定：“只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。”有观点认为，审查指南的上述规定意味着，在我国有关新颖性使用公开的判断中，一般公众能够通过使用方式获知技术方案的内容是判断该使用行为是否构成专利法意义上使用公开的一个重要条件[15]。本文赞同该观点，认为在使用行为要件事实已经确认的情况下，行为的客体即相关技术应当具有实质性技术内容，否则公众不会从该使用行为中获知最为关键的技术信息，那么就无所谓技术方案被公开的问题。

何谓“实质性技术内容”？本文同意这样的观点，即这一概念涉及的是技术信息的公开程度，而对公开程度不应设定过高的要求 [16]。只要采用一定的技术手段、达到了一定的技术效果，就可以认定为具有实质性技术内容，只是其可能会因为公开程度较低而不能实现无效相关权利要求的目的。

（2）技术方案的证明问题

就技术方案的获知而言，其是经感官输入而形成在人头脑中的技术概念的集合，技术方案必须借助载体才能被感知。在纸质出版物公开、视频公开、口头公开、互联网公开等公开方式中，技术方案是人通过视觉、听觉从相关载体中感知到的。并且，技术方案载体往往会直接呈现相关日期，相较于使用公开，上述公开方式一般具有存续时间长、载体直接且明确地记载技术方案的特点，更利于公开日期及公开性的确认。

但在使用公开中，待证的使用行为通常是瞬态的且在取证之前或许已经结束的过程，行为本身往往不能直接体现产品类的方案，故而通常需要与行为相关的物以及与该物有关的其它信息载体来加以体现。例如，在先销售产品的行为本身无法反映产品的方案，但销售的产品实物可以反映产品结构及组成，与该实物有关的测量报告则可以反映其性能参数。即便行为本身对于方法类方案的体现可能是充分和直接的，但由于在先使用过程的不可再现性，通常也需要借助行为相关物及有关载体加以呈现。由此就带来该要件事实下技术方案载体的证明问题，同时也必须将技术方案载体与行为建立起关联，即两者的关联事实同样属于必要的待证事实。

换言之，如前文所述的理由，技术方案的证明载体仅能间接反映在先行为公开的技术方案，而取证固有的事后性也进一步加剧了技术方案的呈现难度。当事人在后取证得到的行为相关物及其它信息载体所呈现的技术方案与行为发生当时的技术方案是否具有同一性、能否作为技术事实确认的基础同样是大部分使用公开案件争议的焦点[17]，同时也是证明使用公开成立必须要证明的事实。

常见的与技术方案的同一性有关的争议焦点是易损部件发生了维修更换[g][18]、产品经久使用发生了结构变形和或化学性能发生了变化、同一型号的产品结构有多种等。

以某案为例，请求人在取证时，在先销售的塑料材质的风轮已经使用了十余年，专利权人质疑风轮可能被更换、风轮发生了严重变形，故而请求人举证的风轮实物及针对该实物的测量报告不能反映购买行为当时的技术方案原貌。双方当事人围绕该争议事实分别进行了举证和论证，合议组考虑了影响该事实成立的多种因素，最终认定请求人举证的实物能够体现销售时的技术方案。只有就该争议事实作出明确的认定，才为下一步技术方案的比对奠定了坚实的事实基础。

值得一提的是，使用互联网证据作为技术方案载体也存在着类似的问题。例如，在一件线上销售案件中，请求人证明销售公开的证据是在举证时固定保全的产品销售网页，举证时间与产品上架时间往往存在一定的时间跨度，基于一般销售平台给予用户较多的交互权限，举证时销售页面展示的产品亦存在并非上架时产品的情形，而上架时间并未随之改变，即举证时的产品可能已不是上架日期对应的产品，这同样属于技术方案的同一性问题。

下面对此举例说明。

案例二：

第38626号无效宣告请求审查决定涉及一项201410090627.0、名称为“锚固装置”的发明专利。请求人主张:由证据3专利权人与四川省某公司之间的订购合同（下称合同）可知，本专利的锚固装置已于2013年09月20日起投入使用，其早于本专利的申请日，证据4所附照片显示了固锚调节器的产品结构，其与本专利要求保护的锚固装置相同，本专利技术已于申请日之前使用公开。基于证据3、4，合议组查明了如下事实：四川省某公司于2013年09月20日首次使用了该水上舞台，该水上舞台含浮体部分和包括锚固装置在内的附属设施，证据4照片示出的锚固装置确由专利权人在水上舞台处供货安装。

按照案件事实模型，本案中与使用行为要件对应的行为类型是交付之后实际使用锚固装置的在先行为，技术方案的证明载体则是在后取证的锚固装置照片，实际使用行为的发生场所是水上舞台，其是面向公众的公开使用，首次使用时间可以被认定为公开时间，至此，使用行为、公众可以得知的状态及公开时间要件都得到了证实，只要使用行为所涉及的锚固装置与照片展示的锚固装置具有同一性，则技术方案及其相关要件就得以满足，从而使用公开即可成立。

然而，双方当事人在这一点上各执己见，专利权人称，专利权人有很多关于该产品的专利，在与该公司长期合作过程中会根据需求提供不同型号的产品，由此主张证据4显示的产品并不是证据3中合同所述的产品，证据4的产品是后期安装的。决定主要认为请求人并未就使用行为与技术方案证明载体之间的关联性即技术方案的同一性问题完成初步举证责任，故其应当承担该事实无法查明的不利后果。一审判决 [19]支持了合议组的认定，认定“原告对其锚固装置经安装后无更换、无改型即产品结构无变化的主张负有举证责任”。二审过程中，举证责任分配仍然是争议焦点，二审判决书 [20]同样支持了合议组的认定。

3.公开状态要件相关事实

（1）公众的概念

公众是使用公开制度所作利益平衡的对象，也是推定的使用公开行为的公开对象。这种推定不要求具象到实际人，而是可以体现为如下两种情形：其一是实际已经得知技术方案的行为相关人不是特定人，他可以代表公众，他得知即代表公众可以得知；其二是即便没有证据证明实际有人已经得知，但使用公开行为是面向非特定人开放的而不是面向特定人的，则亦可确定公众这一公开对象的存在。

上述两种情形都涉及到特定人。特定人是基于审查指南中关于“处于保密状态的技术内容不属于现有技术”的规定而衍生出来的概念。当处于保密状态的技术或设计内容的获知者对此负有保密义务，且在获知者未违反义务泄露、传播技术或设计内容的情况下，该技术或设计不能构成现有技术或设计，相应的获得者为公众中特定化出来的特定人，不属于专利法意义上的公众 [21]。通常而言，认定特定人的唯一条件是其是否负有保密义务 [22]。故而特定人一般分为以下两种，一是基于法律规定或合同约定负有保密责任的人，二是根据社会观念或商业习惯承担默契保密义务的人。在此基础上，事实就可以区分上文公众概念的两种情形并考虑特定人因素而确定。举例而言，在销售行为公开中，任何人均可以通过正常渠道购得产品，则该购买者不属于特定人，购得产品的购买者对产品具有所有权，当他想要知晓产品的构造时就可以通过拆解得知其构造。此时，需要通过身份、职业等方式证明该购买者可以代表公众这一抽象的待证事实。需要说明的是，如果从行为类型中能够判断出其属于公开销售行为，例如通过一般零售渠道公开销售、通过公开招投标行为实施公开销售等，则即便其销售合同中记载了保密协议，则买卖双方当事人也不应被认定为可以被特化出来的特定人 [23]。又例如，在试制行为中，相关人通常负有明示或默示的保密义务，即便其实际得知了技术方案，但其得知并不当然代表公众可以得知，此时，相关人不属于特定人就是使用公开成立必须要重点证明或查明的事实。

（2）处于想要得知即可得知的状态

技术方案处于公众想要得知即可得知的状态是使用公开判断的最终目的，亦是确定公开日期的基础。其实质上是一种抽象的法律拟制状态，而非生活意义上的客观事实。但是，这种法律拟制状态需要通过客观事实加以反映，并结合判断者的逻辑推演才能确定其是否客观存在。这如同刑事犯罪构成要件中的“故意”或“过失”等主观层面的构成要件，其在犯罪嫌疑人主观意识中是客观存在的，但其只能通过外在的事实进行反映，裁判者必须以相关事实为基础进行判断，而不能任由其对该要件进行自由裁量。有鉴于此，本文认为，尽管该要件属于法律拟制概念，但是为了作出公正决断而非任意裁量，判断该要件成立与否必须以事实为基础，故而将与该要件有关的案件事实亦称为要件事实。

该要件事实一方面强调的是想要得知即可得知的状态，并不要求实际获得，例如销售，即使没卖出一件产品，也处于此状态。该要件事实强调的另一方面是不存在难以获得的障碍。例如，技术方案的呈现载体属于某些机构所有或存在于网络特定服务器中，公众需要跨越一定的障碍才可以得知，此时公开状态客观存在的证明就显得尤为重要，通常也具有较大的难度。这种状态的证明可以通过在取证时验证公众可以得知的状态依然存在且状态自始没有经过变化故而能够间接证明在先公开状态的客观存在。例如，唯一能够体现产品技术信息的图纸被某第三方认证机构保管，公众想要从该第三方认证机构处获知技术信息就可以获知，就是必须要证明的关键事实。这可以通过保全如下行为来证明：作为普通人与该机构邮件联系，说明身份、想要获知的图纸、获知意图等，若该认证机构直接允许或者附有一定可实施条件的允许，则可以在得到明确允许的情况下进一步通过行为保全把获取图纸的过程固定下来；接下来，可以通过第三方认证机构对于公众开放信息的制度没有发生过变化或者与案件有关的时期内该制度没有发生过变化来间接证明在先公开状态在申请日前存在过。反之，如果该认证机构拒绝普通人获知该图纸，需要普通人难以具备的某些条件才能允许，则表明该图纸并非处于公众想得知即能得知的状态。

以下对与试制行为相关的特定人概念、公开状态认定作举例说明。

案例三：

第39288号无效宣告审查决定涉及一项200910025263.7、名称为“电机壳为焊接件的小型电潜水泵”的发明专利，涉案使用行为是委托试制（在案证据3-1），涉及的技术方案由委托方提供的图纸（在案证据2）加以体现，请求人主张该试制行为使得图纸显示的技术方案处于公开状态，公开时间为试制产品的交付时间。决定认定不构成使用公开的理由有两点，其一是证据3-1无法证明委托试制这一使用行为要件事实，其二是即便该要件事实成立，其主张也不满足“处于公众想要得知即可得知的公开状态”这一要件。决定的具体论述是：“仅以一份某机械厂及其负责人刘某出具的书面证言（未出庭作证）无法证明“该机械厂接受某公司委托，根据其提供的图纸试生产过符合图纸要求的机壳产品”这一事实，即便相关人员出庭作证克服了证明力较弱的瑕疵，也仅能证明该机械厂生产机壳的过程是受某公司委托进行的试生产，参与试生产过程的各方即便获知了相关技术，其也负有默认的保密义务而从专利法意义上的公众中被特化出来。在本案中，在没有其它相反证据予以推翻的情况下，该机械厂受某公司委托进行试生产过程中，同样负有保密义务，该试生产过程并未导致证据2图纸所示的技术处于公众想要得知即可得知的公开状态。”

为了说明问题，本文继续对与该专利有关的侵权诉讼二审程序加以说明。被控侵权人（即上文请求人）在侵权诉讼中同样主张了上述委托试制事实以支持其现有技术抗辩，但不同的是其还在二审程序（无效决定作出之后）中补充了如下事实及相关证据：（1）该机械厂负责人刘某在二审中出庭作证，接受了质证；（2）该公司在二审程序中提交了生产日期为2009年2月的潜水泵产品；（3）第三方某公司及其员工王某出具《钢壳制作及证据电机壳来源情况说明》称其从刘某家中拿来一个加工废的钢管电机壳，测绘出图纸，自己加工组装整机，并于2008年推广销售。”二审判决 [24]基于上述证据对委托加工的事实及时间进行了确认，并认为该机械厂针对该公司委托加工生产的电机壳产品未采取保密措施。委托加工的电机壳产品在2008年11月即已处于公众可以观察到乃至可以获得的状态。

横向比较上述无效案件与侵权诉讼现有技术抗辩的事实主张和举证情况可以发现：首先，请求人通过证人出庭作证并提交带有日期的产品实物这两个行为，使得委托试制这一行为事实被司法机关所确认，填补了行为事实无法证明的缺陷；其次，通过第三方从被委托方处获知了试制加工报废的产品这一事实及相关证据推翻了“试制方负有默示保密义务”的假定，使得“技术方案处于公众可以得知”这一要件得到了满足。

4.公开时间要件相关事实

该项要件事实的待证事实较为单一，在专利申请日明确的前提下，核心就在于公开日期的证明。其通常包括两种情形，一是使用行为发生日就是公开日期，二是由使用行为的相关日期推知公开日期。

第一种类型是使用公开的常见情形，又因时间是行为要素之一，比较容易证明和认定。例如，在销售行为中，销售发票的开票日期通常可以直接证明销售对象的公开日期。第二种类型的推定过程则需要依赖于相关的间接事实，间接事实及其关联事实都属于需要证据证明的事实。以在超市公开销售来证明使用公开为例，寻找可以代表公众的个体是相对困难的，当事人有时会以带有产品图片的超市促销海报上所显示的促销日期来推定产品的公开日期，此时促销日期就成为推定公开日期的间接事实，构成了待证的案件事实。

案例四：

第30267号无效宣告请求审查决定涉及一项201420068387.X、名称为“电动车前摆臂”的实用新型专利。针对本专利，请求人采用齐鲁晚报及青岛晚报对“D50”雷丁电动车上市的相关报道来证明该电动车已于申请日前公开上市并销售。决定最终认定请求人主张的使用公开成立，其中关于公开时间的认定，决定并未以请求人所主张的新闻报道作为其公开时间，而是以取证车辆的保险单来推断该电动车及从电动车上拆卸下的前摆臂产品的公开时间。决定认为对于电动车类的非机动车辆来说，车架号相当于车辆的身份证，具有对车辆的唯一识别性，上述两份保单针对的是具有相同车架号的同一辆汽车，且两份保单的保险期限连续。根据PICC保单以及太平洋保单可以确定该车架号所对应的车辆于2013年04月25日之前已销售并投保使用，该日期早于本专利的申请日，故公开时间这一要件事实成立。通常来说，购买车辆保险的行为并不属于专利法意义上的使用车辆的行为，但该行为与使用行为具有经证据证明的关联性或由经验法则推知的关联性，那么就可以间接证明公开日期。

综上，我们围绕各个要件事实展开了深入的分析，要件事实及与之相关的间接事实或辅助事实共同构成了使用公开案件事实模型。构建使用公开案件事实模型的意图在于将千差万别、纵横交错的使用公开事实加以类型化和体系化。但是，模型构建既然主要依赖于审查经验，其必然带有一定的局限性，能否实现其包罗万象的目的尚需要进一步验证与优化。

五、以要件事实为标，指引当事人的证明活动

要证明一项技术由于使用公开而成为现有技术，首先需要无效宣告请求人进行举证，专利权人则可能从证据的三性、证据的证明力、证据链是否完整等方面提出质疑或提交支持己方主张的反证。对于双方当事人来说，相比于出版物公开证据，使用公开证据更加考验当事人和或代理人的知识储备和业务能力，特别在证据搜集能力、证据三性判断能力、证据分析和组织能力、法律理解能力等方面需要具备较高水准。由于举证困难和使用公开证明的复杂性等原因，实践中能证明使用公开成立的案件并不多见，经常出现眉毛胡子一起抓，堆砌大量杂乱无章的证据，而缺少严密的逻辑关联的情况。

本文认为，可以借鉴本文提出的法律构成要件及要件事实理念，以上文提及的使用公开认定思路作为构建证据链条的方向标，围绕要件事实及其关联事实，展开具体事实的证明活动。纲举目张，执本末从。否则，即便拥有高超的证据搜集完善和组织能力，如果不知晓明确的着力点，缺失使用公开证据链条中的任一项要件事实，都可能导致其它完美的准备功亏一篑。另外，从举证责任这一角度而言，以上述理念作为指引会更加明晰无效宣告程序中举证责任的划分，从而避免能力有余但观念错误所导致的举证不力情形的发生。

六、以要件事实为尺，展开法律适用

在使用公开案件的法律适用过程中，由于证据数量及类型的繁杂，合议组通常需要在证据资格认定上花费大量的时间。但是，通过对近些年相关案件的分析发现，越来越多的审查难点集中在证明力认定、如何把握证明标准、举证责任怎样分配及何时进行转移等问题上。

1.举证责任和证明标准

举证责任在使用公开案件中具有举足轻重的作用，一方面表现为双方当事人均应积极举出证据支持己方的主张，另一方面表现为在审理结束时假若案件事实仍处于真伪不明的状态，审判者基于举证责任的分配得出案件结论[25]。实际上，在使用公开案件的全过程中举证责任一直影响着整个案件的进程，包括请求人的初步举证责任、专利权人反驳对方主张而提出己方主张时的举证责任、举证责任在双方之间的转移和举证责任的分配等。并且，在整个进程中也始终贯穿着举证是否达到证明标准[h]的考量，通常情况下，只有在请求人的举证初步达到证明标准的情况下，举证责任才转移给专利权人，而专利权人举证一般仅需达到使审判者业已形成的心证削弱到无法确定的状态，即可将举证责任再次转移给请求人，因此举证责任和证明标准相互作用、相互影响共同决定着案件的走向。

上述过程的复杂性容易导致合议组在这两个问题的把握上出现疑惑。本文认为，本文所论述的要件事实分析方法不仅有助于帮助当事人或代理人明晰举证责任，合议组也可以用该方法作为标尺，判断无效宣告请求人就要件事实及其关联事实的举证是否初步达到了证明标准，在该条件已然满足但专利权人仍予以否定并坚持其主张的情况下，及时将举证责任转移至专利权人方。或反之，以要件事实缺失由请求人承担不利后果。

案例五：

虽然技术方案同一性等要件事实的证明责任通常由请求人承担，专利权人对此并不具有举证责任，但是专利权人可以就技术方案不具有同一性相关要件事实提交反证，合议组则应当综合考虑在案证据，合理把握证明标准和举证责任在具体个案中的适用，从而正确认定相关要件事实。

涉及申请号为201410090627.0、名称为“锚固装置”的发明专利的第55060号无效决定，其与案例二的双方当事人相同，但双方当事人提交的证据所涉及的项目不同。决定主要认为专利权人提交的反证能够证明锚固装置进行过维修，技术方案发生过变化，证据8与证据9之间的技术方案不具有同一性，请求人的使用公开主张不能成立。

该案中，请求人基于证据8、9主张本专利的锚固装置已于申请日前使用公开，专利权人则主张证据8与证据9之间无关联性，并提交反证3和反证5证明相关观湖栈道接受过改造，请求人提供的证据8中的产品图片与证据9的施工项目之间并不具有同一性。合议组在逐项分析请求人的质疑均不能成立的基础上，认定栈道维修具有高度盖然性，并基于反证3推定维修过程更换了固锚调节器。在该案件中，请求人推定认为锚固装置自安装后未发生过改变，但没有提交相关的证据，虽然以证据证明消极事实通常存在困难，但如果请求人基于生活常识和相关部件并非易损件的常规认知等推定装置未改变的事实，在专利权人未提交反证和充分说明的情况下，请求人的主张也是有可能成立的。而专利权人恰恰质疑锚固装置安装后进行过维修，并提交了反证。从本案决定认定可以看出，专利权人作为维修项目的中标公司，主动举证证明锚固装置改变过的事实，且举证足以使判断者形成锚固装置很大可能发生了更换的内心确信，直接影响了请求人主张的技术方案要件事实的成立。

2.审理思路与效率

使用公开案件的审查认定难度既包括由证据数量及类型多样所带来的证据效力审查问题，也包括因主张事实繁复、目的不清晰、证据链条长等引起的事实梳理、结论判断问题。相对而言，后者更是困扰使用公开案件审查质效提升的老大难问题。

以某案为例，在其主张的一条使用公开证据链中，证据18-21涉及四款产品的销售事实，证据22涉及请求人内部电脑上的产品设计数据，证据23-24是设计人员的证言和社保记录，证据25-26分别是构成现有技术的外观专利和期刊文献，还包括证据27、29同一产品的两份测量报告。基于上述证据，请求人主张的事实纷繁复杂，每个证据的证明目的不清晰，合议组对这组证据有很多疑问，例如，既然是使用公开，为何出现专利文献等？为何主张四个产品的销售事实？内部设计数据的作用是什么？为什么只测量一个产品，而且测量两次？合议组该以哪份证据为抓手呢？总之，合议组还需要进行系统梳理和口头审理调查才能明确审理方向和重点。

本文认为，审理此类案件可按照案件审理阶段加以把握，首先是在口头审理之前，按照本文所述案件事实模型梳理事实并初步进行法律归入；其次在口头审理过程中，结合案情及时把握使用行为的类型，明晰案件主要事实，确立审查方向；第三步是口头审理之后及时对照法律要件进行争点整理和归类；最后按照本文所述的理论和认定思路进行结论判断和决定撰写。关于第二步审理方向的确定，在对无效宣告请求人主张的使用公开事实作出全面梳理的前提下，合议组可根据案情选择不同的审查方向。在请求人主张的一个或多个使用公开事实均可成立的情况下，选择内心确认度最高的事实作为主要事实，深入展开案件的口头审理。反之，应当对全部事实主张进行审理分析[26]。

七、小结

希望本文中构建的使用公开案件事实模型和相关认定思路等内容得到业内同仁的斧正，以促进相关研究的进一步深入。

脚注

[a] 使用公开的证据特点是类型多、数量多，在证据资格认定方面也同样存在较大难度，本文主要着眼于如何构建完整的使用公开证据链，故不对证据资格问题作具体展开。例如，请求人举证39份证据支持其两组使用公开主张，在每一组主张中，又主张了多种使用公开事实。

[b] 王泽鉴先生最早在《法律思维与民法实例》一书对涵摄作以介绍时就提出过要件事实的雏形，本文所称要件事实相关理论并不仅指日本或国内部分学者所提倡的要件事实理论，也包括存在于国内法学研究与审判实践中的常见法律适用方法。

[c]本文所称事实模型，是介于构成要件与具体案件事实之间的模型化概念，提出事实模型的意义在于对繁杂的使用公开事实进行归纳，以论证本文观点。

[d]也有学者认为：作为法律前提条件所要求的事实之整体为法律要件，构成法律要件的各事实为要件事实（法律事实），该当于要件事实的具体事实为主要事实。本文所称主要事实与要件事实基本同义，但主要事实更偏向于具体案件层面，要件事实是从法律适用角度对主要事实的理论界定。

[e]但也有观点认为，这种公开方式更近似于出版物公开。囿于篇幅，本文对本文观点不再展开。

[f]此处不对各类行为所对应的公开状态认定作以具体展开，详见下文。

[g] “无论是专利复审委员会还是北京知识产权法院均认为，旋耕机的某些部件在使用过程中容易损坏，而某些易损部件的维修、更换也相对简单容易，故仅凭这些照片难以确定该旋耕机出厂时的结构组成、部件连接关系和工作方式。所以，如何证明公证时结构就是产品售出时的结构成为认定使用公开是否成立的关键因素。”

[h] 本文不对使用公开案件应当采用何种证明标准做具体论述，某些文章观点认为这类案件应采“明显优势证据”标准，多数观点认为应采用民事诉讼程序的一般证明标准，不宜做特殊区分。

参考文献

[1]试论专利法上构成“使用公开”的销售，作者冯术杰、 崔国振，《知识产权》2012年第2期

[2]搜狐网博主“超级小灵通”云知队 案例评述 第0026期 —沃得重工（中国）有限公司与国家知识产权局专利复审委员会专利无效行政纠纷【（2018）京73行初417号】

[3]在“生活事实”与“法律要件”之间：证明责任分配对象的误识与回归，作者胡学军，《中国法学》，2019年第2期

[4]要件事实的基础，（日）伊藤滋夫，法律出版社

[5]法律思维与民法实例，王泽鉴，中国政法大学出版社

[6]论民事诉讼中事实的证明方式，作者曹志勋，《苏州大学学报（法学版）》，2020年第4期

[7]同3

[8]要件审判九步法，邹碧华著，人民法院出版社

[9]同3

[10]同1

[11]同4

[12]证据法学（第七版），何家弘、刘品新，法律出版社

[13]无效宣告请求第50181号审查决定

[14]第14848号无效宣告请求审查决定

[15]从案例看美国专利新颖性审查中的使用公开，作者李新芝，审查业务通讯第22卷2期

[16]（2018）京73行初5086号一审判决书

[17]使用公开现有技术举证需关注的问题，祖侃，《中国知识产权》总第125期

[18]同3

[19]北京知识产权法院（2019）京73行初3115号判决书

[20]最高人民法院（2021）最高法知行终442号判决书

[21]《以案说法—专利复审、无效典型案例指引》第二章第1.1.1.2节

[22]同1

[23]销售合同中的保密条款是否构成使用公开？一文为你详解，李礼、吕东，中国知识产权报，2018年11月21日。

[24]最高人民法院（2019）最高法知民终87号二审判决书

[25]同17

[26]使用公开案件的认定思路，郭丽娜 郭晓立 蓝正乐，《中国知识产权报》2022年6月22日 第11版