意定知识产权惩罚性赔偿的合同之诉裁判路径

裁判要旨

意定知识产权惩罚性赔偿系当事人意思自治形成的合同约款。侵权发生后，若权利人提起合同之诉，该约定应定性为违约金。违约方以意定赔偿金额过高为由主张调减，法院一般应当认定违约方构成“恶意违约”，不予调减；若违约方确有证据证明非恶意，则应基于超过“侵权造成之财产和非财产性损失”的百分之三十认定意定赔偿金额是否过分过高；若确属过分高于，则可审慎酌减。

案情

原告：上海某贸易有限公司。

被告：金某、青岛某高新材料有限公司。

2007年6月至2011年12月间，被告金某就职于原告上海某贸易有限公司，担任高管。2010年11月，被告金某与其他三位案外人共同商议设立青岛某高新材料有限公司，并以他人代持股的方式持有青岛某高新材料有限公司40%的股份。被告金某负责青岛某高新材料有限公司的全面经营。青岛某高新材料有限公司设立以后，被告金某违反与上海某贸易有限公司签订的保密条款，利用获取、掌握的上海某贸易有限公司的9项技术配方及工艺，由青岛某高新材料有限公司生产、销售9个型号侵权产品，为此上海某贸易有限公司以两被告侵害商业秘密为由诉至山东省青岛市中级人民法院。

在案件审理过程中，原告上海某贸易有限公司及案外人作为甲方，与两被告作为乙方于2015年7月31日签署有关协议，乙方承诺不披露、不使用（亦不允许他人使用）甲方研发和拥有的商业秘密信息，并停止生产和销售与上述产品使用相同（或实质性相似）生产技术生产但使用其他名称的消泡剂类产品。若乙方违反本协议上述任一承诺和约定，则应向甲方承担相应的违约赔偿责任，赔偿金额为1,000万元。协议书由上海某贸易有限公司及被告金某、青岛某高新材料有限公司分别盖章、签字。

2022年3月7日，上海市人民检察院第三分院以沪检三分刑诉〔2022〕18号起诉书指控被告单位青岛某高新材料有限公司、被告人金某及其他三位被告人姜某、宫某、孙某犯侵犯商业秘密罪，向上海市第三中级人民法院提起公诉。上海市第三中级人民法院经审理认定，2021年4月，金某通过虚假转让股权、厂房出租等方式继续实际控制青岛某高新材料有限公司生产侵权产品，并由青岛某高新材料有限公司及关联公司对外销售。经鉴定，上海某贸易有限公司9项技术配方与青岛某高新材料有限公司产品配方构成实质相同，两者产品的成分高度一致，属于同一种有机硅化合物。经审计，2015年4月至2021年4月，青岛某高新材料有限公司生产的侵权产品销售获利数额为889万余元。一审宣判前，被告人金某、姜某、宫某、孙某分别向被害单位上海某贸易有限公司赔偿经济损失10万元、300万元、130万元、130万元。上海市第三中级人民法院认为被告青岛某高新材料有限公司及其直接负责的主管人员金某、其他直接责任人员违反上海某贸易有限公司有关保守商业秘密的要求，非法获取、使用其掌握的商业秘密，造成特别严重后果，其行为均已构成侵犯商业秘密罪，依法应予惩处。故于2023年2月20日作出（2022）沪03刑初23号刑事判决，该判决现已生效。

上海某贸易有限公司诉称：原告与被告金某、青岛某高新材料有限公司于2015年7月31日签署《和解协议书》等，约定：两被告不得披露、使用（或允许他人使用）原告研发和拥有的包括Sag622产品在内的生产技术秘密等商业秘密信息；若被告金某或青岛某高新材料有限公司违反前述任一承诺和约定，则应向原告承担违约赔偿责任，赔偿金额为1,000万元。然而，两被告此后并未按约履行协议约定的义务，且两被告侵犯原告商业秘密一案已由上海市第三中级人民法院依法审理。两被告的违约行为严重侵犯了原告的合法权益。请求法院判令被告金某、青岛某高新材料有限公司共同赔偿原告人民币2,000万。

被告金某辩称：上海某贸易有限公司诉请赔偿违约金2,000万元过高，依据调解协议的约定，违约金为1,000万元，民法典规定违约金约定过高的，当事人可以请求法院调减，在上海某贸易有限公司提供的刑事法律文书中，上海某贸易有限公司的实际损失仅仅为889万元，且刑事案件中的被告人还需要退赔，在被告人退赔后，上海某贸易有限公司的损失得到了弥补，因此请求法院对违约金予以调整。

审判

上海市浦东新区人民法院经审理认为：因两被告违反协议书约定，再次侵害原告商业秘密的事实已经由（2022）沪03刑初23号刑事判决书所认定，故本案的争议焦点为被告金某以协议约定的违约金过高，且上海某贸易有限公司的损失已经在刑事案件审理过程中得到部分赔偿为由要求法院调整违约金，是否应予支持。本院论述如下。

第一，违约金是否调整应考虑商事主体的意思自治。

《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第一款规定了当事人约定违约金的权利。原、被告双方同为商事主体，基于商业考量，在《调解协议书》中确定以1,000万元作为违约金标准，是在意思自治基础下作出的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，本院予以尊重。协议双方均应恪守协议约定，履行各自的义务。

第二，违约金是否调整应考虑双方利益是否严重失衡。

《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款[1]，体现的是人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，避免出现以合同意志自由为名导致合同双方出现严重的利益失衡。因此，违约金是否过高、是否需要酌减应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及损害后果等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。

首先，从协议的内容来看，两被告在调解协议中的主要义务为不再侵犯商业秘密，承担的是消极义务，即只要不主动作为则不会产生违约责任。即便双方未签署调解协议对该消极义务作出约定，两被告也不应再实施该类侵权行为，因此调解协议并未苛加两被告过重的义务。

其次，从协议的履行来看，本案系争调解协议签署于2015年7月，上海市第三中级人民认定被告的侵害时间为2015年4月至2021年4月。由此可知，两被告在签署调解协议以后，自始至终并未按照协议履行义务。

再次，从违约方过错程度来看，两被告与原告发生纷争后在诉讼过程中达成调解协议承诺不再侵害上海某贸易有限公司的商业秘密，但却违反调解协议书约定，再次实施侵害行为，主观恶意明显，有悖诚实信用。

最后，从损害后果来看，经过审计，法院认定2015年4月至2021年4月间，被告侵权产品因销售获利数额为889万余元。即便仅以青岛某高新材料有限公司销售获利数额计算，两被告的违约行为也已经给上海某贸易有限公司造成了巨大的经济损失。在刑事案件的审理过程中，青岛某高新材料有限公司并未赔偿上海某贸易有限公司的经济损失，被告金某也仅赔偿了上海某贸易有限公司10万元，两被告并未积极赔偿上海某贸易有限公司的损失。

第三，违约金是否调整应考虑违约金的惩罚性质。

一般认为，违约金制度系以赔偿守约方的损失为主要功能，并不旨在严厉惩罚违约方，但在赔偿性违约金之外，实践中亦认可惩罚性违约金。最高人民法院公布的第166号指导案例“北京隆昌伟业贸易有限公司诉北京城建重工有限公司合同纠纷案”中，生效判决认为违约方就债务清偿与守约方达成和解协议，约定由守约方解除财产保全措施，在守约方依约申请人民法院解除了保全措施后，违约方违反诚实信用原则不履行和解协议时，双方约定的违约金具有惩罚性，违约方以违约金过高要求减少的，人民法院不予支持。本案原、被告同样是在诉讼过程中达成和解，两被告无论是主观过错，还是违约程度，更甚于该指导案例，根据“举轻以明重”的原则，本案原、被告约定的违约金更亦认定具有惩罚性质。惩罚性违约金的设定本身具有惩罚违约方的目的，如仅以守约方的损失为依据，即对违约金进行酌减，则难以达到违约金设定的目的。

第四，违约金是否调整应考虑对侵害知识产权行为的惩罚。

《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条[2]和《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第四条[3]规定了知识产权惩罚性赔偿。本案两被告在与上海某贸易有限公司因知识产权纠纷调解以后，再次违反调解协议的约定施行相同的侵权行为，且持续时间长、损害后果严重，可以认定为情节严重。上海某贸易有限公司虽然以违约作为请求权基础，并未主张惩罚性赔偿，但两被告故意侵害他人知识产权，且情节严重可以作为是否调整违约金的重要考量因素。

综上，本院认为上海某贸易有限公司与两被告在协议中约定，如果两被告违反约定则应赔偿上海某贸易有限公司违约金1,000万元，符合法律规定，金额尚属合理，本院予以支持。上海某贸易有限公司以两被告存在两个违约行为，应赔偿2,000万元的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳；被告金某抗辩违约金过高，要求调整的意见，本院亦不予采纳。

据此，上海市浦东新区人民法院于2023年3月24日作出判决，判决：被告金某、青岛某高新材料有限公司应于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告上海某贸易有限公司违约金1,000万元。

宣判后，被告不服提起上诉，上海市第一中级人民法院于2023年07月28日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。

评析

意定知识产权惩罚性赔偿系基于当事人意思自治的产物，在知识产权许可合作或侵权的和解磋商等场景下，具有广泛应用。权利人通过约定较高的赔偿金额，防止潜在的侵权行为或侵权程度的恶化。若相关侵权事实发生，则权利竞合发生，权利人即可提起侵权之诉，亦可提起合同之诉。

若权利人以合同约定为请求权基础，法院则需回归合同法理论予以判定。此时若违约方以赔偿金额过高为由要求法院依法酌减。法院需厘清三个问题。其一，可否基于意定知识产权惩罚性赔偿提起合同之诉；其二，具体案件中当事人约定的赔偿金额是否具有惩罚性；其三，若确具有惩罚性，能否得到支持。

一、权利人可基于意定知识产权惩罚性赔偿提起合同之诉

意定知识产权惩罚性赔偿是指知识产权权利人和相对人基于意思表示一致达成的，若发生约定的特定侵权情形（如相对人再次侵权、在许可关系终止后发生侵权等），需支付的具有惩罚功能的一定数额的金钱或其他给付。因其系对于未来可能发生的侵权行为的损害赔偿额之约定，故不可避免的将和侵权认定发生冲突。因此，首先需要理清意定知识产权惩罚性赔偿场景下，侵权和违约概念的关系。

（一）权利人基于侵权事实可自由选择主张侵权或违约责任

由上可知，意定知识产权惩罚性赔偿系当事人意思自治基础上形成的合同内容。当合同约定的侵权事实发生时，权利人基于事前达成的意定知识产权惩罚性赔偿之约定，维权路径的选择自由得以扩大。此时，侵权人之行为即符合知识产权法侵权的基本要件，亦符合合同法规定之违约情形。也即，侵权人亦是违约人。故发生权利竞合，权利人得选择依契约债务不履行规定，或侵权行为规定，请求损害赔偿。[4]当然，亦有学者认为，这种事前约定的赔偿，系侵权责任，而非违约责任。但本文认为，将其认定为权利竞合情形更为合适。

其一，从事实观之，意定知识产权惩罚性赔偿虽多发生在当事人侵权和解等场景下，但其并不旨在对已有侵权事实的损害赔偿约定，而系事前对未来侵权行为的约定。因此就后者而言，其并非对侵权损害的事后和解，而是事前合同约定；其二，从法律出发，知识产权法亦认可意定惩罚性赔偿的合同属性，如《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（简称为《专利法》司法解释（二））第28条之表述即为“权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法”[5]，其“约定”的表述便是对合同属性之肯定，而“依法”的内涵则要求相关约定需满足合同法律框架下的有效性等规定；其三，从当事人利益角度出发，权利竞合给与当事人请求权基础的自由选择权，更有利于充分保障当事人的权利；其四，从保护知识产权的角度，以合同法路径审理意定知识产权惩罚性赔偿，其适用条件更宽松，有利于加强知识产权保护力度。相较于侵权中适用惩罚性赔偿需考量法定的侵权人主观 “故意”或“恶意”[6]及情节严重的标准，合同路径下的意定知识产权惩罚性赔偿的审理，则具有明确书面约定，适用条件相较于惩罚性赔偿更加便利，具有简化举证的有益效果。[ 7]

综上，就意定知识产权惩罚性赔偿，应当允许权利人基于权利竞合，选择进行侵权或者违约之诉。继而进一步增强保护知识产权的力度。

（二）合同之诉中意定知识产权惩罚性赔偿应定性为违约金

当权利人就意定知识产权惩罚性赔偿提起合同之诉时，法院应当在违约金法律架构中处理纠纷。

《民法典》第179条规定了支付违约金系承担民事责任之方式。[8]合同编下的584条则明确释义，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。[9]观之意定知识产权惩罚性赔偿，其系合同约定，触发条件则为合同相对人违反合同约定的“不得为特定侵权行为”之内容。因此其从合同理论观之，即为一方违约所需支付的一定数额的金钱或其他给付。故从概念可知，其实质即为合同违约金条款。

此外，违约金本身即具有补偿性违约金和惩罚性违约金的区分。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》，其65条明确规定了“恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持”[10]，该条在“造成损失的百分之三十”这一“过分高于”的认定标准之外，增加了支持违约金的上限，其核心体现的即为违约金的惩罚性功能。而该最新司法解释则恰好赋予了意定知识产权惩罚性赔偿作为违约金的正当性。继而为法院支持相关金额给与了法律依据。

由此可知，意定知识产权惩罚性赔偿系基于当事人意思自治形成的私的制裁。若权利人基于侵权主张侵权人承担惩罚性赔偿责任时，如《专利法》司法解释所述，系“在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额”[11]，此时意定知识产权惩罚性赔偿仅作为认定侵权赔偿数额的一项考量因素予以审理，其本质理论仍系侵权。而在合同之诉的场景下，知识产权权利人转换为合同当事人身份，并据此得请求侵权人作为合同违约方，此时意定知识产权惩罚性赔偿则需回归合同编的有关规定，应定性为惩罚性违约金。　　

二、基于侵权的实际损失认定意定知识产权赔偿的惩罚性

（一）意定的赔偿数额应高于知识产权侵权的实际损失

在具体的案件审理中，首先需要考量意定的赔偿数额是否确具惩罚性。若约定的数额并未超出权利人因违约遭受的损失，自然无需考虑是否酌减。学界将违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金。所谓补偿性违约金，也称损害赔偿额的预定，是指当事人为避免违约后繁琐的损害赔偿额计算而事先对损害赔偿额的估算。[12]其系基于填平原则，对预期损失的事前评估。而惩罚性违约金，则是违约方作出违约行为后，债务人除需要支付违约金，还应承担损害赔偿责任。[13]

从违约金的上述区分可知，补偿性违约金旨在赔偿损失，因此系以事前约定之形式，确定某一违约行为将造成的损害后果，从而径直以违约金形式实现损害之填平。而惩罚性违约金并不局限于损害赔偿，而以高于实际损害的约定内容，对债务人进行施压，继而确保债务人产生内心威慑，得以严格按照合同履行其义务。因此亦有学者认为，惩罚性违约金是施加道德上的“惩罚”，实际上是一种保障。[14]《德国民法典》也承认违约金制度的赔偿和保障功能，并基于保障功能赋予惩罚性违约金的正当性。[15]由此可知，惩罚性违约金的认定关键在于，其约定内容是否高于违约所造成之损害后果。正如英美法系，多以违约金的数额和违约造成的实际损失数额进行对比，确定违约金之性质。[16]

具体到意定知识产权赔偿的场景下，侵权人作为债务人，若违反事前约定，其违约所造成之实际损失如何确定呢？因意定知识产权赔偿之担保功能在于，防止侵权人（也即合同债务人）发生特定的侵犯知识产权情形。因此，违约所造成之损失和侵权产生之损失具有了金额上的一致性。此时违约损失转化为，权利人因侵权所受损失的认定。若意定的金额确高于权利人所受损失，则需考虑是否需要酌减。

（二）权利人因特定侵权行为所受实际损失的认定路径

如何认定权利人因特定侵权行为所受实际损失呢？此时，合同违约损失的认定转换为知识产权侵权损失的认定。故而，可以基于知识产权法的赔偿数额认定路径进行判断。因此，可以从权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及许可使用费的倍数三方面考量侵权所造成的实际损失。

当然，意定知识产权赔偿纠纷发生的场景，多为再次侵犯知识产权等特殊情形。故而在认定侵权损失时，可以结合前次侵权的案件审理情况、和解或调解协议中对前次侵权赔偿数额的约定情况、侵权后续刑事案件的审理情况等，综合判断权利人所受实际损失。例如在本案中，法院即综合考虑了和解协议中约定的前次侵权的补偿款50万元，刑事案件基于再次侵权认定的889万元实际损失等情形，判断涉案违约金是否具有惩罚性。

三、契约自由与契约正义视角下意定知识产权惩罚性赔偿的支持

（一）意定知识产权惩罚性赔偿基于“恶意违约”应当予以支持

认定有关约定确属意定知识产权惩罚性赔偿后，是否应获得支持呢？本文认为，基于《民法典》合同编的司法解释，对意定知识产权惩罚性赔偿一般予以支持。

其一，从契约自由和诚实信用的角度出发，意定知识产权惩罚性赔偿具有其正当性。《民法典》第4条规定自愿原则，基于民事主体真实意思表示形成的合同当然应该得到尊重，缔约人也应诚实的履行合同内容；其二，从现行法出发，《民法典》并未当然否定惩罚性违约金的正当性。《民法典》第585条第二款规定违约金过分高于造成的损失的情形，也需当事人请求的前提下，适当减少，从文义解释出发，现行法并未要求严格按照填平规则，限制违约金必须和实际损失持平。故而惩罚性违约金只要尚未达到“过分高于造成的损失”的标准，自然可以获得支持。而且根据最新司法解释，恶意违约情形下，即便过分高于，亦可获得支持；其三，从司法实践出发，惩罚性违约金在最高人民法院公布的第166号指导案例“北京隆昌伟业贸易有限公司诉北京城建重工有限公司合同纠纷案”中亦被明确支持，并基于对违约方不诚信行为的惩罚，达到了良好的社会效果；其四，从保护知识产权的视角出发，“再次侵权”等情形系知识产权侵权“情节严重”的典型形式。从侵权看，法院尚可适用一倍至五倍的惩罚性赔偿，而合同违约中，相应违约金乃侵权人自愿允诺之金额，自然应当获得支持。

（二）意定知识产权惩罚性赔偿在契约正义理论下的例外调整

当然，意定知识产权惩罚性赔偿并非不能被调整。基于契约正义理论，在例外情形下，得对相关违约金进行调整。公平原则普适于整个私法体系与各类私法关系，合同正义是公平原则在合同法领域的集中体现。[17]《民法典》第585条对于过高违约金之调整，正是基于合同正义的相关规定。故而意定知识产权惩罚性赔偿调整的核心在于判断其是否“过分高于造成的损失”。基于《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》的精神[18]，需以损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量是否调整。综合来说，需分两步进行审理。

1.若构成“恶意违约”则应直接支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》，恶意违约之情形，即使违约金过分高于，亦可支持。其背后体现的是对威慑不诚信者的立法精神。而在意定知识产权惩罚性赔偿的情形中，违约者通常应当认定为恶意。其一，从意定知识产权惩罚性赔偿的适用场景看，违约方往往有重复侵权、侵权后果恶劣之客观事实，而事前的合同约定，使得违约者的主观故意很容易被认定；其二，从违约后果看，违约者往往造成知识产权侵权的后果，而知识产权侵权中，本就有法定惩罚性赔偿的倍数规定，在明知侵权后果的情形下，仍然违约，其主观过错应远高于一般性合同违约；其三，从加强知识产权法治保障看，无论法定还是意定惩罚性赔偿，其核心要义在于苛以侵权人更高的赔偿责任，从而减少知识产权侵权的再次发生。积极支持意定惩罚性赔偿，则可在商事交易中对潜在侵权人造成威慑性，既有利于再次侵权的事前防范，又利于事后赔偿的快速认定。只有当违约方确有证据证明如合理认为许可关系尚存续、知识产权保护期届满等客观情形存在，方不构成“恶意违约”。

2.若不构成“恶意违约”，则需判断意定赔偿是否“过分高于”并审慎酌减。基于《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》，约定的违约金超过根据民法典第584条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第585条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在认定违约造成的损失时，需考虑权利人非财产性损失，在权利人财产损害的基础上适当上浮认定。知识产权作为无形财产，在面临侵权时，亦会遭受非财产性损失，例如本案侵犯商业秘密的同时，亦会有损权利人商誉。故而此情形认定的损失不能单纯以实际损失为基础，加以判断。但非财产损失评估困难，故在财产损失的基础上适当增加对其考量，较为合理。若在此基础上，确系过分高于，则可进行审慎的调整。

通过上述规则，积极支持当事人约定的意定知识产权惩罚性赔偿实现，能有效保护知识产权。相比于法定惩罚性赔偿，意定赔偿可基于“恶意违约”，不局限于法定倍数的限制；基于“认定不过分高于造成的损失”，可在一般知识产权侵权场景下获得高于实际损失的赔偿。从而在事前环节防范特定侵权情形的发生，落实知识产权全链条的保护，具有重要司法和社会价值。

注释：

1.《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

2.《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

3.《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第四条，对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；（二）以侵害知识产权为业；（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；（四）拒不履行保全裁定；（五）侵权获利或者权利人受损巨大；（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；（七）其他可以认定为情节严重的情形。

4.参见王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京大学出版社，第47页。

5.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第28条。

6.《著作权法》第五十四条、《专利法》第七十一条表述为“故意侵犯”，《商标法》第六十三条表述为“恶意侵犯”，《反不正当竞争法》第十七条表述为“恶意实施”。

7.参见朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第603页。

8.《中华人民共和国民法典》第一百七十九条。

9.《中华人民共和国民法典》第五百八十四条。

10.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干规定》第65条。

11.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第28条。

12.参见王利明：《合同法研究》中国人民大学出版社2015年版，第701-702页。

13.参见韩世远：《合同法总论》法律出版社2018年版，第824页。

14.韩强.违约金担保功能的异化与回归——以对违约金类型的考察为中心[J].法学研究，2015（03）.

15.[德]迪特尔· 梅迪库斯：德国债法总论[M].北京：杜景林、卢堪译.法律出版社，2004:343.

16.参见崔建远：《合同法》，法律出版社2021年版，第256页。

17.参见徐海燕：《惩罚性违约金例外酌减制度的解释与重构: 契约自由与契约正义的平衡视角》，载于《法学杂志》2023年第2期。

18.《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条第三款，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。