美欧关于气味商标注册的规则实践及启示

商标是市场主体在生产和经营活动中形成的重要无形资产，具有识别商品来源、传递商家信誉和进行广告宣传等功能。随着市场竞争的不断加剧和消费习惯的改变，使用一些非传统的商标元素吸引消费者，成为商家在激烈市场环境中脱颖而出的重要手段。所谓“非传统商标元素”，并非一个明确的法律概念。《商标法新加坡条约实施细则》（Regulations under the Singapore Treaty on the Law of Trademarks，以下简称《细则》）第三部分第2—10条列举了一些不同于传统文字、图形的商标注册元素，包括立体形状、动态图形、单一颜色、声音及其他非可视性标志。《细则》虽未对“其他非可视性标志”进行详细列举，但根据各国的商标审查实践，其大致包括气味、口味、触觉商标等。

《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）知识产权章节第18.18条明确规定，各缔约方不得以视觉可感知（visually perceptible）作为商标注册的必要条件，应允许声音商标的注册，并尽力允许气味注册为商标。我国已于2021年9月16日正式提出申请加入CPTPP。因此，笔者认为，在关于非传统商标的法律制度和立场态度方面，可借鉴CPTPP的相关规则。目前，《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国商标法实施条例》中已规定了三维立体商标、声音商标等非传统商标的注册及审查规则。司法实践中，已有费列罗巧克力立体商标、腾讯公司“滴滴滴滴滴滴”声音商标等新类型商标取得注册。但目前，尚无气味商标在我国取得注册的实例。有鉴于此，本文拟对美欧等地气味商标注册及审查的相关法律规则和司法实践进行介绍，以期对我国关于气味商标注册及审查的规制构建有所助益。

01 美国：完全开放的态度

1948年，美国商标法《兰哈姆法》将商标定义为“任何文字、名称、标志或装置，或者以上元素的组合，被用来指示商品的来源”。美国最高法院在著名的Qualitex Co. v.Jacobson Products Co.案（以下简称“Qualitex案”）中，遵从国会关于要将美国商标法变得更加强大和自由的立法旨趣，对《兰哈姆法》中关于商标的定义作出了宽泛解释，将其解释为只要任何能传递意义的东西都可以被认作商标（anything at all that is capable of carrying meaning）。据此，就商标的可注册客体而言，美国学界流行着“天空才是极限（sky is the limit）”的说法。同时，依据Qualitex案中对商标所作的宽泛解释及学界对商标可注册客体所持的自由态度，美国专利商标局（USPTO）和联邦地区法院、上诉法院均倾向于认为，只要颜色、声音、气味等具备商标所具 有的区分商品来源的应有功能，则可被注册为商标并受到法律的保护。

美国最早的一枚气味商标可追溯到1990年。在所涉案件中，商标审判和上诉委员会（TTAB）初步阐释了气味商标的注册要求。该案的商标申请人西莉亚·克拉克是名个体商贩，其经营一种带有气味的缝纫线。克拉克向美国专利商标局提出将该缝纫线的气味注册为商标的申请，并在申请中附上了一份书面描述，详细描述了这种气味是“一种高冲击力、清新的花香，让人联想起李子的花香”。审查员驳回了克拉克的商标注册申请，理由是消费者不会将这种气味视为一种指示商品来源的标记。相反，他们会将花香视为产品的一种令人愉快的作用。商标审判和上诉委员会持不同的观点，其认为克拉克在广告活动中强调了产品的气味，并且她让消费者与这种气味产生联系是基于善意，原告对该气味的使用行为赋予其明确的第二含义，充分证明该气味足以发挥指示商品来源的功能，因此可以作为商标注册。克拉克案已被公认为美国接受气味商标注册的标志。美国最高法院也在Qualitex案中间接肯定了商标审判和上诉委员会在克拉克案中关于气味商标可注册的观点。

 在克拉克案之后，为给包括气味商标在内的非传统商标的审查实践提供更为明晰的指南，美国专利及商标局对《商标审查程序手册》（The TrademarkManual of Examination Procedures，以下简称《手册》）中关于非传统商标的部分进行了修订。《手册》要求，商标注册申请时，申请人必须对商标标志进行书面描述，但声音和气味等非视觉性商标除外。看似不起眼的一条规定，实际展示了美国对于气味商标注册的立场态度。因为基于现有的技术条件，申请人在申请注册时，很难使用描述性文字、图形等传统商标元素的方式对气味商标进行准确描述和展示，这也成了实践中气味商标取得商标注册的最大障碍。《手册》第807.09条明确规定，对于气味等非可视性商标，申请者虽不用提交图样，但需要提交一份关于商标的详细描述，至于这种书面描述需包含哪些内容、描述的语言风格及应具体到什么程度才为必要，《手册》并未予以明确。同时，第904.03条对气味和味道商标的样本要求进行了规定，其要求申请者应提交与其描述相符的样本。而且所提交的样本不能仅为气味本身，而应是气味与所申请注册的商品的结合。此外，《手册》建议，针对气味商标，审查员必须审查其是否符合传统商标注册的限制，如是否符合功能性测试。通过功能性测试后，还应判断申请者是否提供充分的证据以证明其商标已经过使用并获得了显著性。

基于美国对气味商标注册所持的自由和开放态度，在克拉克案之后，美国专利及商标局又陆续收到了多份关于气味商标的注册申请，其中较为典型的是“孩之宝公司”（Hasbro Inc.）申请注册的在其生产和销售的橡皮泥玩具上的一种独特香味。另据美国学者统计，1981年至2020年，美国专利商标局共收到813份非传统类型商标注册申请。其中，声音商标最多，占比达88.9%。其次是气味商标，占比为6.5%。触觉和味道商标相对较少，各分别占1%左右。如此计算下来，40年间，气味商标在美国的申请数量在53件左右，基本上每年美国专利商标局都会收到一份关于气味商标的注册申请。

02 欧盟：相对保守主义

欧盟委员会认为，统一和协调各成员国之间的商标立法和实践是确保其内部市场自由有效运行的重要内容。1988年12月，欧洲共同体理事会通过了一份关于协调各成员国之间商标法律的指令，即Council Directive 89/104/EEC（以下 简称《89/104号指令》）。《89/104号指令》第2条规定，商标可以包含任何可被书面展示的标志，尤其是词语，包括姓名、设计、字母、数字、产品形状或其包装，只要上述标志可以发挥区分商品或服务来源的作用。从法律规定上看，上述对商标可注册客体的规定与美国《兰哈姆法》中开放立法模式类似。1993年，欧盟理事会基于《89/104号指令》，制定了《欧洲共同体商标条例》（Council Regulation on the Community Trade Mark，以下简称《条例》），各成员国内的市场主体可基于《条例》的规定向欧盟商标主管机关申请共同体商标，取得注册后，在欧盟各成员国自动生效。《条例》对共同体商标的一般规定、申请程序、法律适用、注册程序等进行了全面规定。其中，关于商标定义的第4条原文保留了《89/104号指令》第2条的规定。此外还规定由内部市场协调办公室(Office for Harmonization in the Internal Market）负责共同体商标的注册事宜。

2000年，“Sieckmann诉德国专利和商标局案”是欧盟法院受理的第一个关于气味商标注册的案件。该案涉及德国联邦专利法院向欧盟法院提出的针对《89/104号指令》第2条的解释问题，尤其是该条中“书面展示”（graphically represented）在气味商标的注册审查中如何把握的问题。该案中，一位名叫Ralf Sieckmann的德国自然人向德国专利和商标局申请在第35类、第41类、第42类等服务上注册一枚气味商标。其在商标申请文件中用化学方程式和语言描述的方式对涉案商标进行了描述，并提交了涉案气味的样本和获取样本的途径。德国专利和商标局驳回了该注册申请，理由是不确定该商标是否能够发挥商标的识别性作用及满足“书面展示”要求。Sieckmann遂起诉至德国联邦专利法院。法院认为，理论上气味能够作为独立识别商品来源的标记。后德国联邦专利法院将该案提交给了欧盟法院。欧盟法院认为，对于《89/104号指令》中第2条可解释为本身并不被视觉感知的标志亦能构成商标，只要其可以通过图像、线条或字符等书面形式展示出来，且该展示是清晰、准确、客观、持久、可理解、可获得的。但是，该案中申请者对涉案商标的描述不能满足上述条件。化学方程式的描述方式对于审查机构和社会公众而言较难理解，即使能够理解，也会为审查机关和社会公众造成额外成本和负担，且化学方程式表示的仅是物质本身，而非物质的气味。此外，申请人的语言描述过于主观，不满足描述需客观真实的要求。其所提交的样本容易受到温度湿度、挥发蒸发等外部条件的影响，不具有稳定性和持久性，不能满足《89/104号指令》第2条“书面展示”的要求。

Sieckmann案是欧盟关于气味商标注册的经典案例，该案进一步明确了共同体商标指令中关于商标的定义，承认非视觉感知的商标亦可成为欧盟商标的注册客体，但必须满足“书面展示”的要求。所谓“书面展示”，形式上应是通过线条、图形或文字等方式，标准上要求清楚、准确、易于获取和理解、持久和客观。2005年，欧盟出现了第二个关于气味商标注册的案件“Eden SARL诉内部市场协调办公室案”。该案中，Eden SARL 是一家法国公司，其受让了一枚由  Laboratoires France Parfum SA（以下简称“LFP公司”）申请注册的气味商标。该商标申请注册在第3类洗衣剂、第16类文具用品、第18类皮革制品、第25类服装等商品上，原申请人LFP公司在申请注册时，对商标的描述是“成熟草莓的味道”，并提交了一幅“红色草莓”的图案，以遵循Sieckmann案中所确定的以图像和文字对气味商标进行描述和展示的规则，但其申请在经历复审后仍被驳回。Eden SARL公司在受让该商标后向欧盟初审法院提起诉讼。欧盟初审法院认为，鉴于草莓会因为品种的不同而具有不同的气味，故“成熟草莓的味道”的描述是不准确的。对于用“红色草莓”图案这一方式进行描述的行为，欧盟初审法院认为，公众看到这一图案可能会误认为涉案商标是一个草莓图形商标，即使明确知晓是气味商标，看到“红色草莓”图案给公众留下的印象与“成熟草莓”相同，图形描述模糊。因此，申请人对涉案商标的描述和展示不能满足“书面展示”的要求。法院最后支持了内部市场协调办公室驳回该商标注册的决定。

继Eden SARL案之后，根据公开查询的渠道，未查到有关气味商标在欧盟申请注册的报道或案例。可见，针对气味商标的注册问题，欧盟实际采取了一种“立法开放、司法把关”的策略。其通过严格解释商标注册申请时“书面展示”这一要件，将大部分气味商标申请“拒之门外”。欧盟为明确其在判例法中所确立的非视觉商标仍应满足“书面展示”要求的规则，在对之前的《条例》进行修订时对相关条文作了修改。2015年11月，欧盟议会颁布的《第2015/2424号条例》在原《条例》中的第4条后增加了一项，该项将商标定义中的“represented graphically”进行了充实，规定“能够在欧盟商标注册簿上被公开展示，以使主管机关和相关公众能清晰、准确地确定被给予保护商标的客体”。

03 相关启示

从前述梳理和归纳中可以看出，在立法层面，美国和欧盟均认可气味商标的可注册性。之所以在规则实施层面表现出不同的法律效果，笔者认为，主要原因在于各国司法机关对于商标申请注册过程中“书面描述及展示”这一要求的具体把握。美国对声音、气味等非视觉商标注册时的描述和展示设置了有别于图形、文字等传统商标的例外规则，对于气味商标不作图形展示的要求，申请人能够对商标作出简要的描述即可。这也是美国已有不少气味商标获准注册的主要原因。但是，欧盟并未给予声音、气味等非视觉商标在书面描述和展示方面的例外。欧盟将在判例法中确立的气味商标书面描述要求，进一步在《条例》的修改中予以明确规定，体现了欧盟对于商标注册书面描述的重视。

在申请注册时，对拟注册的商标标志客体进行清晰、完整的描述和展示具有明确商标权利范围、产生公示公信效力的重要功能。在商标权注册取得制度中具有枢纽性、基础性的价值和意义。因此，在恪守严格注册的语境下，“可描述性”往往作为商标的注册条件之一。司法实践中，我国有很多具有特殊气味的传统知名商品，如万金油、麝香虎骨膏等药物类产品和硫磺皂、雪花膏等，允许气味注册为商标符合国内商业经营者的实际需求。目前，我国对于商标注册制的态度与欧盟类似，因此，如何对待气味商标注册申请时的“书面展示”这一重要条件是需要首先考虑的问题。笔者认为，形式上，使用语言对气味商标的主要特征进行描述是目前各国通用的方式。至于采取何种语言风格及具体到何种程度，需要在实践中结合个案予以具体把握。