“缩略图+广告链接”模式下合理使用的认定

互联网技术不断催生出各种新业态、新模式，科技进步与技术创新在推动版权产业飞速发展的同时，也给版权保护带来了新问题、新挑战。近年来，对于搜索引擎平台采取“缩略图+广告链接”的商业模式所引发的侵权纠纷，裁判结果存在明显分歧。认定此种商业模式构成侵权的裁判理由为 ：“缩略图”所附的广告链接影响了著作权人对作品的正常使用，且不合理地损害了著作权人的合法权益[1] 。而认定不构成侵权的理由则为：此种商业模式不属于著作权人专有权的控制范围，不受著作权法调整。[2]

由此可见，对于“缩略图+广告链接”这一新型商业模式所涉及的著作权纠纷，存在亟待明确的问题，包括：此种行为是否涉及信息网络传播权？该行为能否受著作权法调整？“缩略图+广告链接”模式可否认定为合理使用而免责？本文将结合“缩略图+广告链接”模式的主要技术原理，重点分析该模式下的著作权侵权与合理使用问题，以期为解决此类纠纷提供更为明晰的认定思路。

“缩略图+广告链接”模式的技术原理及其行为界定

缩略图是为了实现照片搜索的特定目的，直接将图片的分辨率和尺寸缩小，从而得到的占用空间较小的图片。[3] 搜索引擎平台根据网络用户的搜索关键词，在搜索结果中展示与图片对应的缩略图，网络用户点击对应缩略图则能够跳转至原图所在的网页，以方便、快捷地获取图片来源信息。

“缩略图+广告链接”模式与传统缩略图主要区别

“缩略图+广告链接”模式与传统缩略图相比的主要区别在于，其设置了双重图层，即一个图层为缩略图对应的图片所在的原网页链接图层，网络用户点击此图层即可直接跳转至对应图片的来源网站；另一个图层则为广告链接图层，网络用户点击此图层则会跳转至广告推广页面。简言之，当网络用户点击缩略图上的不同图层时，会跳转至不同的网站页面。此外，该模式下的缩略图上存在不同的元素，用以区分不同图层：当网络用户将鼠标移动至缩略图中部位置并直接点击该缩略图时，页面会跳转至广告链接所在的图层；而当网络用户将鼠标移动至缩略图下方带有“锁链”的图标时，则会出现对应图片的来源网站链接，点击链接即可进入对应图片来源网站页面（见图1）。

图1 “缩略图+广告链接”模式的简要技术原理

“缩略图+广告链接”模式中行为属性界定

对上述基本技术原理进一步分析可知，搜索引擎平台通过“缩略图+广告链接”商业模式，主要实施了以下两种行为：一是在搜索结果页面展示对应图片的缩略图；二是在缩略图上设置广告链接。

就上述第一种行为而言，其仍属传统意义上的缩略图提供行为，本质上涉及原图的信息网络传播权。搜索引擎平台在制作缩略图过程中对原图的抓取、存储等行为，属于著作权法意义上的复制[4 ]。用户通过点击缩略图，即可在个人选定的时间和地点获得对应的图片来源，此种提供行为的目的是为了高效快捷地向网络用户展示搜索结果，通常可依据合理使用制度来免除侵权责任。[5 ]

然而，对于在缩略图上设置广告链接的行为的界定，正是司法实践中分歧所在的关键。笔者认为，该行为已落入著作权法的规制范围，理由在于：搜索引擎平台在缩略图上设置广告链接的前提条件，是制作形成与原图相对应的缩略图，这一过程已涉及针对原图的复制行为及信息网络传播行为，因此在分析设置广告链接的行为时，应以缩略图的形成过程为基础。在认定该行为是否构成侵权时，应重点考量：搜索引擎平台设置广告链接的行为是否存在合法有效抗辩，即该行为是否仍满足合理使用的实质要件。此外，为更好地破解互联网技术发展及新型商业模式所带来的司法裁判困境，需以现行著作权法律制度为基础，结合相应技术所涉行为的法律属性，以划定著作权保护的合理边界[6] ，明确互联网环境中作品的保护标准与使用规范，在促进商业创新创造、保障公众文化权益、维护权利人合法利益等方面寻求平衡。

在缩略图上附设广告链接行为的免责事由证成

在此前我国的司法实践中，判断传统意义上的缩略图提供行为是否构成侵权的主要依据为合理使用制度。[7 ]从根源上来看，该制度脱胎于《伯尔尼公约》第9条第（2）款[8] 规定的“三步检验法”，其中的关键性要件为“不致损害作品的正常使用”和“无故危害作者的合法利益”。鉴于我国的相关司法解释中并未对“作品的正常使用”及“不合理地损害”作出进一步阐释，仍需结合著作权合理使用的理论机制，明确上述两要件在适用时的具体标准。

合理使用作品实质要件之检验

著作权法中创设合理使用制度的根本目的，在于寻求著作权人与社会公众之间的利益平衡，该制度体现出保护权利人权益与促进社会进步的二元属性。[9]因此，在考量何为我国著作权法上的合理使用制度中的“影响作品的正常使用”与“不合理地损害著作权人的合法利益”两要件时，同样应以权利限制与利益平衡为出发点。

“影响作品的正常使用”强调了使用作品的目的和性质，指向对作品具有或可能具有重要影响的利用方式，其实质是不会影响权利人获取报酬的合理期待。[10] 对于该要件的认定，不仅需考察使用者的主观意图，还应关注使用作品所带来的客观效果。从是否获取经济利益的角度，作品使用行为可分为营利性使用与非营利性使用；从不同受益群体的角度，可分为个人获益与社会公众获益。若某种使用行为既为营利性使用方式又仅有利于个人获益，以至于与权利人对作品享有的专有权之间形成经济竞争，则会对作品正常使用产生不利影响。

对于“不合理地损害”的认定，更着重于对公共政策的考量，应体现出合理使用制度所遵循的利益平衡原则。通常而言，当某种使用作品的行为与著作权人专有权的行使产生明显冲突，进而影响著作权人基于作品可能获得的利益，且并未产生任何社会效益或所产生的社会效益明显低于著作权人基于专有权可获取的利益，则应认定此种使用行为具有“不合理地损害”著作权人合法权益的现实性。此外，著作权人发出删除或断开链接等侵权通知，也可作为认定其权益可能受损以及其主观意图的依据。

附设广告链接行为有违上述实质要件

网络搜索引擎平台提供缩略图的目的，应是在公众的用图需求与图片所在网页的供图方之间建立起快捷、清晰、准确的链接；而在缩略图上增设广告链接图层的行为，却将实质上影响原图的正常使用。

从设置双重图层所带来的客观效果来看，虽然搜索引擎平台在缩略图上提供了可供网络用户选择的“锁链”标识要素以跳转至图片来源页面，但该标识要素并不明显，且图片来源链接需要鼠标短暂停留后才会出现，而用户往往不会关注到缩略图上的审查性元素，此种设置方式也不符合用户习惯，从而增加了用户直接进入图片来源网站的注意力成本，降低了用户进入原图网站的机率，分散了本应进入原图网站的用户流量，在客观上阻碍了用户直接进入图片来源网站。

从原图的作品性质角度来看，搜索引擎平台附设广告链接的缩略图的权利人多数为自媒体人，该权利人群体主要依靠自媒体空间的用户流量及粉丝数量获取收益；缩略图对应的原图网页往往为其自媒体平台或作品发表网站，而精心拍摄的照片正是其吸引网络用户浏览相应文章、拓展知名度、增加粉丝数的重要砝码。而“缩略图+广告链接”模式将图片变相作为广告入口，与自媒体群体产生使用作品上的经济竞争关系，且不同的图层设置方式减损了权利人增加作品浏览量及粉丝量、推广原图获得收益的潜在机会。此外，搜索引擎平台通过在缩略图上附设广告链接，向投放广告者收取广告费，除有利于其自身获得经济利益外，并未产生任何有益于社会公众的价值或效果，无法达到合理使用制度所寻求的利益平衡目标。

新型商业模式引发版权纠纷的再思考

科技创新和技术进步为作品的传播及著作权人利益的实现提供了更为多元的途径和手段，但由此产生的新型网络版权纠纷也考验着司法裁判智慧，并对著作权保护机制的运用与完善提出了新要求，故需反思现存问题并进一步探寻实践路径。

厘清商业性使用与合理使用之关系

“商业性”与“竞争性”并不是同一概念，以本文中所讨论对象缩略图为例，图片的搜索引擎技术及缩略图呈现方式实质上涉及商业性使用——搜索引擎平台通过高效、快捷的搜索服务以寻求一定的利益空间，但不应就此否认提供作品缩略图服务行为的合理性。原因在于，此种情形下的商业性使用与原作品所在市场存在明显差异，使用行为并不构成对原作品的市场替代，而是为原作品注入新的目的、特性和意义，[11]拓展了原作品的表达方式与价值路径，同时也便于社会公众更为便捷地浏览、获取原作品信息，有助于公共利益的实现，也符合著作权法的二元价值追求。

因此，商业性使用与合理使用之间并非“水火不容”。只有当商业性使用与原作品所在市场发生重叠进而与权利人之间产生竞争关系时，才应认定此种商业性使用作品的行为与合理使用制度所要实现的价值相冲突。而在商业性使用作品并未对权利人基于作品可获得的期待性利益造成实质损害的前提下，应对其保持一定的宽容态度，不能仅以使用者具有商业性目的而直接否定使用行为的合理性。

细化合理使用一般性规则之适用

我国著作权法律架构下的合理使用制度采取“概括+列举”的立法模式，体现出“封闭式”模式下认定合理使用行为的审慎性。[12]然而，信息时代的到来及数据算法等技术创新的发展，为作品的二次利用及传播提供了多种渠道，也使得互联网环境中的版权利益结构更为复杂、使用情形更为新颖、侵权判定更具挑战。为此，需明确“不影响作品的正常使用”与“不合理地损害著作权人的合法权益”两个实质性要件在合理使用制度中的解释边界。

“不影响作品的正常使用”要件从正面保护著作权人基于作品可获得的期待性利益，以确保专有权所产生的经济收益归著作权人所有。[13]对于“正常使用”的认定重点在于：作品使用行为是否与原作品所在市场形成竞争关系。在互联网空间内，不同市场的边界更为重叠、模糊，此时，可考虑将用户群体、权利人所在领域、作品市场价值、所产生的社会效益等因素都纳入考察范畴。

“不合理地损害”要件从反面视角出发，指向过分损害作品经济价值的行为，以实现维护著作权人合法权益与社会公众利益之间的平衡。该要件的认定关键点在于“不合理”一词的规范性阐释，判定关键在于使用作品的方式是否适当、使用目的是否必要，[14]进而 判断使用行为是否或可能对权利人权益造成减损。此外，在自媒体行业蓬勃发展的背景下，可考虑将用户流量、粉丝数量等因素纳入认定作品市场价值的参考，以综合判定某种使用行为是否不合理地减损了著作权人的合法权益。

结语

在缩略图上附设广告链接的行为，在目的层面仍无法脱离经复制生成的缩略图，该行为已涉及作品的信息网络传播权，应受到我国著作权法律制度的规制。附设广告链接的行为，不仅妨碍网络用户高效快捷地获取原图信息，而且与原图权利人之间构成经济竞争关系，不合理地减损了权利人通过作品应获取的合法利益，超越了合理使用的边界。互联网环境下新业态所带来的版权纠纷也表明，我国的合理使用制度在具体适用及侵权认定时，仍需明晰商业性使用与竞争性使用之区别，并进一步细化合理使用的一般性规制，为该制度与社会发展之适配、司法适度扩张之适用保有些许张力。

1 如上海知识产权法院（2020）沪73民终30号民事判决书、上海市高级人民法院（2021）沪民申67号民事裁定书、广州互联网法院（2021）粤0192民初20243号民事判决书等。

2 如北京互联网法院（2020）京0491民初29404号民事判决书、北京互联网法院（2019）京0491民初21084号民事判决书、北京市西城区人民法院（2018）京0102民初31818号民事判决书等。

3 王子鹤.“缩略图”的信息网络传播权侵权问题研究[J].电子知识产权,2015(12):58-62.

4 张玲玲.网页快照提供行为的著作权侵权判定——兼评《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条[J].知识产权，2014(04):40-46.

5 李慧颖.域外互联网著作权侵权案件实证研究[J].电子知识产权,2014(12):24-27.

6 冯晓青，刘政操.技术创新视野下网络著作权保护的困境及其破解[J].湖南师范大学社会科学学报,2021,50(06):114-124.

7 参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）第五条。

8 参见《伯尔尼公约》第9条第（2）款。

9 刘水美.扩张合理使用目的法律适用新规则[J].知识产权,2019(08):63-73.

10 张耕，林楠.规范性路径下作品的转换性使用标准重构及本土化运用[J].西南民族大学学报(人文社科版)，2019，40(08):106-113.

11 姚鹤徽.从美国谷歌图书馆案看网络时代版权合理使用制度的完善[J].图书馆,2016(11):86-91.

12 刘小砚.智能时代数字版权合理使用的司法扩张适用[J].出版发行研究,2021(07):64-69.

13 熊琦.著作权转换性使用的本土法释义[J].法学家，2019(02):124-134+195.

14 熊琦.著作权合理使用司法认定标准释疑[J].法学，2018(01):182-192.