数据权益保护中的商业道德考量

目前，在司法实践中，对数据权益的保护主要适用《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）。为减少对《反法》第二条原则条款的适用，《反法》在2017年修订时特别增加了“互联网专条”[1] ，但涉及数据权益保护的新类型纠纷层出不穷，以致个案中适用《反法》第二条的情形并没有减少，反而有增多趋势。

《反法》第二条第一款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”在《反法》的原则条款中，诚实信用与商业道德都具有原则性、概括性的特点。但两者之间的关系如何，以及是否存在“公认”的商业道德，对于个案中判断竞争行为的正当性与否具有重要意义，有必要加以深入探讨。

关于不正当竞争行为的分析

《反法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”《反法》对于不正当竞争行为的规定采取了具体列举+抽象一般条款的立法结构。《反法》第二章“不正当竞争行为”共例举了七种类型化的不正当竞争行为，包括仿冒混淆（第六条）、商业贿赂（第七条）、虚假宣传（第八条）、侵害商业秘密（第九条）、有奖销售（第十条）、商业诋毁（第十一条）、互联网专条（第十二条），而一般条款即前述《反法》第二条（本文统称为“原则条款”）。显然，原则条款主要是为尚未类型化的竞争行为提供正当性的判断标准。尤其是在数字经济下，市场主体之间的“数据之争”愈演愈烈。尽管“对数据竞争行为，法院基本形成了通过反不正当竞争法原则条款或互联网专条兜底条款的准确适用，来规制数据的不正当获取等行为的可行路径”，但研究者也开始关注如何通过原则条款的适用甚至通过数据垄断案件的审理，来实现保护数据权益与促进数据流通的并重。[2]

通过原则条款来判断竞争行为的正当性，根据《反法》第二条第二款的规定，主要采取“权益—损害范式”的分析模式，这一模式从权益保护角度也可称为“权益保护范式”。“权益—损害范式”本质上属于侵权法的结构模式。有观点认为，此种分析范式侧重于对静态竞争利益的保护，“对动态竞争秩序、被诉行为对经济效率和社会总体福利的积极意义等关注不足”，只要确认原告的数据构成应受《反法》保护的合法权益、被诉行为损害了原告的合法权益，就会从宽认定被诉行为具有不正当性。[3]

目前，也有学者提出了以“行为中心主义范式”作为类型化和非类型化竞争行为正当性统一分析框架的观点。该观点的核心是引入动态竞争分析，目标是判断涉案竞争行为的引入是否会将市场引向逆向淘汰的方向，若是则具有违法性。以商业模仿为例，当被模仿的商业模式不构成知识产权保护客体时，则进入《反法》的适用范畴。由于商业模仿通常会从前人的市场份额中分一杯羹，进而引发交易机会损失，根据“权益—损害范式”，这很容易被视为不正当竞争。但在“行为中心主义范式”下，交易机会损失并不具有决定性意义，因此对模仿行为需要进行“动态竞争分析”。[4]显然，“动态竞争分析”提供了竞争行为正当性判断的新视角。

以上两种分析范式各有侧重，并不对立，可以相互补充。目前有共识的是，对新类型或疑难复杂案件中竞争行为正当性的判断，应当根据《反法》第一条规定，对“三叠利益”（即经营者利益、消费者利益以及公平竞争之法益）进行综合分析判断。例如，在“新浪微博案”中[5] ，法院认为，首先，原告对涉案新浪微博内容享有《反法》保护的合法权益；其次，被告将首发于新浪微博的内容“移植”至被告平台，导致对新浪微博产生实质性替代的效果；最后，法院从对双方利益的影响、对用户利益的影响、对市场竞争秩序与消费者利益的影响等方面，分析论证被告行为具有不正当性，损害了原告的合法权益，构成《反法》第二条所规制的不正当竞争行为。

关于“商业道德”的分析

在数据竞争案件中，通常可见如下基本表述：被告未经许可通过攫取原告平台本应获得的流量收益和交易机会，获取了不正当竞争优势，对原告平台构成实质性替代，妨碍、破坏了原告的合法正常经营，有悖诚实信用原则和商业道德，侵害了原告的合法权益等。例如，在前述“新浪微博案”中，一审法院认为，被告“这种并非以提升自身产品、服务水平等方式获取竞争优势，而是通过‘损人’的手段达到‘利己’之目的的行为，无法实现市场竞争主体的利益平衡，难谓符合商业道德，亦不可能为相关行业所接受。”值得注意的是，无论是“有悖诚实信用原则和商业道德”，还是“难谓符合商业道德”，都属于一般结论性评价，在个案中较难见到对涉案行业商业道德的具体分析。某种程度上看，“商业道德”条款颇有点“雾里看花” 的意味。

目前值得探讨的是，在《反法》所调整的市场竞争关系中，是否存在“公认” 的商业道德？对此的分析结论，将影响个案中商业道德条款的准确适用。

众所周知，1993年《反法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”但2017年《反法》第一次修订时，却删除了“公认的”的表述。如此修订的理由是：商业竞争的本质就是“损人利已”，有竞争必然有损害，因而强调“公认的”商业道德，容易以公众的一般社会公德取代商业主体的商业道德。2017年《反法》修订后审理的反不正当竞争案件，在裁判说理上一般不再使用“公认的”商业道德的表述，而仅表述为“商业道德”。

但值得特别关注的是，自2020年以来，最高人民法院先是在2020年《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中恢复了“公认的”商业道德的表述，[6]继而又在2022年《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》中进一步明确，《反法》第二条规定的“商业道德”系指“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范”。[7] 这反映出近年来最高人民法院在商业道德认定标准价值导向上的重要变化。

对此，司法解释起草者在撰写《反法》司法解释的理解与适用时[8]，对“关于商业道德及违反商业道德的认定”进行了具体阐释。

一方面，司法解释起草者阐释了诚实信用原则与商业道德的内在关联，强调“诚实信用原则是市场活动参与者应遵循的基本准则”，而“诚实信用原则在反不正当竞争法上通常表现为商业道德的形式”。这说明，司法解释起草者对两者的关联具有深刻的认知。笔者认为，尽管商业道德不能等同于公众的一般社会公德，但亦不能脱离相关领域和行业中商业主体的普遍认知，即商业竞争并非简单的零和博弈，虽有输赢，却也应当是诚信经营、良性竞争下的优胜劣汰；如果商业竞争中没有了诚实信用，则将亳无底线可言。在前述“新浪微博案”中，二审法院再次强调，被告在未付出原告所投入的各项经营成本的情况下，采取食人而肥的方式，通过不正当的手段争夺原告的用户，攫取了原告的重要经营资源，损害了原告的经营利益，削弱了原告的竞争优势，违反了诚实信用原则，其行为也难谓符合商业道德。

另一方面，司法解释起草者也强调，在认定经营者是否违反商业道德时，应当注意把握：一是商业道德应具有行业共识；二是商业道德不同于日常伦理，即“商业道德在反不正当竞争领域具有特定内涵，它不同于一般的社会公德，也不等同于个人品格……实践中应注意避免简单以日常生活的道德标准衡量市场竞争行为的正当性，防止不适当地扩张反不正当竞争法的规制范围，进而损害竞争自由和经济效率”；三是商业道德标准需要结合个案把握，尤其是在动态竞争特点突出的数字经济背景下，当某些行业尚未形成行业普遍认同和遵守的行为规范时，人民法院可结合个案情况，将自律公约等作为认定互联网行业惯常行为标准和公认商业道德的参考依据。这也与最高人民法院在“海带配额案”中的裁判观点具有一致性，即“反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性”。[9]

结语

首先，虽然有竞争就有损害，但对于商业竞争行为的正当性，不能简单地反向理解为竞争损害具有必然正当性。

其次，对于《反法》所保护的竞争利益，在对“三叠利益”进行综合衡量时，仍应当高度重视经营者的利益，不能片面地以消费者利益来取代经营者的利益，因为经营者利益才是消费者利益的“活水之源”。尤其在数字经济领域，商业竞争纷繁复杂，创新意味着颠覆，但仍然要鼓励形成良性的商业竞争生态，鼓励经营者因创新投入获得正当的商业利益。

最后，诚实信用与商业道德具有内在的紧密关联，对特定行业商业道德的认知应当具有共识性，即只有公认的商业道德才能用以判断竞争行为是否具有正当性。当然，对于较为成熟的行业，公认的商业道德体现为行业所普遍认同和接受的行为规范；而对于新兴行业，由于尚未形成普遍认同和接受的商业道德，因而在个案裁判中，尤其应当注意深入了解相关行业对于涉案纠纷的基本认知和普遍评价，通过裁判引导行业未来形成符合诚实信用和创新发展方向的良性竞争生态和公认的商业道德，防止对商业道德的认定违反行业的基本认知。

1 《反不正当竞争法》第十二条规定 ：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

2 北京市高级人民法院民三庭课题组：《论数据市场竞争秩序的司法规制路径-保护数据权益与促进数据流通并重》，载《法律适用》2024年第2期，见微信公众号“法律适用”，2024年2月21日：https://mp.weixin.qq.com/s/B8yeiYMPGVQQZRJBQLplIQ。

3 刘庆辉，完颜雨倩：《权益保护范式在数据权益保护案件中的适用——<反不正当竞争法>第二条裁判思路分析》,载微信公众号“知产前沿”，2024年2月23日：https://mp.weixin.qq.com/s/by0PA3LKEV9TFembEDtbjg。

4 关于“行为中心主义范式”，详见宋亚辉：《论反不正当竞争法的一般分析框架》，载《中外法学》2003年第4期，见微信公众号“中外法学编辑部”，2023年7月22日：https://mp.weixin.qq.com/s/d041bf7OcHZE2YpRYPDRiQ。

5 上诉人（原审被告）北京抖音信息服务有限公司与被上诉人（原审原告）北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷案[一审：北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初24530号；二审：北京知识产权法院（2021）京73民终2816号]。

6 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定（2020）》（法释〔2020〕7号）第八条：“被诉侵权人以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的以其他不正当竞争手段获取权利人的商业秘密。”

7 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）第三条：“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的‘商业道德’。人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。”

8 林广海，李剑，佟姝：《<关于适用反不正当竞争法若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2022年第31期，见微信公众号“人民司法杂志社”，2022年11月16日：https://mp.weixin.qq.com/s/mSPHrP-ZoSEIknW3iCb9IA。

9 申请再审人山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与被申请人青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷案[最高人民法院（2009）民申字第1065号]。