浅谈“员工在无保密协议的情况下是否负有商业秘密保密义务?”

前言

如果企业高级管理人员、普通员工不是故意以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，暨不是法律法规所干预的所制裁的那些不诚信的窃取、泄密及恶意使用和恶意披露他人商业秘密的行为，而是在履行工作职能，履行职务所必须知晓的权利人的商业秘密，甚至是在不经意间，企业高级管理人员、普通员工偶然的、意外的、被动的获知了获取了权利人的商业秘密，如果在无《保密协议》的情况下，企业高级管理人员、普通员工是否负有商业秘密保密义务?

首先，我们先介绍几个案例：

例如（1）某公司应招标方的招标公告制作《标书》，涉及报价单、工程工期及具体施工机械设备数量、种类及进场时间等核心机密，但是老板在办公室处理文件时不小心把邮件发错了，原本发送公司财务总监、项目总监的邮件点击为群发，导致公司很多普通员工知悉该《标书》的内容。

例如（2）某公司老板在外出差，让秘书代为收取快递，秘书收到后没有及时放到老板办公室，就随手放在前台，前台行政人员以为是普通快递打开后发现是公司高级管理人员的职务调整、薪资构成等企业核心机密。

例如（3）某公司为节约办公用品开支，规定如果不是公司机密的文件用纸，在文件用纸单面使用后，不能扔掉，应该用于背面复印打印，以节约办公纸张，但是某天行政人员误将载有企业核心机密的客户名单、公关预算等内容的文件放在复印件旁边当作背面复印打印用纸，导致公司很多普通员工知悉了客户名单、公关预算这些内容。

前面所介绍的很多案例，其实大量发生在平时的企业日常经营管理中，本文对“企业高级管理人员、普通员工在履行工作职能，履行职务所必须知晓权利人的商业秘密，甚至是在不经意间，企业高级管理人员、普通员工偶然的、意外的、被动的获知了获取了权利人的商业秘密，如果在无《保密协议》的情况下，企业高级管理人员、普通员工是否负有商业秘密保密义务?”这个问题进行探讨。

注一

鉴于央企、国有企业与民营企业在保护商业秘密上的的理念、模式、制度建设等方面存在不同，本文对央企、国有企业商业秘密保护的制度建设不作分析与探讨，本文仅对民营企业领域的商业秘密保护进行分析与探讨。

注二

鉴于刑事案件与民事案件中关于认定是否涉嫌侵犯商业秘密有区别之处，在这里，仅在民事案件层面就是否涉嫌侵犯商业秘密这个问题进行探讨。

首先，如果是高级管理人员、普通员工的窃取，暨主观故意，主观恶意，暨如果是企业高级管理人员、普通员工故意以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，暨法律法规所干预的所制裁的那些不诚信的窃取、泄密及恶意使用和恶意披露他人商业秘密的行为，这当然构成违反《反不正当竞争法》第九条所规定的“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。

其次，如果是高级管理人员、普通员工违反了《保密协议》，也当然构成了违反《反不正当竞争法》第九条所规定的“（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”。也正如《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》“第十条  当事人根据法律规定或者合同约定所承担的保密义务，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的保密义务”的规定。

第三、但是在企业日常生产经营中，广泛存在着这种情形：“企业高级管理人员、普通员工在履行工作职能，履行职务所必须知晓权利人的商业秘密，甚至是在不经意间，企业高级管理人员、普通员工偶然的、意外的、被动的获知了获取了权利人的商业秘密，正如上述案例介绍的情形那样，如果在没有《保密协议》的情况下，企业高级管理人员、普通员工是否负有商业秘密保密义务?”

笔者认为：

1、发生上述案例（1-3）的情况下，如果在没有《保密协议》的情况下，企业高级管理人员、普通员工也负有商业秘密保密义务，但是如果发生侵害商业秘密损害赔偿纠纷案件，法院审理结果可能不同，至少，商业秘密权利人的举证责任、提交证据清单的内容不同，因为企业的高级管理人员与企业的普通员工承担保密义务的法律依据不同。

因为企业高级管理人员，他们保守商业秘密的义务是法定义务，而不仅仅是《劳动合同》、《公司规章制度》、《保密协议》的约定义务，依照《公司法》（2018版本）第一百四十八条的规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

第二百一十六条的规定，本法下列用语的含义：

（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

同时，企业高级管理人员保守商业秘密的义务是法定义务，这一结论也被司法实践中所认定，请详见《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2023）》75.针对公司高管的保密措施认定，【案号】（2021）最高法知民终312号，【裁判要旨】董事、监事、高级管理人员以公司仅与普通员工签订有保密协议，未单独与其签订保密协议为由，主张保密措施不成立的，人民法院一般不予支持。

最高人民法院的这个判例非常好，有良好的社会评价导向，贯彻了《公司法》的立法本意。

2、企业的普通员工，他们保守商业秘密的义务也是法定义务，但更多的是依附于《劳动合同》、《公司规章制度》、《保密协议》所产生的约定义务。

之所以说普通员工保守商业秘密的义务也是法定义务，是依照《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十条：当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。

以及第十二条：人民法院认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密，可以考虑与其有关的下列因素：

（一）职务、职责、权限；

（二）承担的本职工作或者单位分配的任务；

（三）参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；

（四）是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；

（五）需要考虑的其他因素。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》既考虑了普通员工在履行工作职能，履行职务所必须知晓权利人的商业秘密，甚至是在不经意间，企业高级管理人员、普通员工偶然的、意外的、被动的获知了获取了权利人的商业秘密，暨考虑了非故意的恶意的获取商业秘密，但是同时也考虑了在偶然的、意外的、被动的获知了获取了权利人的商业秘密的基础上，故意的恶意的使用、披露权利人的商业秘密的情形，所以从上述法律规定来看，企业的普通员工，他们保守商业秘密的义务也是法定义务。

3、之所以说普通员工，他们保守商业秘密的义务更多的是依附于《劳动合同》、《公司规章制度》、《保密协议》所产生的约定义务，也是有相关法律的规定，如《劳动法》（2018版本）第二十二条的规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

《劳动合同法》（2012版本）第十七条的规定：劳动合同应当具备以下条款：

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第二十三条的规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第九十条的规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

从上述法律规定来看，普通员工，他们保守商业秘密的义务更多的是依附于《劳动合同》、《公司规章制度》、《保密协议》所产生的约定义务。

4、之所以说如果发生上述案例（1-3）的情况下，如果在没有《保密协议》的情况下，如果发生侵害商业秘密损害赔偿纠纷案件，法院审理结果可能不同，这是因为在知识产权案件审理中，证据优势原则极为重要，企业高级管理人员、普通员工泄露商业秘密后，特别是普通员工泄露商业秘密后，商业秘密权利人的举证责任较重，提交证据清单的证据种类多，质证内容多。

因为在实际司法实践中，每个法院每个法官对于商业秘密构成要件的理解与适用是不同的。

依照《反不正当竞争法》的规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

从上述法律规定来看，商业秘密的一个重要认定点就是“经权利人采取相应保密措施”，（以下节选自）——《侵犯商业秘密纠纷案件审判综述》——北京市第一中级人民法院知识产权审判庭

3．商业秘密的构成要件(5)保密性

保密性是指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。保密性是商业秘密所有构成要件中争议最大的问题。一般情况下原告多多少少都能举出采取了保密措施的证据，但正如秘密已经泄露这一结果所显示出来的那样，这种保密措施是否合理，即是否达到一定的程度，是双方主要争论的问题。

在实践中，如果原告严格限定了涉密信息的知悉人群、限定使用者使用的权限、对使用者使用的时间、次数进行监控、对信息采取了设置密码、加锁等保密措施，法院可以认定为采取了合理的保密措施。

实践中争议最大的是签订保密合同、制定保密规章的措施是否能够构成合理的保密措施。其中又以在保密条款、保密规章未具体载明保密范围、内容的情况下是否可以构成合理的保密措施争议最大，对此问题，我院在先判决存在分歧。

笔者认为，采取了保密措施，是商业秘密的持有人具有保密意思的重要体现，也是被控侵权人具有主观恶意的前提。法律所干预的是不诚信的窃取、泄密及使用他人商业秘密的行为，法律并不要求保密措施的采取能够达到万无一失的程度，对于保密措施的要求不能过于苛求，特别是在商业秘密内容较为复杂、且不断创新发展的情况下，应具体情况具体分析，在原告能够证明其员工知晓保密条款、规章的情况下，不应一概否认概括性保密条款作为采取了合理保密措施的证明意义。

（以上节选自）——《侵犯商业秘密纠纷案件审判综述》——北京市第一中级人民法院知识产权审判庭

从上述文件可以得知，在实际司法实践中，每个法院每个法官对于商业秘密构成要件的理解与适用是不同的。

因此商业秘密权利人必须要在“商业秘密的构成要件(5)保密性”这个环节下功夫。

依照《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。　　

人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。

以及第六条的规定，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：

（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；

（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;

（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

（七）采取其他合理保密措施的。

依照上述司法解释，如果企业高级管理人员，特别是普通员工不是故意以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，暨不是法律法规所干预的所制裁的那些不诚信的窃取、泄密及恶意使用和恶意披露他人商业秘密的行为，而是在履行工作职能，履行职务所必须知晓的权利人的商业秘密，甚至是在不经意间，企业高级管理人员，特别是普通员工偶然的、意外的、被动的获知了获取了权利人的商业秘密，而且是在没有《保密协议》的情况下，如果发生侵害商业秘密损害赔偿纠纷案件，特别是企业普通员工泄露商业秘密后，商业秘密权利人面临着极重的举证责任，必须亡羊补牢，尽快采取补救措施，否则将面临“本案中的商业秘密权利人的保密意愿弱、保密意愿不强烈，未采取相应保密措施，故本案中商业秘密权利人的主张不构成商业秘密”的不利诉讼结果，这就意味着商业秘密权利人提交证据清单的证据种类多，质证内容多，才能获取证据优势原则，争取在知识产权案件审理中有利于商业秘密权利人审理结果。