深圳某科技公司与深圳某公司等外观设计专利权侵权纠纷案民事二审判决书

广 东 省 高 级 人 民 法 院

民事判决书

（2023）粤民终1256号

上诉人（一审原告）：深圳八九科技有限公司。

被上诉人（一审被告）：深圳市顺盟科技有限公司。

被上诉人（一审被告）：博创移动多媒体有限公司（Portable Multimedia Limited）。

被上诉人（一审被告）：凯锐光电（香港）股份有限公司[JET OPTOELECTRONICS(HONG KONG)CO.,LIMITED]。

被上诉人（一审被告）：深圳市莫特技术服务有限公司。

上诉人深圳八九科技有限公司（以下简称八九公司）因与被上诉人深圳市顺盟科技有限公司（以下简称顺盟公司）、博创移动多媒体有限公司（以下简称博创公司）、凯锐光电（香港）股份有限公司（以下简称凯锐公司）、深圳市莫特技术服务有限公司（以下简称莫特公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院（2021）粤03民初5129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

八九公司上诉，请求判决：1.撤销一审判决，改判支持八九公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由顺盟公司、博创公司、凯锐公司、莫特公司承担。

事实与理由：

（一）顺盟公司、博创公司、凯锐公司在一审程序中并未提出因获得“在先许可”而有权实施涉案专利的抗辩，八九公司对此未发表过任何辩论意见，一审法院对于3D文件与涉案专利之间的同一性亦完全未涉及，就擅自作出博创公司获得了“在先许可”、八九公司违背诚信的认定，程序严重违法。

（二）顺盟公司、博创公司、凯锐公司共同销售了被诉侵权产品。博创公司是委托方，凯锐公司则以商标授权转让以及独家代理采购等方式参与，顺盟公司是接受委托的实际制造方，三者分工合作，共同制造并销售了被诉侵权产品。

（三）被诉侵权设计与涉案专利构成近似，一审法院对此认定错误。1.被诉侵权设计具备涉案专利区别于现有设计的全部设计特征。无论是在先的权属纠纷还是无效宣告审查决定均认定：涉案专利区别与现有设计的设计特征为“镜头居中的对称设置”以及“左右两侧均设置月牙形装饰（盾牌形图案）”。被诉侵权设计完全具备涉案专利的前述设计特征。2.一审判决对被诉侵权设计与涉案专利相同点的认定错误。一审判决在认定两者的相同点时，缺少了“镜头居中的对称设置”该核心设计特征。3.一审法院认定的3点区别，不足以导致被诉侵权设计与涉案专利的整体视觉效果存在实质性差异。对于区别特征1“前者屏幕为全屏设计、后者为两侧功能按键围绕中间屏幕设计”，一审法院并未指出被诉侵权设计的“两侧功能按键”并非实体按键，而是印制于表面的“平面图案”这一关键事实。这些平面图案均属于相关产品领域中由功能决定的特征，对整体的视觉效果不产生实质性影响。区别特征2“前者轮廓倒角较方，后者轮廓倒角较圆”、区别特征3“前者整体长高比后者小，相应的镜头两侧的月牙形金属装饰片亦有不同”，属于局部细微的惯常变化，对整体视觉效果不产生显著影响。综上，被诉侵权设计包含涉案专利区别与现有设计的全部设计特征，且不同点仅是局部细微的变化，两者的整体视觉效果近似。

（四）八九公司没有进行技术或者专利许可的意思表示，亦未与对方有过任何有关许可的磋商，更未签署许可合同或者收取许可使用费，甚至连对方都未以许可为由提出抗辩，一审法院认定八九公司交付3D设计文件的行为构成“在先许可”，缺乏基本的事实和法律依据。八九公司是在安排好专利申请之后才发送3D文件的，结合权属纠纷判决中认定相关事实，其完全不可能未经磋商同意他人使用涉案专利。针对博创公司索要3D设计文件，许诏智在2016年5月21日的邮件回复中表达了强烈的不满和反对；博创公司回复“如果你有空在周末或者下周星期三见面，将有利于讨论你下面的邮件中提到的问题”。正是基于博创公司愿意继续协商后续合作的意思表示，许诏智才于5月23日回复“我没有阻止我的人给你3D文件”。这足以证明八九公司之所以愿意向博创公司提供3D文件，是为了继续争取与之进行合作，既表达合作的诚意，也便于博创公司确认八九公司的实力，而并非“许可”。一审法院关于八九公司之前已明确知晓博创公司拟将NBDVR412GW(以下简称412GW)行车记录仪项目交给顺盟公司生产，八九公司提供3D文件是基于雄钜实业有限公司（以下简称雄钜公司）与博创公司另有“Mirror one”合作项目的考虑，完全是毫无根据的猜测。就连关联的第57661号无效宣告请求决定书都认定“在雄钜公司与PML之间的往来邮件中，雄钜公司也并没有明显同意PML公司将含有这个3D设计图的邮件转发给此邮件地址”。

（五）顺盟公司、博创公司、凯锐公司的现有设计抗辩、有权免费使用涉案专利以及八九公司已放弃诉权等抗辩理由均不成立。关于现有设计抗辩，关联的第57661号无效宣告审查决定已经认定，3D设计图片并未被公开。关于顺盟公司、博创公司、凯锐公司提出的基于委托开发的法律关系故其有权免费使用的抗辩，在与本案相关联的（2021）粤03民初5153号（以下简称5153号）案认定，现有证据不足以推定博创公司和许诏智之间存在技术委托开发的合同关系。关于八九公司放弃诉权的主张，更是完全没有任何事实和法律依据。

（六）本案应判决顺盟公司、博创公司、凯锐公司立即停止侵权并赔偿八九公司的经济损失。被诉侵权产品销售额巨大，顺盟公司、博创公司、凯锐公司的获利远超过八九公司主张的赔偿金额，恳请二审法院予以全额支持。根据一审查明的事实，被诉侵权的412GW行车仪、NBDVR512GW(以下简称512GW)行车记录仪，报关货值分别合计12175310美元、9550953美元，换算成人民币合计145188052元。顺盟公司在一审中拒不提交其为博创公司代工被诉侵权产品的利润率相关的账簿、资料，法院应当参考八九公司主张的20.35%确定利润率，从而计算出侵权获利为29545768.582元。法院在确定赔偿金额时，请求综合考虑以下因素：1.博创公司通过顺盟公司在国内实施的侵权行为在境外牟取了高额利益，法院应确保博创公司不因侵权行为而获利；2.涉案专利经历无效维持，具有较高的稳定性；3.博创公司未经许可擅自将3D图纸交给顺盟公司共同实施侵权行为具有明显的故意；4.顺盟公司、博创公司、凯锐公司在庭审时对于本案基本事实均拒绝确认，缺乏基本的诉讼诚信；5.八九公司仅依据顺盟公司的报关数据计算代工获利，而代工获利仅占侵权获利中极小的比例，不应再考虑专利贡献率。庭审中，八九公司另补充以下事实与理由：（一）八九公司二审提交的现有设计证据，足以证明在行车记录仪领域内，无论是全屏设计还是两侧按键围绕中间屏幕的设计，均属于惯常设计。惯常设计的改变不容易被一般消费者注意到，一审法院认定其对产品整体视觉效果产生显著影响错误。（二）一审法院认定为“许可”，但对许可范围、期限以及许可使用费的基本情况均未查明。许诏智及雄钜公司均非涉案专利的权利人，一审法院以“许可”排除侵权没有任何法律依据。许诏智提供的3D图纸展示的设计缺少对称的月牙形这一重要特征，被诉侵权设计实施的并非该图纸上的设计。（三）在一审判决作出之后，一审法院在关联的（2021）粤03民初6955号（以下简称6955号）案中，基于同样的事实认定不构成对顺盟公司、博创公司的许可，顺盟公司在该案的上诉状中也明确被诉侵权设计并非实施涉案专利或者3D图纸的结果。

顺盟公司、凯锐公司辩称，（一）被诉侵权设计不落入涉案专利权的保护范围，不构成专利侵权，一审判决适用法律正确。深圳市市场和质量监督管理委员会宝安市场监督管理局在行政纠纷查处中，仅查处到被诉侵权的512GW，并无412GW。八九公司亦未提交合法来源于我方的412GW，故本案只具备将512GW与涉案专利进行对比的条件。而512GW与涉案专利存在较大差异，不落入涉案专利权的保护范围。对于行车记录仪产品，其机身背面的屏幕面相对于其他部位来说更容易被一般消费者观察到，被诉侵权的512GW与涉案专利相比较，涉案专利的背面整体呈长方形，且其屏幕面几乎占满整个背面，并无任何按键或者图标设置；被诉侵权的512GW背面呈椭圆形，屏幕面为长方形且位于机身背面的正中心，两侧分别有多个不同功能按键的图标。同时，两者主视图也有较大差异。

（二）涉案专利的申请日为2016年5月26日，但雄钜公司在2016年5月24日自行向博创公司发送了涉案专利的3D设计图，并且没有任何保密声明，其后博创公司于次日向顺盟公司员工金纠纠转发了前述邮件，金纠纠当天将收到的文件在公司进行了分享和讨论。因此，涉案专利已经在申请日之前公开。

（三）根据顺盟公司与博创公司之间的《子供应商协议》、凯锐公司与博创公司之间的《品牌授权》《订购协议》，凯锐公司作为纯粹的品牌授权方、博创公司的采购代理方，顺盟公司作为博创公司的委托加工方，其并未侵犯任何人的权益。

博创公司辩称，（一）被诉侵权设计并未落入涉案专利权的保护范围，不构成专利侵权，一审判决对此认定正确。八九公司的上诉理由毫无事实根据，不能成立。1.八九公司在一审中并未提交涉案专利的《外观设计专利权评价报告》全文，而只是提交了评价报告的节选第2页，故意隐瞒所有对比设计。根据完整的评价报告，对比设计1与对比设计2均因侵害博创公司的知识产权被宣告无效，其所对应的实物就是博创公司的212 和312两款行车记录仪。八九公司涉案专利与最接近的现有设计312的区别，就是该专利授权时的区别设计特征；而被诉侵权设计并未包含该区别设计特征，故应认定为不近似。2.八九公司在上诉中故意忽略其在无效宣告请求中自认的部分区别设计特征，企图不当扩大涉案专利的保护范围。本案应当适用“禁止反悔”的原则，避免八九公司两头得利。博创公司以2016年3月即在英国公开销售312的外观设计作为现有设计，针对八九公司涉案专利提起无效宣告请求，八九公司在该程序中述称，涉案专利区别于312行车记录仪外观设计的区别设计特征为：（1）现有设计为镜头偏置的非对称设置，并且只有左侧设置有月牙形反光装饰片；涉案专利为镜头居中的对称设置，并且左右两侧均设置有月牙形反光装饰片。（2）现有设计的屏幕周边带有按钮，涉案专利周边没有设置按钮；两者的屏幕面积占比不同。（3）现有设计的安装座带有盖，没有公开涉案专利的安装座内侧凹入部分的形状。（4）现有设计的上、下、左侧设置有各种插孔，涉案专利的侧面没有插孔。（5）现有设计与涉案专利的镜头前表面不同。（6）与现有设计相比，涉案专利的长高比更小。除“3”为功能性设计之外，其他5项均系八九公司自认的涉案专利区别于现有设计的设计特征。但在本案中，八九公司故意片面强调对其有利的“镜头居中的对称设置、左右两侧均设置月牙形装饰”区别设计特征，忽略其他4项自认的区别设计特征。3.对于八九公司所强调的区别设计特征“镜头居中的对称设置、左右两侧均设置月牙形反光装饰片”，其是由博创公司所设计，并在专利申请日之前发送给八九公司的法定代表人许智诏。八九公司对该设计特征没有任何贡献。在权属纠纷案中，八九公司为否认博创公司为涉案专利作出的贡献，主张该设计为惯常设计，其意见亦为一审法院所采纳。八九公司在本案中又以博创公司创造的设计特征主张博创公司的产品构成专利侵权，并索求巨额赔偿，毫无道理。4.屏幕面是多功能行车记录仪产品正常使用时最容易被直接观察到的部位，对于整体视觉效果有显著影响；与之相反，镜头面处于一般消费者的视觉盲区，消费者坐在汽车内根本不可能看到镜头面的任何设计特征。在雄钜公司为博创公司设计专利的过程中，双方讨论的重点就包括屏幕是否采用全屏设计。全屏可以增加美感，对产品的整体视觉效果有显著影响，厂家为此甚至不惜增加制造成本及难度。5.被诉侵权设计并未具备涉案专利区别与现有设计的全部设计特征，一审法院据此认定两者不近似完全正确。根据最高院指导性案例85号-（2015）民提字第23号案确立的裁判规则，如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似。

（二）博创公司从未在中国境内销售过任何涉案专利产品，一审法院不认定“共同销售”正确，并非八九公司所认为的“漏审”。

（三）博创公司在一审中已明确提出“委托人有权使用涉案专利”的抗辩，其对应的即为一审判决所述“因获得在先许可而有权实施涉案专利设计”，两者的内在逻辑一致，一审程序并无不当。八九公司关于一审法院违背司法中立、严重违反法定程序的指控毫无事实根据。涉案专利在设计过程中前后有三稿设计图，具体为：2016年4月19日上午，许诏智向博创公司提供了第一稿，该稿完全是复制博创公司312行车记录仪设计方案。2016年4月19日晚上，博创公司的Robert向许诏智发送经过修改的、增加了“镜头居中的对称设置、左右两侧均设置月牙形装饰片”特征的第二稿。2016年5月17日，许诏智再次向博创公司提供“对称设计、镜头居中”的第三稿。第三稿的产品外观与涉案专利相比，唯一区别就在于镜头面移除了博创公司的“NEXT BASE”商标及“412GW”的产品型号标识。涉案专利设计图的交付过程为：2016年5月21日，许诏智在知悉博创公司对雄钜公司的服务不甚满意、可能不会委托雄钜公司、八九公司批量生产412GW行车记录仪之后，主动联系博创公司的Robert,表达希望与博创公司继续合作的意愿，许诏智表示若非由八九公司、雄钜公司生产，其不知道如何向博创公司收取412GW的设计费。经过协商，博创公司决定与八九公司、雄钜公司合作另一个项目“Mirror”，许诏智在此基础上同意将涉案专利对应的 3D设计图交付博创公司及其OEM制造商顺盟公司。最终，博创公司遵守承诺，将“Mirror”项目交给了八九公司、雄钜公司生产。八九公司、雄钜公司已经获得了相应的回报。因此，八九公司有权免费实施涉案专利。对此，生效的权属纠纷案已经确认相关事实；对于受托方取得著作权的，在先判例亦支持委托方就作品享有免费使用权。

（四）如果对称设计是创新设计特征，八九公司的涉案专利则涉嫌侵犯博创公司设计图的在先著作权。

莫特公司辩称，（一）CE认证服务不属于实施专利，不构成专利侵权，无需承担侵权责任。

（二）CE认证是对产品质量安全的认证，且其不属于产品上市流通的必要环节。认证前也无需对权利情况进行审查。

（三）我方不构成侵权，无需承担八九公司的合理维权费用。

八九公司向一审法院起诉，请求判令：1.顺盟公司、博创公司、凯锐公司立即停止侵害八九公司专利权(专利号：ZL201630203541.4)，顺盟公司、凯锐公司销毁库存侵权产品及制造侵权产品之专用模具；2.顺盟公司、博创公司、凯锐公司共同赔偿经济损失1500万元；3.顺盟公司、博创公司、凯锐公司、莫特公司共同赔偿八九公司为制止侵权行为所支付的合理费用38万元；4.顺盟公司、博创公司、凯锐公司、莫特公司承担本案的诉讼费。

一、八九公司权利状况

外观设计名称：多功能行车记录仪（N412）

专利申请日：2016年5月26日

专利号：ZL201630203541.4

授权公告日：2016年10月12日

专利权人：八九公司（原专利权人陈彦，于2018年7月25日经核准变更为八九公司）

第6年度年费已于2021年3月17日缴纳。

2018年9月21日，国家知识产权局对涉案专利作出外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2022年3月10日，博创公司向国家知识产权局对涉案专利提出无效宣告申请，国家知识产权局于2022年8月17日作出了第57661号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。

二、八九公司指控顺盟公司、博创公司、凯锐公司侵权的相关事实

深圳市市场和质量监督管理委员会宝安市场监督管理局深知专处字[2018]宝54号、55号卷宗记载，2018年10月12日，该局执法人员对顺盟公司住所地进行现场检查。经现场检查（勘验），顺盟公司使用该工业厂房五、九楼整层及六楼一部分，其中五楼为仓库、办公，六楼为办公，九楼为生产车间，面积合计约6500㎡；九楼生产车间面积约3000㎡，设有生产线6条，其中3条生产线正在生产“512GW”型号的行车记录仪。该局执法人员提取了两个该型号产品。

诉讼中，应八九公司申请，一审法院依法向深圳海关调取2017年1月至2020年1月期间生产、销售企业为顺盟公司的涉案412GW、512GW的出口报关单明细表、报关单、合同及发票。该单位复函提供了相应明细表。明细表记载，该期间顺盟公司作为货主单位以自己名义或由案外人深圳市信利康供应链管理有限公司代理出口NEXT BASE牌412GW行车记录仪、512GW行车记录仪，报关货值分别合计12175310美元、9550953美元。

第3163245号注册商标“NEXT BASE”（核定使用商品服务为第9类），专用权期限自2013年6月14日至2023年6月13日，商标权人于2018年7月27日公告核准由凯永公司（TRIUMPH RING LIMITED）变更为凯锐公司，后又变更为博创公司；第4504435号注册商标“NEXT BASE”（核定使用商品服务为第28类），商标权人于2019年6月27日经公告核准由凯锐公司变更为博创公司。

三、侵权对比

应八九公司申请，一审法院当庭向各方当事人展示了深圳市市场和质量监督管理委员会宝安市场监督管理局深知专处字[2018]宝54号、55号案件中所提取的“512GW”型号的行车记录仪。

八九公司无法提供其所主张的412GW行车记录仪的实物，其起诉时主张以其提交的CE认证证书中的附图，莫特公司以该认证证书形成时间已逾其档案保存年限为由称真实性无法确认，八九公司遂于诉讼中另行提供了亚马逊网站商品名称“NEXT BASE 412GW”的销售页面截图主张作为上述报关清单中NEXT BASE牌412GW行车记录仪的视图进行对比。顺盟公司、博创公司、凯锐公司、莫特公司均称其无法提供上述报关清单中NEXT BASE牌412GW行车记录仪或相关反映该产品设计特征的资料，亦认为上述销售页面截图不能作为被诉侵权产品的视图进行对比。博创公司还称其代工厂众多无法确定上述亚马逊网站销售产品与报关清单中NEXT BASE牌412GW行车记录仪外观一致。

授权外观专利包括如下主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共七幅视图，与上述“512GW”型号的行车记录仪实物相应视图、亚马逊网站上商品NEXT BASE 412GW的销售页面相应截图对照如下：

八九公司对比认为：构成近似。

顺盟公司、凯锐公司对比认为：二者既不相同，也不近似。

博创公司对比认为：二者既不相同，也不近似。

莫特公司不发表对比意见。

四、八九公司请求赔偿金额的意见

八九公司请求顺盟公司、博创公司、凯锐公司赔偿其经济损失及维权合理开支合计1500万元，请求法院按被诉侵权产品的出口货值计算赔偿额。

八九公司请求顺盟公司、博创公司、凯锐公司、莫特公司赔偿其合理维权支出包括律师费和调查费，提交律师费发票共计31万元、调查费发票共计79500元。八九公司确认上述发票系6案费用。

五、顺盟公司、博创公司、凯锐公司主张的抗辩事由

（一）博创公司主张的现有设计抗辩

博创公司以涉案专利设计已于申请日前由雄钜公司向其披露并由其向顺盟公司在内的多家合作厂商披露为由主张现有设计抗辩，并提交了雄钜公司员工（电子邮件地址dadachiang@cansonic.com）于2016年5月24日发给博创公司员工（电子邮件地址robert@NEXT BASE.com）的主题为“412&111 3D file”的电子邮件及博创公司（电子邮件地址robert@NEXT BASE.com）将该邮件转发给顺盟公司（电子邮件地址jiujiu.jin@samoon.net）的电子邮件及该两份邮件的公证文件予以证明。博创公司未提交其将该邮件转发给其他合作厂商的电子邮件。上述电子邮件附件为412及111型号行车记录仪的3D设计图片，图片上未记载权利声明。八九公司以该文件系博创公司未经其同意披露的为由主张上述文件不属于在先公开的文件，据此对博创公司的现有设计抗辩不予认可。

（二）博创公司主张的免费使用抗辩

博创公司主张涉案专利设计文件系其委托八九公司的关联企业雄钜实业有限公司制作的，还主张许邵智在得知博创公司未将NBDVR412GW项目委托其生产的情况下同意雄钜公司工作人员向博创公司发送的，该行为系基于博创公司委托雄钜公司实施了另一Mirror项目，并据此主张其有权免费使用。博创公司在本案中提交了ROBERT（电子邮件地址robert@NEXT BASE.com）于2016年5月20日发给许邵智（电子邮件地址joe@cansonic.com）的一份电子邮件的公证书及二人随后于2016年5月21日至2016年5月23日期间的三份电子邮件。八九公司对上述邮件的真实性没有异议。上述邮件中，2016年5月20日，ROBERT询问许邵智是否乐意Calvin将3D文件给他和Samoon；2016年5月21日，许邵智称其不是设计公司，不会要求博创公司为该设计文件支付设计费，所以他不知道如何向博创公司收费，提供3D设计文件给博创公司但这些产品又不会由Cansonic来生产；2016年5月21日，ROBERT称他们将只关注Mirror模型的ID设计；2016年5月23日，许邵智又表示了道歉，并称其没有阻止其公司的人给博创公司3D文件，只是要求111/412必须在Mirror one之后。博创公司称雄钜公司员工（电子邮件地址dadachiang@cansonic.com）2016年5月24日将“412&111 3D file”发给其工作人员ROBERT即可印证其上述主张。八九公司称许邵智同意向博创公司发送涉案专利的3D设计文件是希望与博创公司取得合作，但不同意博创公司关于其有权免费实施该设计的主张。

六、其他相关事实

（一）2018年1月30日，博创公司与顺盟公司、顺盟科技（香港）有限公司签订《子供应商协议》，约定如下：博创公司授权顺盟科技（香港）有限公司非独家、不可转让、免特许权使用费、不可再许可和有限的许可，允许其在协议期间内仅为顺盟科技（香港）有限公司履行协议项下的义务而使用博创公司的知识产权；顺盟科技（香港）有限公司对商标的使用，仅限于按照博创公司（但不包括授权采购商）规定的形式和方式将商标应用于产品，而非其他方式。2018年4月9日，博创公司与顺盟公司、顺盟科技（香港）有限公司签订《变更协议》，约定在2018年1月30日签订《子供应商协议》基础上，变更内容如下：进口产品为行车记录仪112、212、212G、412GW、512GW、612GW、300W、300GW、380GW、512GW有线后置摄像头。2017年6月26日，凯锐公司与博创公司签订《品牌授权》，约定凯锐公司将多个“NEXT BASE”注册商标授权许可博创公司使用。2017年6月26日，凯锐公司与博创公司签订《订购协议》，约定如下：鉴于A.凯锐公司拥有产品订购和供应的资源，并提供与该等产品有关的财务活动；B.博创公司拥有产品制造所需的知识产权、专有技术和设备；C.根据本协议条款，博创公司有意委托凯锐公司供应该等产品，且凯锐公司有意向博创公司供应该等产品；D.凯锐公司应根据本协议条款向博创公司供应该等产品；根据博创公司与相关供应商不时达成的协议条款，凯锐公司作为博创公司授权采购方，应按照博创公司要求，从其指定供应商（该供应商应为制造商）处不时采购经销商产品及合作产品。在本协议有效期内，凯锐公司应为博创公司下单采购产品的独家供应商。

（二）顺盟公司系于2010年3月22日注册成立的有限责任公司，注册资本人民币100万元，经营范围包括车用音频视频记录产品、电子数码产品、计算机软硬件产品的研发、生产和销售。被告莫特公司的经营范围包括电子产品销售、电子产品、工业用品及消费用品的技术服务及测试，其官网上公开了“NEXT BASE Dash Cam”产品的CE认证。

（三）2020年12月10日，深圳市中级人民法院作出的已发生法律效力的（2019）粤03民初1296号民事判决认定如下事实：2015年4月，博创公司与八九公司法定代表人许诏智达成合作意向，由许诏智为博创公司开发其之前行车记录仪的更新换代产品，博创公司在认可新产品（包含与之配合使用的GPS吸盘支架）的外壳设计之后再委托许诏智任法定代表人及控股股东的雄钜公司生产型号为212和312的行车记录仪。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。本案的被诉侵权行为发生在2021年6月1日之前，八九公司无证据证明被诉侵权行为在2021年6月1日之后仍持续，因此本案依法应当适用《中华人民共和国专利法》（2008年修正）之规定。

专利权人八九公司的“多功能行车记录仪（N412）”(专利号为ZL201630203541.4)外观设计专利被授权后,按期缴纳了专利年费,该专利目前处于合法有效的状态,应受到法律保护。

一审法院调取的顺盟公司为货主单位的报关出口清单中明确记载有NEXT BASE牌412GW行车记录仪、512GW行车记录仪，结合市场监管部门在顺盟公司住所地现场检查中发现的512GW行车记录仪生产线的事实，可以认定顺盟公司实施制造被诉侵权产品412GW行车记录仪、512GW行车记录仪行为的事实。凯锐公司以NEXT BASE系列商标授权、转让及独家代理采购的方式参与了上述制造行为，博创公司作为委托方亦参与了上述制造行为，可以认定被诉侵权产品的生产行为系由顺盟公司、博创公司、凯锐公司共同实施的。顺盟公司、博创公司、凯锐公司称无法提供412GW行车记录仪的实物或相关反映该产品设计特征的资料，不符合常理，一审法院依法采信八九公司提供的亚马逊网站上NEXT BASE 412GW产品销售页面视图作为确定被诉侵权产品412GW行车记录仪设计特征的依据。

八九公司涉案专利产品与被诉侵权产品均为行车记录仪，为同类产品，可以进行对比。经对比，八九公司涉案专利设计与二被诉侵权设计的主要相同点有：屏幕在前、突出镜头在后，镜头上方设有凹槽连接部件，镜头两侧有月牙形金属装饰片，整体轮廓呈长方形；主要不同点有：前者屏幕为全屏设计、后者为两侧功能按键围绕中间屏幕设计，前者轮廓倒角较方、后者倒角较圆，前者整体长高比较后者小，相应的镜头两侧的月牙形金属装饰片亦有不同。二者整体轮廓因倒角形状及长高比不同产生的视觉效果差异较大，屏幕因是否全屏设计产生的视觉效果差异也较大，该差异均为一般消费者容易注意到的地方，对产品的整体视觉效果产生显著或实质性影响，两被诉侵权设计不落入八九公司涉案专利权保护范围。

根据八九公司与博创公司确认的电子邮件可以看出：2016年4月17日至2016年4月19日期间，博创公司拟推出412GW行车记录仪时，与雄钜公司多次往来协商该型号行车记录仪的设计思路和细节，雄钜公司随后形成了涉案专利的设计文件；2016年5月20日，博创公司明确其不委托雄钜公司生产该型号的行车记录仪，但仍向雄钜公司索要该公司已完成的3D设计文件，同时说明该3D设计文件拟披露给顺盟公司；2016年5月21日至2016年5月23日，雄钜公司在明确其未能取得412GW行车记录仪生产项目后，要求在双方另一合作项目“Mirror one”之后交付给3D文件；2016年5月24日，雄钜公司向博创公司发送了涉案专利的3D设计文件；2016年5月25日，博创公司向顺盟公司发送了涉案专利的3D设计文件。2016年5月26日，案外人陈彦提出了涉案专利的申请。以上事实足以说明，八九公司的法定代表人许邵智是在明确知晓博创公司拟将412GW行车记录仪项目交由顺盟公司生产、博创公司索要上述3D设计文件系为交给顺盟公司的情况下，基于雄钜公司与博创公司另有“Mirror one”合作项目的考虑，向博创公司交付上述3D设计文件的。许邵智、雄钜公司的上述行为系以其行为表示同意博创公司、顺盟公司在NBDVR412GW行车记录仪项目中使用上述3D设计文件，其在交付3D设计文件后又另行由陈彦申请外观设计专利，并据此主张本案侵权事由，有悖诚实信用，不应得到支持。因此，即便被诉侵权设计落入八九公司涉案专利权的保护范围，博创公司、顺盟公司、凯锐公司制造被诉侵权产品的行为，也可因许邵智、雄钜实业有限公司的在先许可行为排除违法性。

综上，八九公司的侵权主张，没有事实依据，不予采纳。八九公司据此提出的本案诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第五十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：驳回八九公司的全部诉讼请求。一审案件受理费114080元，由八九公司自行负担。

二审中，八九公司向本院提交了以下4份证据：1.采用“全屏设计”的在先专利，2.采用“两侧按键围绕中间屏幕设计”的现有设计；该两份证据拟证明“全屏设计”“两侧按键围绕中间屏幕设计”均属于本领域惯常设计，惯常设计之间的变换不容易引起一般消费者的关注。3.6955号民事判决书（节选），拟证明一审法院在关联案件的判决中认定八九公司向博创公司发送设计图纸的行为不构成允许顺盟公司、博创公司实施涉案专利的在先许可。4.顺盟公司针对6955号案上诉的上诉状（节选），拟证明顺盟公司在关联案件中确认本案被诉侵权设计系其自己的设计方案，并未实施八九公司的涉案专利。对于八九公司提交的上述证据，博创公司、顺盟公司、凯锐公司的质证意见为：对证据1-2的真实性、合法性确认，关联性与证明目的不确认。对证据3-4的真实性、合法性、关联性确认，证明目的不确认。6955号案是恶意提起知识产权诉讼的损害赔偿案，该案集合了6案的证据，一审法院在该案中认定无充足证据证明在先许可，而本案的证据更为充足，依据本案证据可以认定构成委托设计以及在先许可。在八九公司许可博创公司、顺盟公司使用涉案专利设计方案的情况下，顺盟公司也可以选择使用自己的设计方案。莫特公司对上述证据的质证意见为：真实性与合法性由法院审核认定，对关联性不认可。上述证据不能证明莫特公司存在侵权行为，与莫特公司无任何关联。

顺盟公司在二审中向本院提交了其公司的声明一份作为证据，拟证明在涉案专利申请日前，顺盟公司的员工金纠纠已通过公司邮箱收到了涉案专利的3D设计图，并且按照公司日常工作规定将该3D图与多人进行了分享和讨论，因此涉案专利在申请日之前已经公开。对于顺盟公司提交的上述证据，八九公司的质证意见为：该声明是顺盟公司的意见陈述，不属于民事诉讼法所规定的证据。即便作为证据，真实性亦无法确认。此外，该证据并未显示顺盟公司员工金纠纠向他人转发了3D图，顺盟公司关于金纠纠“将3D设计图与多人进行了分享和讨论”的说法缺乏依据。故不认可该证据的关联性。博创公司、凯锐公司、莫特公司对该证据的质证意见为：认可其真实性、合法性以及关联性。

博创公司在二审中向本院提交了以下3份证据：1.涉案专利的《外观设计专利权评价报告》，拟证明涉案专利与对比设计的区别设计特征。2.《2018年苏州知识产权法庭著作权典型案例及评析之四》，3.广州知识产权法院（2020）粤73民终4293号民事判决书，该两份证据拟证明在先司法判例支持受托方取得知识产权的，委托方就设计方案享有使用权。对于博创公司提交的上述证据，八九公司的质证意见为：认可证据1的真实性、关联性以及合法性，该证据恰恰证明涉案专利区别于现有设计的设计特征就是八九公司一直强调的“镜头居中、两侧对称的月牙形反光装饰片”。顺盟公司、凯锐公司、莫特公司的质证意见为：认可其真实性、关联性以及合法性。

综合各方当事人的质证意见，本院对上述证据认定如下：（一）关于八九公司提交的上述4份证据。各方当事人对于该4份证据的真实性无争议，该4份证据的内容与本案事实相关，故本院对其予以采信。（二）关于顺盟公司提交的1份证据。该证据系顺盟公司以“声明”方式对本案争议问题作出的陈述，加盖了顺盟公司的公章，形式上的真实性可以确认，但其内容是否属实以及能否证明涉案专利在申请日之前已经为公众所知悉，本院将结合全案事实在判理部分认定。（三）关于博创公司提交的3份证据。该3份证据的真实性可以确认，但是证据2-3系与本案无关联的其他案件的裁判文书,故本院仅对证据1予以采信。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明以下事实：

涉案专利的设计人为许诏智、陈彦。涉案专利的专利权评价报告作出“全部外观设计未发现存在不符合授权专利权条件的缺陷”结论所引用的对比设计共计10项，其中包括：专利权人为许诏智的授权公告号为CN3036127224S、产品名称为“行车记录仪（212）”以及授权公告号为CN303591415S、产品名称为“行车记录仪（312）”的外观设计。该两项专利的具体内容见附图。

八九公司用于证明“全屏设计”“两侧按键围绕中间屏幕设计”属于本领域惯常设计的现有设计包括：公告号为CN302495809S、名称为“行车记录仪（AX900）”的外观设计专利，申请日为2012年12月24日，授权公告日为2013年7月10日。公告号为CN302606665S、名称为“行车记录仪（L8000）”的外观设计专利，申请日为2013年3月12日，授权公告日为2013年10月16日。公告号为CN302641245S、名称为“行车记录仪（B47）”的外观设计专利，申请日为2013年6月28日，授权公告日为2013年11月13日。公告号为CN302741147S、名称为“行车记录仪（C6000）”的外观设计专利，申请日为2013年9月24日，授权公告日为2014年2月19日。公告号为CN302790122S、名称为“行车记录仪（1100）” 的外观设计专利，申请日为2013年11月15日，授权公告日为2014年4月9日。公告号为CN3303000384S、名称为“行车记录仪”的外观设计专利，申请日为2014年6月12日，授权公告日为2014年11月12日。公告号为CN30127566S、名称为“行车记录仪（Z502）”的外观设计专利，申请日为2014年9月9日，授权公告日为2015年3月11日。公告号为CN303655719S、名称为“行车记录仪（GT2000）”的外观设计专利，申请日为2015年9月25日，授权公告日为2016年4月27日。公告号为CN302402386S、名称为“行车记录仪”的外观设计专利，申请日为2012年10月24日，授权公告日为2013年4月17日。公告号为CN302404548S、名称为“行车记录仪（552）”的外观设计专利，申请日为2012年10月19日，授权公告日为2013年4月17日。公告号为CN302511083S、名称为“行车记录仪（BH163）”的外观设计专利，申请日为2012年12月20日，授权公告日为2013年7月24日。公告号为CN302628958S、名称为“行车记录仪（CR700）”的外观设计专利，申请日为2013年6月25日，授权公告日为2013年11月6日。公告号为CN302710105S、名称为“行车记录仪（T30）”的外观设计专利，申请日为2013年8月6日，授权公告日为2014年1月8日。公告号为CN302910163S、名称为“行车记录仪（G90）”的外观设计专利，申请日为2014年4月11日，授权公告日为2014年8月13日。公告号为CN303042518S、名称为“行车记录仪（ESR822）”的外观设计专利，申请日为2014年6月19日，授权公告日为2014年12月17日。公告号为CN303208161S、名称为“行车记录仪（CR1000）”外观设计专利，申请日为2014年10月17日，授权公告日为2015年5月13日。公告号为CN303248935S、名称为“行车记录仪（JV372）”的外观设计专利，申请日为2015年2月9日，授权公告日为2015年6月17日。公告号为CN303409448S、名称为“行车记录仪”的外观设计专利，申请日为2015年6月8日，授权公告日为2015年10月14日。公告号为CN303467311S、名称为“行车记录仪（805）”的外观设计专利，申请日为2015年6月19日，授权公告日为2015年11月25日。公告号为CN303591415S、名称为“行车记录仪（312）”的外观设计专利，申请日为2015年10月20日，授权公告日为2016年2月17日。

国家知识产权局于2022年8月5日作出的第57661号《无效宣告请求审查决定书》 载明，博创公司以212、312等产品的外观设计作为对比设计，主张涉案专利与上述对比设计的左边进行对称设计之后组合的设计不具有明显区别。国家知识产权局认为该组合方式不成立，维持涉案专利权有效。博创公司在二审庭审中称，其已对该无效宣告请求提出了行政诉讼，上述审查决定书未生效。

在基于编号为2837914-0001、2837930-0001、3082361-0001的欧盟外观设计以及编号为6002431的英国外观设计共四项注册外观设计的英国专利纠纷案中，八九公司、雄钜公司、许诏智与博创公司于2020年2月18日达成和解。和解文书第（7）项申明“就本承诺函而言，‘涉案注册外观设计’一词具有起诉状中规定的含义，但也包括因英国退出欧盟赋予的任何未来同等的英国注册外观设计”。博创公司主张八九公司涉案专利与该诉讼的英国注册外观设计6002431内容完全相同。对于该诉讼，八九公司与博创公司确认被诉侵权产品包括412GW多功能行车记录仪；对于是否还包括512GW多功能行车记录仪，八九公司称不清楚。

博创公司因认为涉案的201630203541.4号“多功能行车记录仪（N412）”应归其与八九公司共有，以八九公司、许诏智、陈彦为被告，向一审法院提起权属纠纷诉讼。一审法院于2020年12月10日作出（2019）粤03民初2920号（以下简称2920号）民事判决，该判决已经发生法律效力。在该纠纷中，博创公司主张涉案专利的实质性特点在于：1.镜头位于中央，两侧呈对称设计；2.两侧盾牌为铝制结构；3.背面为触摸屏。八九公司等则认为：1.对称设计为本领域设计人员惯用手法；2.产品材质并非外观设计专利的保护范围；3.涉案专利是全屏，而博创公司之前提到的设计是触摸按键设计。该案还查明以下事实：许诏智系八九公司的总经理、执行董事，陈彦系八九公司的监事。八九公司的独资股东为香港公司FOCUS PRODUCTS COMPANY LIMITED，许诏智和陈彦均为该公司的董事。雄钜公司的英文名称为Cansonic Inc，许诏智系其负责人。2016年4月19日，Robert发送邮件给雄钜公司的许诏智等，称雄钜公司设计的412外壳的第一个视图不是其想要的，并以其已有的“NBDVR402G”“NBDVR512G”型号产品机身风格供参考，提供了两种设计方案：（1）镜头位于中央，宽机身 ；（2）两侧为金属材质；（3）标准按键或者触摸按键位于背面两侧。该案判决认定，“双方对于案涉授权外观设计源于许诏智为博创公司设计的行车记录仪产品图纸无异议”并且“涉案专利具有以下实质性特点：1.......采左右对称设计，镜头居中，有两个相同的盾牌形图案分居镜头两侧；2......背面不同，......后者没有具体设计”。一审法院认为，博创公司提出修改意见不构成对专利实质性特点的创造性贡献，故判决驳回博创公司全部诉讼请求。            

顺盟公司以八九公司、雄钜公司以及许诏智基于ZL201630119917.3号“GPS吸盘支架”外观设计专利、ZL201621049385.1号“可快速装卸的电子装置”实用新型专利、ZL201530405546.6号“行车记录仪（312）”外观设计专利、ZL201530405546.0号“行车记录仪（212）”外观设计专利、ZL201630177694.6号“多功能行车记录仪（N111）”外观设计专利、ZL2016302003541.4号“多功能行车记录仪（N412）”外观设计专利恶意提起知识产权诉讼以及滥用财产保全措施为由提起侵权诉讼，一审法院于2021年11月16日以6955号案立案受理。在该案中，一审法院经审理查明：（一）八九公司曾以上述6项专利作为权利基础，以顺盟公司作为单独或者共同的被告，两次撤诉之后又第三次起诉。并且，对于八九公司的第三次起诉，对于以ZL201530405546.6号“行车记录仪（312）”外观设计专利、ZL201530405546.0号“行车记录仪（212）”外观设计专利作为权利基础的两案，八九公司因涉案专利被国家知识产权局宣告全部无效撤回起诉；对于以ZL201630177694.6号“多功能行车记录仪（N111）”外观设计专利作为权利基础的一案，八九公司于2022年6月17日再次撤回起诉；对于以ZL201630119917.3号“GPS吸盘支架”外观设计专利、ZL201621049385.1号“可快速装卸的电子装置”实用新型专利作为权利基础的两案，一审均认定顺盟公司的现有设计抗辩成立而判决驳回八九公司全部诉讼请求；另有一案即本案。（二）2019年，八九公司向英格兰及威尔士商事与财产法院提起诉讼，主张博创公司侵犯其三项欧盟注册外观设计以及一项英国注册外观设计；博创公司以八九公司、钜雄公司、许诏智为被告提起反诉，请求判令博创公司有权被认定为涉案欧盟和英国注册外观设计专利唯一合法持有人或合法的共有人，博创公司不构成专利侵权，并请求英国法院下达禁令禁止八九公司提告并威胁提告。2020年2月18日，八九公司、雄钜公司、许诏智通过律师向博创公司进行书面承诺，其中包括如下内容；“我方当事人就本诉讼程序所涉产品对你方当事人或其客户主张基于涉案注册外观设计维权的任何尝试，都应当因构成滥用司法程序而被驳回（但我方当事人有权对你方当事人或其客户提出的任何主张据实抗辩）”。一审法院认定，八九公司基于 ZL201630119917.3号“GPS吸盘支架”外观设计专利、ZL201621049385.1号“可快速装卸的电子装置”实用新型专利提起的诉讼，系在明知诉争外观设计已经在先公开、明显不具有新颖性的情况下，仍然就此申请专利且用以提起针对前合作商博创公司及其现代工企业顺盟公司的诉讼，其还在诉讼中申请财产保全措施冻结顺盟公司的财产，具有明显的主观恶意，系恶意提起知识产权诉讼以及滥用财产保全措施；但其基于其他4项专利提起的诉讼，没有证据证明具有明显的主观恶意，故于2022年12月30日判决八九公司赔偿顺盟公司经济损失30万元。顺盟公司不服该判决，提起上诉，其在上诉状中主张“顺盟公司有自己的设计方案并中标，实际上并未使用雄钜公司的专利”。

雄钜公司与博创公司的往来邮件，还包括以下内容：1.2016年1月18日，Robert向雄钜公司发送邮件，约雄钜公司见面商讨开发项目的进展。2. 2016年4月6日，Robert给他人的邮件中提及，“我们打算为我们推出一些新的行车记录仪型号发布招标文件”。3.2016年4月15日，Robert向雄钜公司的“dadachiang”发送邮件，对111型号产品的图片、图像、电池位置等进行反馈。4.2016年4月19日上午，许诏智向Robert发送邮件，向其提供了“N412”的图片，该图片显示的“N412”产品，镜头偏左一侧、仅右侧带有月牙形装饰，屏幕左右两侧均设置了按键，与“312”产品的外观设计非常接近。5.2019年4月19日晚上，Robert回复许诏智，上述邮件的产品视图不是其想要的，请其查看附件的反馈。附件包括六张图片。其中：第一张图与第二张图为其现有的两款产品，提示许诏智参考该两款产品的“镜头居中、宽机身”的设计风格；第三与第四张图为“方案1”，第五与第六张图为“方案2”。该两个方案的产品均为“镜头居中，镜头左右两侧设置了对称的月牙形反光装饰片、显示屏两侧均设置了按键”。区别在于“方案1”显示屏两侧的按键为“实体按钮”；“方案2”显示屏两侧为“触摸按键”。6.2016年4月21日，许诏智向Robert以及Technical发送邮件，告知对方其关于N412项目的具体技术与用料计划，并要求博创公司保密。邮件末尾，许诏智询问“贵司是否要让我们来做这个项目，我等着贵司的最终决定”。7.2016年5月11日，Robert向许诏智发送一份标题为“招标回应”的邮件。邮件内容为“为了能够对新的数字视频路线型号的委托作出最后的决定，可以请你填写所附的确认商业条款的电子表格并返回给我们吗？”该邮件的所附的确认商业条款的电子表格包括四款产品，其中包括412GW、111以及两款Mirror(NBDVR212-MIRROR、NBDVR312GW-MIRROR)。8.2016年5月17日，“dadachiang”使用雄钜公司的邮箱向Robert发送了“N412”的设计图。该设计图上的“N412”标注了博创公司的“NEXT BASE”商标，显示屏为全屏设计，产品外观与涉案专利基本一致。9.2016年5月20日，Robert给许诏智发送的邮件第一句话就告知“我们与samoon度过了美好的一天” 。Robert还告知许诏智，其“已经让Duke在周日和周一晚上为我预定了位于你们台湾办公室附近的酒店，这样我就可以在周一和周二花时间与Calvin会面，以确定优先顺序”。对“N412”、111以及Mirror的设计，Robert均提出了修改意见，其中，对于“N412”设计的修改意见为“微小改动外部尺寸，加宽10mm”。在邮件尾，其追问“我能确认下，您是乐意Calvin将3D文件给我和samoon的，对吧” 。10.2016年5月21日上午，许诏智回复 Robert前述邮件，称“在你们5月20日的突然袭击之后，我有2个晚上没睡好。我曾试图成为你们在行车记录仪上的最佳合作伙伴，但现在不是真的。我们现在不是你最好的合作伙伴。...对于你们的决定，我真的很遗憾。” 在邮件的末尾，许诏智提出“请考虑我们是否可以有一个更好的解决方案，对双方都更公平”。11.2016年5月21日下午， Robert回复许诏智前述邮件，称其周日还是会和Calvin见面讨论ID设计，但其只关注 Mirror模型的ID设计。并且还邀请许诏智“周末或者下周星期三”见面“将有利于讨论你下面邮件中提到的问题”。12. 2016年5月24日，“dadachiang”使用雄钜公司的邮箱向Robert以及David、Owen、Technical发送了“N412”和111的3D图。该3D图所展示的行车记录仪产品没有博创公司的“NEXT BASE”商标，与涉案专利相比，镜头的左右两侧没有反光装饰片，其余设计特征与涉案专利基本一致。

《企业信用信息公示报告》显示，顺盟公司的网站名称为“samoon”,网址为“www.samoon.net”。顺盟公司向本院出具《声明》称：其负责与博创公司沟通412GW多功能行车记录仪项目的员工金纠纠，于2016年5月25日收到博创公司Robert转发的含有该产品3D图的邮件。该邮件的原始发送日期为2016年5月24日，原始邮件的收件人为博创公司的David、Owen、Technical、Robert，抄送人为Joe Hsu。金纠纠本人称其在收件当日查看了邮件，并且将邮件通过QQ与多位同事分享。Cansonic所指向的公司为雄钜公司或者八九公司；Joe Hsu指的是雄钜公司、八九公司的实际控制人许诏智。

八九公司在一审中明确：关于莫特公司进行CE认证的行为，其主张的是构成帮助侵权；关于顺盟公司、博创公司、凯锐公司的出口行为，其主张为“销售”被诉侵权产品。

博创公司在二审中明确：其未在委托设计抗辩之外另行再主张获得许可的抗辩。

本院在二审庭审中责令：1.顺盟公司、博创公司限期提交其实际生产的412GW多功能行车记录仪实物以及412GW、512GW多功能行车记录仪的报关货值证据。2.八九公司限期提交关于博创公司、顺盟公司、凯锐公司继续侵权的证据。顺盟公司、博创公司、八九公司均未依照本院指令提交相应证据。八九公司还向本院确认放弃“判令顺盟公司、博创公司、凯锐公司、莫特公司立即停止侵犯八九公司外观设计专利权，顺盟公司、博创公司销毁库存侵权产品”的上诉请求。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利经国家知识产权局授权，至今合法有效，八九公司系该专利授权文件载明的专利权人。博创公司曾因质疑涉案专利的权利归属提起诉讼，但在一审法院于2020年12月10日判决驳回其诉讼请求之后，其没有上诉，该判决已发生法律效力。八九公司与博创公司于2020年2月18日在英国诉讼中达成的和解协议，约束的是八九公司以该案所涉的英国、欧盟注册外观设计专利再提起诉讼的行为，其间并未提及其他国家的同族专利或者在英国之外的诉讼行为。故即便涉案专利与前述和解协议中所涉的英国或者欧盟专利为设计内容相同的同族专利，八九公司仍有权在中国法院提起本案诉讼。被诉侵权行为发生于2021年之前，八九公司并无证据证明该行为其后仍在继续，故本案应适用2008年修正的《中华人民共和国专利法》的规定；对于当事人以合同约定进行抗辩的，则应适用当时尚未被废止的《中华人民共和国合同法》的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。” 一审法院认定被诉侵权的412GW、512GW由顺盟公司、博创公司、凯锐公司共同制造，顺盟公司、博创公司、凯锐公司均未提出上诉，本院对此予以确认。根据各方当事人的上诉与答辩，本案二审的争议焦点为：1.一审是否严重违反法定程序；2.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；3.顺盟公司、博创公司、凯锐公司是否还实施了共同销售被诉侵权产品的行为；4.顺盟公司、博创公司、凯锐公司的不侵权抗辩是否成立；5.莫特公司对被诉侵权产品进行CE认证是否构成帮助侵权；6.如顺盟公司、博创公司、凯锐公司、莫特公司构成侵权，八九公司请求其承担的侵权责任是否成立。

一、关于一审是否严重违反法定程序的问题

八九公司上诉认为，顺盟公司、博创公司、凯锐公司并未提出获得“许可”的抗辩，一审法院对此进行审理，严重违反法定程序。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第四项与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，“严重违反法定程序”的案件应当裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审；“严重违反法定程序”包括：遗漏当事人的；违法缺席判决的；审判组织的组成不合法的；应当回避的审判人员未回避的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；违法剥夺当事人辩论权利的。本案中，经核实，顺盟公司、博创公司、凯锐公司在一审中以涉案专利系博创公司委托八九公司设计的，故其有权免费实施为由进行不侵权抗辩；而一审法院认定博创公司获得了实施涉案专利的“在先许可”，八九公司再起诉博创公司侵权“有悖诚实信用”，不应得到支持。“委托人免费使用抗辩”与“在先许可抗辩”为两类不同的抗辩，一审将两者视为一体，并基于博创公司获得“在先许可”认定八九公司提起本案诉讼违背诚信，程序上确实有瑕疵。但是，首先，一审认定博创公司等未侵权并非仅基于博创公司的“在先许可抗辩”成立，还基于“被诉侵权设计不落入涉案专利权的保护范围”；其次，一审认定“在先许可抗辩”成立的依据仍系博创公司用于主张涉案专利系由其委托设计的事实；再者，该程序瑕疵不在上述足以导致案件被发回重审的“严重违反法定程序”情形之列。因此，八九公司的该项上诉不成立，本院不予支持。

二、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。根据法律的上述规定，涉案专利权的保护范围，系依据专利授权文件中载明的图片或者照片中展示的该产品的外观设计确定；被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围，系由被诉侵权设计与涉案专利是否相同或者近似确定。至于涉案专利是否由专利权人设计，其他民事主体对于涉案专利的部分设计特征是否作出过贡献，属于专利权属的问题。在专利权属已经确定之后，上述问题无论是对于认定涉案专利权的保护范围还是对于认定被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围，均不产生影响。就涉案专利而言，生效判决已驳回博创公司关于其享有权属的诉请。因此，博创公司关于涉案专利的部分核心设计特征系由其设计，其对涉案专利有实质性贡献的辩解，本院在本节中不再予以考虑。

本案中，被诉侵权产品包括“512GW”与“412GW”两款多功能行车记录仪，八九公司涉案专利的专利产品亦为多功能行车记录仪，故两者为相同产品，可以进行外观设计近似的比较。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第十条的规定，人民法院应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间较小的区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。对此，本院分述如下：

（一）关于被诉侵权设计与涉案专利的异同点。

首先，关于“512GW”。对于该款产品，八九公司提供了产品实物。将被诉侵权的“512GW”多功能行车记录仪所使用的外观设计与涉案专利相比较，两者的相同之处为：1.均由主体、安装座和镜头三部分组成；2.主体均为偏平的类长方体；3.安装座均在中部设置朝主体正面开口的凹槽；4.镜头均为前端安装光圈的圆柱体；5.安装座均位于镜头上方，且安装座与镜头均居中设置于主体正面；6.主体正面均于镜头左右两侧对称设置反光装饰片，且每一反光装饰片均由两条曲率略有差异的竖向弧线与两条平行的水平向线段首尾相接围合而成；7.主体背面均设置了显示屏。两者的不同之处为：1.前者背面由位于中心的长方形显示屏以及位于显示屏左右两侧的按键图标区域组成，后者背面全部为两端为圆弧线的类长方形显示屏，屏幕左右两侧无按键图标区域。2.两者的长高比略有不同，前者相比于后者更为细长。3.两者主体部分的倒角圆润度略有差异，前者主体的倒角相比于后者更为圆润。4.两者反光装饰片的具体形状有所不同，前者反光装饰片的两条平行的水平向线段较长，与两条竖向弧线围合之后形成的图形较为细长，整体形状更接近长条状；后者反光装饰片的两条平行的水平向线段较短，与两条竖向弧线围合之后形成的图形较为偏平，整体形状类似于月牙状。5.两者镜头前端处的光圈宽度与镜头距离反光装饰片的位置略有不同，前者镜头前端处的光圈较窄、镜头距离反光装饰片的位置较近；后者镜头前端处的光圈较宽、镜头距离反光装饰片的位置较远。6.前者镜头后下方有三排镂空圆形小孔组成的平行四边形装饰纹，后者无此设计。

其次，关于“412GW”。对于被诉侵权的“412GW”多功能行车记录仪，虽然八九公司未能提交产品实物，深圳市市场和质量监督管理委员会宝安市场监督管理局在行政纠纷中亦未查处到实物，但是一审法院向深圳海关调取的出口报关数据中有该型号的产品，亚马逊网站上亦有标注了博创公司“NEXT BASE”商标的该型号产品在出售。为查明案件事实，本院责令顺盟公司等提交其实际生产的该款产品实物作为证据，但其拒不提交。故本院推定顺盟公司制造的“412GW”产品与亚马逊网站上销售的同型号产品外观一致。亚马逊网站展示的“412GW”产品图片包括主视图、后视图、右视图以及立体图，由该四张视图基本可以确定整个产品的外观。顺盟公司、博创公司、凯锐公司关于亚马逊网站上的“412GW”产品视图不完整，无法进行侵权对比的辩解不成立，本院不予支持。被诉侵权的“412GW”多功能行车记录仪与前述“512GW”多功能行车记录仪，最主要的区别在于：围合成镜头左右两侧各反光装饰片的两条水平方向的平行线段更短、相互之间的距离更宽，使得整个反光装饰片的形状介于涉案专利的月牙形与“512GW”的长条形之间。因此，将被诉侵权的“412GW”多功能行车记录仪与涉案专利相比较，除前述反光装饰片的形状之外，其余异同点与前述“512GW”与涉案专利的对比结论基本一致。

（二）关于该类产品在正常使用时容易被直接观察到的部位。顺盟公司、凯锐公司、博创公司辩称，对于行车记录仪类产品，主体正面的镜头等在产品正常使用时处于视觉“盲区”，主体背面的显示屏才是产品正常使用时容易被直接观察到的部位。对此，本院认为，行车记录仪被安装于汽车即进入正常使用状态。除安装座因嵌入相应的安装部件导致凹槽的形状以及设计细节不容易被直接观察到之外，其余部位均属于产品正常使用时容易被直接观察到的部位。顺盟公司、凯锐公司、博创公司以汽车行使之时车内人员不容易直接观察到行车记录仪的镜头面为由主张镜头面不属于产品正常使用时容易被直接观察到的部位，不当地将行车记录仪的正常使用限缩为汽车处于行使状态时候的使用、将对行者记录仪正常使用时的观察主体限缩为车内人员，从而得出错误的结论，本院对其该项辩解不予支持。

（三）关于涉案专利区别于现有设计的设计特征。涉案外观设计专利区别于现有设计的设计特征,实质上是涉案专利相对于现有设计的创新点所在。在判断时应以涉案专利与当事人举证证明的各项现有设计分别比对，再综合比对的结果进行认定；而并非仅依据被诉侵权设计与一项现有设计的区别进行认定。涉案专利授权文件简要说明载明的设计要点，可以成为法院认定该事实的初步证据；已生效判决关于该专利区别于现有设计特征的认定，当事人无需再举证证明，但亦可通过在案证据推翻。该专利的专利权评价报告、专利无效宣告请求审查决定书所附的对比设计，构成该专利现有设计的，可以成为认定该事实的证据；但上述报告、决定书关于该专利区别于现有设计的认定结论，仅具有参考意义。本案中，涉案专利的简要说明载明，其设计要点在于“产品形状”。因“产品形状”的表述过于宽泛，故由此并不能确定涉案专利区别于现有设计的具体设计特征。涉案专利与博创公司主张的最接近的现有设计，即：授权公告号为CN303591515S、名称为“行车记录仪（312）”的外观设计专利相比较，其区别于现有设计的设计特征在于：“安装座与镜头居中设置于主体正面”“主体正面有一对对称设置于镜头左右两侧的、由两条曲率略有差异的竖向弧线与两条平行的水平向线段首尾相接围合而成的月牙形反光装饰片”“主体背面采用全屏设计”。此外，根据八九公司提交的授权公告号为CN302495809S、名称为“行车记录仪（AX900）”与授权公告号为CN302606665S、名称为“行车记录仪（L8000）”以及授权公告号为CN302790122S、名称为“行车记录仪（1100）”的外观设计专利等多项现有设计，“安装座与镜头居中设置于主体正面”“主体背面采用全屏设计”的设计特征也已被现有设计所使用。综合涉案专利与上述不同现有设计的比对结果可知，涉案专利区别于现有设计的设计特征仅有“主体正面有一对对称设置于镜头左右两侧的、由两条曲率略有差异的竖向弧线与两条平行的水平向线段首尾相接围合而成的月牙形反光装饰片”。八九公司关于应直接根据专利无效宣告请求审查决定书或者已生效民事判决书、博创公司关于应直接根据涉案专利与“行车记录仪（312）”的区别确定涉案专利区别现有设计的设计特征的上诉主张均有失偏颇，本院不予支持。

关于涉案专利区别与现有设计的设计特征，博创公司还辩称，八九公司在专利无效程序“自认”的区别设计特征多达六项，依据“禁止反悔”的原则，应以八九公司“自认”的内容确定该事实，避免八九公司“两头得利”。对于博创公司的该项辩解，本院不予支持，理由在于：其一，涉案外观设计专利区别于现有设计的设计特征，系涉案外观设计专利不可分割的部分，其与其他设计特征一并共同界定了涉案外观设计的权利保护范围。涉案外观设计专利区别于现有设计的设计特征并非当事人可以单独放弃的“设计方案”。其二，即便是专利权人在专利授权、无效等程序中对于发明、实用新型等作出的放弃“技术方案”的主张，要在后继的专利民事侵权诉讼中产生“禁止反悔”的法律效果，亦需其主张被专利无效审查决定、法院生效判决采纳为前提。根据第57661号《无效宣告请求审查决定书》的记载，国家知识产权局并未采纳八九公司前述六项区别设计特征的主张、涉案专利更非因八九公司该主张被维持全部有效。其三，如前所述，外观设计专利区别于现有设计的设计特征，系由法院依据各案证据认定的事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人在本案诉讼程序之外作出的对己不利的陈述，并不能当然产生法律上的“自认”效果。对于涉案专利区别于现有设计的设计特征，即便本院作出与八九公司在前述专利无效程序中“自认”不同的认定，亦不会导致八九公司“两头得利”。综上，本案不能适用“禁止反悔”原则确定涉案专利区别于现有设计的设计特征，八九公司的该项辩解理据不足，不能成立。

（四）关于该类产品的设计空间。根据双方所提交的大量对比文件可知，多功能行车记录仪类产品基本由主体、安装座和镜头三部分组成，但主体、安装座和镜头的形状、装饰图案以及位置布局关系可以有多种变化设计。因此，该类产品的设计空间并不小，一般消费者难以注意到非常细微的设计变化。

经上述分析，两款被诉侵权设计与涉案专利相比较，均既有相同的设计特征，亦有不同的设计特征。相同之处主要为产品的整体形状、组成部分以及各组成部分的比例与布局；不同之处主要体现在产品组成部分的具体设计细节以及局部的装饰性图案。对于涉案专利区别于现有设计且处于产品正常使用时容易被直接观察到的部位的“主体正面有一对对称设置于镜头左右两侧的、由两条曲率略有差异的竖向弧线与两条平行的水平向线段首尾相接围合而成的月牙形反光装饰片”这一设计特征，两款被诉侵权设计虽然通过改变两条平行的水平向线段的长度以及该两条线段之间的距离，使得其反光装饰片的形状不再为标准的月牙形，但因其仍未改变其反光装饰片“对称设置于镜头左右两侧、由两条曲率略有差异的竖向弧线与两条平行的水平向线段首尾相接围合而成”的基本特征，从而使得其两个反光装饰片的形状与涉案专利的“月牙形”仍有一定的相似。并且，对于位于产品背面的显示屏，虽然涉案专利是“全屏”，被诉侵权产品在屏幕两边设置了按键图标区域，但根据二审查明的事实，“全屏”与“在屏幕两边设置了按键图标区域”均系多个现有设计已采用的设计特征，以后者替换前者亦难以对一般消费者的视觉产生强烈冲击。再结合该类产品的设计空间，两款被诉侵权设计与涉案专利的其他细微差异，恐怕更难以被一般消费者所关注。本院认为，以一般消费者的知识水平与认知能力，对两者进行整体观察、综合判断，难以认定该两款被诉侵权设计与涉案专利的整体视觉效果存在实质性差异。本案与最高院指导性案例（2015）民提字第23号案查明的事实不同，无法参考该案的裁判规则进行侵权判定。八九公司关于两款被诉侵权设计均与涉案专利构成近似，落入涉案专利权保护范围的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院对此认定有误，应当予以纠正。

三、关于顺盟公司、博创公司、凯锐公司是否还实施了共同销售被诉侵权产品行为的问题

八九公司上诉认为，顺盟公司、博创公司、凯锐公司还实施了共同销售被诉侵权产品的行为。对此，本院认为，被诉侵权产品全部用于出口，并无证据证明其在境内进行过销售。一审法院从深圳海关调取的报关材料显示，被诉侵权产品的货主单位为顺盟公司或者顺盟公司的代理出口商。至于被诉侵权产品的境外收货单位，虽然上述报关材料未显示，但根据博创公司与顺盟公司之间的《子供应协议》《变更协议》以及凯锐公司与博创公司之间的《订购协议》，可推定为博创公司、凯锐公司或者其代理商。因博创公司、顺盟公司、凯锐公司本身系被诉侵权产品的制造商，故被诉侵权产品由顺盟公司的名义出口给博创公司、凯锐公司，并未导致被诉侵权产品的所有权转移，而仅仅是将被诉侵权产品由境内运输至境外。此间未发生“销售”的事实。八九公司关于博创公司、顺盟公司、凯锐公司还共同销售了被诉侵权产品的上诉主张依据不足，本院不予支持。

四、关于顺盟公司、博创公司、凯锐公司的不侵权抗辩是否成立的问题

本案中，顺盟公司、博创公司、凯锐公司在二审中分别或者共同提出了相应的不侵权抗辩，包括：现有设计抗辩、授权合同抗辩、委托设计人的免费使用抗辩、权利冲突抗辩。对于上述抗辩是否成立，本院分述如下：

（一）关于现有设计抗辩的问题。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不侵犯专利权。第二十三条第四款规定，本法所称的现有设计，是指申请日之前在国内外为公众所知的设计。顺盟公司、凯锐公司辩称，雄钜公司在2016年5月24日通过电子邮件向博创公司发送3D 设计图之后，博创公司于次日向顺盟公司的员工金纠纠转发了上述电子邮件，导致涉案专利在申请日之前被公开，故被诉侵权设计即便落入涉案专利权保护范围，也属于现有设计。对此，本院认为，现有设计必须是在专利申请日之前已处于不特定公众想得知即可得知状态的设计。涉案专利的申请日为2016年5月26日。雄钜公司在2016年5月17日通过电子邮件向博创公司的Robert等员工发送了与涉案专利外观基本一致的产品图片，在2016年5月24日又通过电子邮件向其发送了除缺少“镜头左右两侧对称设置的月牙形反光装饰片”特征之外其余设计均与涉案专利一致的产品3D图；博创公司亦于2016年5月25日将该3D图电子邮件转发给了顺盟公司的员工金赳赳。但是，在上述电子邮件发送之时，博创公司系雄钜公司就“412”多功能行车记录仪项目拟合作的对象、顺盟公司又系博创公司就“412”多功能行车记录仪项目拟合作的对象；Robert、金纠纠等分别系博创公司、顺盟公司负责该项目对接的员工；就向顺盟公司转发电子邮件一事，博创公司事先还特地征询过雄钜公司的意见。博创公司、顺盟公司及其负责项目对接工作的员工可获知设计内容，并非不特定的公众可获知设计内容。并且，博创公司、顺盟公司并无证据证明，其工作人员接受到上述邮件之后，在2016年5月26日之前将邮件内容向其他人进行了散布、传播。综上，在案证据不足以证明上述电子邮件内容处于不特定公众想得知即可得知的状态，故电子邮件中的平面图、3D图所载明的产品外观设计均不构成涉案专利的现有设计。被诉侵权设计无论是否与其相同或者实质相近似，均不属于现有设计。顺盟公司、凯锐公司的该项抗辩不成立，本院不予支持。

（二）关于授权合同抗辩的问题。顺盟公司、凯锐公司辩称，其系博创公司的品牌授权方、采购代理方或者委托加工方，博创公司出具了授权合同，故其不构成侵权。对此，本院认为，顺盟公司、凯锐公司与博创公司系被诉侵权产品的共同制造者。即便顺盟公司、凯锐公司与博创公司之间签署了授权合同，并且博创公司承诺其对被诉侵权产品享有完整的知识产权、保证不侵害他人知识产权，亦是顺盟公司、凯锐公司与博创公司的内部约定，不具有约束八九公司的法律效力。顺盟公司、凯锐公司以其与博创公司之间的授权合同进行不侵权抗辩，缺乏法律依据，本院不予支持。

（三）关于委托设计人的免费使用抗辩问题。博创公司辩称，涉案专利系其委托雄钜公司、许诏智等开发的，故即便涉案专利的权属归受托人许诏智一方，其作为委托人依法可免费实施涉案专利。对此，本院认为，委托开发是指受托人根据委托人的委托完成发明创造。《中华人民共和国合同法》第三百三十九条规定，委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。结合《中华人民共和国专利法》第二条关于“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计”的规定，外观设计专利的委托设计亦包含在合同法第三百三十九条的规范之中。本案中，八九公司与雄钜公司系关联公司。陈彦系八九公司的监事；许诏智既是八九公司的总经理、执行董事、法定代表人，亦是雄钜公司的负责人。涉案专利原本登记在陈彦名下，授权文件载明的设计人为陈彦与许诏智。许诏智长期以雄钜公司的名义与博创公司进行合作，涉案专利亦是在授权之后才转至八九公司名下。雄钜公司接受博创公司“贴牌加工”的委托，生产了212、312等多款多功能行车记录仪产品。根据双方提交的往来邮件显示，自2016年1月起，博创公司就告知雄钜公司其拟就新产品“招标”并邀请雄钜公司向其报送新产品的设计方案、技术指标、用料计划、商业条款等。与真正意义上的“招标”所不同的是，博创公司仅向雄钜公司表达了对新产品的设计需求，而未提出明确的投标要求与技术规范，未设置正式的招标、开标、评标流程，还在产品设计过程中亲自指导雄钜公司修改设计方案。博创公司在邀请雄钜公司参与“招标”时表明，其新产品的外观亦需由加工方设计。故博创公司与雄钜公司就本案诉争的多功能行车记录仪拟建立的关系，是集委托加工与委托设计于一体的复合型合作关系。但是，从法律属性上而言，该两项关系可相互独立。在2016年5月20日，博创公司已选定顺盟公司作为加工方，但其仍就“N412”的设计向雄钜公司提出多项详细的修改建议，可见其亦系将设计与加工视为可委托不同公司完成的不同事项。对于委托加工关系，博创公司在与雄钜公司、顺盟公司洽谈磋商之后，选择了顺盟公司作为合作伙伴，故该关系最终并未在博创公司与雄钜公司之间成功建立。但是，对于委托设计关系，本院认为：从博创公司一方考察，其以邀请参与“招标”的名义，向雄钜公司表达了委托设计的意向；其以修改雄钜公司设计方案的方式，逐步向雄钜公司明确了其作为委托方的具体需求。从雄钜公司一方考察，其从接到博创公司“招标”邀请开始，就积极着手“N412”产品的设计；其对产品设计的每一处修改，遵循的均是博创公司的指令；除3D图之外，其向博创公司发送的设计图均主动标注了博创公司的商标“NEXT  BASE”。可见，博创公司委托雄钜公司设计“N412”的意思清晰无误；雄钜公司对于博创公司的该意思不仅明知并且同意。双方通过多份电子邮件往来，就委托设计“N412”达成了合意。雄钜公司依照博创公司的要求完成“N412”的设计之后，于2016年5月17日、2016年5月24日通过电子邮件向博创公司发送了产品的平面图、3D图，其作为受托人的“智力成果交付”义务已履行完毕；而博创公司虽然未直接向雄钜公司支付委托设计费，但其以委托雄钜公司加工“Mirror”产品的方式间接向雄钜公司支付了“对价”，其作为委托人的“财力投入”义务也已履行完毕。八九公司关于博创公司一方未付出任何“对价”的上诉理由并不成立：1.从磋商谈判过程看，博创公司关于双方当初已谈妥以“Mirror”项目作为“N412”委托设计“对价”的主张属实具有高度可能性。博创公司于2016年5月11日给雄钜公司的“招标回应”邮件提及的项目包括412GW、111以及212-MIRROR、312GW-MIRROR四项。“412GW”对应的就是雄钜公司设计图中的“N412”。许诏智于2016年5月21日上午获知博创公司将不再委托其生产“412GW”多功能行车记录仪又向其索要该产品的3D图时，称博创公司的决定对雄钜公司不公平、雄钜公司不是设计公司故不会要求博创公司支付设计费、希望博创公司给出一个对双方都更公平的解决方案；到2021年5月21日下午，博创公司约许诏智周末面谈并称“将有利于讨论你下面邮件中提到的问题”；再到2016年5月23日，许诏智向博创公司道歉并称其并没有阻止其员工将3D文件给博创公司，只是要求412/111必须在“Mirror one”项目之后；再到2016年5月24日，雄钜公司的员工主动将“N412”的3D图发给博创公司。由此可见，许诏智对于博创公司不委托其生产又向其索要“N412”产品3D图一事的态度，在2016年5月23日发生了根本性的转变。而导致该转变的原因，可合理推定是双方周末经面谈达成了以Mirror项目作为委托雄钜公司设计“N412”产品对价的合意。否则，难以合理解释为何仅仅经过一个周末，许诏智又是道歉又是让其员工主动给博创公司发送“N412”的3D图。2.从许诏智一方的意愿来看，如前所述，在博创公司向雄钜公司索要“N412”产品3D图时，许诏智回复称雄钜公司不是设计公司，不会收取设计费，希望博创公司给出更为公平的解决方案。可见，许诏智一方并不愿意以单纯的设计费作为委托设计的对价。在博创公司已明确“N412”不再委托其生产的情况下，以“Mirror”项目作为对价不违背其当时对“更为公平的解决方案”的预期。3.从双方合作历史来看，对于之前委托雄钜公司生产并且曾由雄钜公司一方申请了专利的212、312等多功能行车记录仪产品，博创公司亦未在加工费之外再向雄钜公司一方支付过委托设计费或者专利许可使用费。设计或者委托设计的“对价”不单独支付，而是包含在加工费之中，符合双方的交易习惯。4.从商业交易的常理来看，“N412”产品的设计方案系以雄钜公司现有的“312”多功能行车记录仪外观设计为基础，经博创公司指导完成的。“镜头居中”“对称的月牙形反光装饰片”两个新增的设计特征，均是博创公司提出的设计方案。博创公司作为委托方，其义务是“财力投入”。在博创公司还额外付出了智力劳动的情况下，其以“Mirror”项目作为对价换取雄钜公司交付委托设计成果，亦未导致明显的利益失衡或者明显违反商业交易的常理。综上分析，雄钜公司与博创公司事实上建立了委托设计合同关系并且该合同已顺利履行完毕。八九公司上诉称，与本案相关联的5153号案认定博创公司与许诏智之间不存在委托设计的合同关系。对此，本院认为，首先，无证据证实5153号案的判决已经发生法律效力；其次，5153号案作出上述认定系以该案的证据为基础，各案证据不同，认定的结果亦可能不同。涉案专利除产品主体正面无博创公司的“NEXT BASE”商标等标识之外，其余基本与雄钜公司于2016年5月17日交付的设计方案相同。综上，涉案专利系受博创公司委托开发完成的发明创造，其权属经生效判决认定归受托方，但博创公司作为委托方依法可免费实施。该种免费实施的权利是由法律明确规定的，无需再取得专利权人的许可，亦不受专利权人变更的影响。无论八九公司关于其并未“许可”博创公司实施涉案专利的上诉理由是否成立，均不影响博创公司该项不侵权抗辩的成立，故本院对于八九公司的该项上诉理由不再予以审查。

鉴于博创公司的经营模式是委托他人“贴牌加工”生产产品，雄钜公司作为其多年的合作对象，对此完全知情。博创公司在委托雄钜公司设计“N412”多功能行车记录仪的过程中，已告知雄钜公司其拟委托顺盟公司制造该款产品，雄钜公司仍让员工将该款产品的3D图纸发送给博创公司。基于上述事实，本院认为，在博创公司有权实施涉案专利的情况下，受博创公司委托制造被诉侵权产品的顺盟公司不构成侵权。而凯锐公司系博创公司的品牌授权方以及博创公司向顺盟公司采购被诉侵权产品的代理方，鉴于博创公司、顺盟公司均有权实施涉案专利，其亦不构成侵权。

博创公司、顺盟公司、凯锐公司不构成专利侵权，本案已无必要再对博创公司提出的权利冲突抗辩是否成立进行审查。同时，因被诉侵权产品未侵犯八九公司涉案专利权，莫特公司为该产品进行CE认证的行为显然不构成帮助侵权；八九公司亦无权请求顺盟公司、博创公司、凯锐公司、莫特公司承担任何侵权责任。一审法院以被诉侵权设计不落入涉案专利权保护范围、博创公司获得了实施专利的“在先许可”为由驳回八九公司全部诉讼请求，判理虽有不当，但判决结果正确，本院对其判决结果予以维持。八九公司关于博创公司、顺盟公司、凯锐公司、莫特公司构成侵权并应承担侵权责任的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，八九公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院在纠正其瑕疵之后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费114080元（已交纳），由上诉人深圳八九科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  欧 丽 华

审 判 员  叶     丹

审 判 员  李     艳

二〇二三年十二月二十二日

书 记 员  曹 广 欣