某种业公司与农业农村部“农麦168”小麦植物新品种申请驳回复审行政纠纷案二审判决书

中华人民共和国最高人民法院

行 政 判 决 书

（2023）最高法知行终95号

上诉人（一审被告）：植物新品种复审委员会。

被上诉人（一审原告）：某种业公司。

上诉人植物新品种复审委员会与被上诉人某种业公司某种业公司植物新品种申请驳回复审行政纠纷一案，涉及申请人为某种业公司、名称为“农麦168”的小麦植物新品种申请。植物新品种复审委员会于2020年12月19日作出“复审决定2020年第21号”《关于维持＜农麦168品种实质审查驳回决定＞的决定》（以下简称被诉决定），维持植物新品种保护办公室（以下简称品种保护办公室）于2020年7月13日作出的驳回“农麦168”植物新品种申请的实质审查驳回决定（以下简称实质审查驳回决定）；某种业公司不服，向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求撤销被诉决定，植物新品种复审委员会重新作出决定。一审法院于2022年11月15日作出（2021）京73行初835号行政判决，判决撤销被诉决定，植物新品种复审委员会重新作出决定；植物新品种复审委员会不服，向本院提起上诉。本院于2023年3月21日立案后，依法组成合议庭，并于2023年4月24日公开开庭审理了本案，上诉人植物新品种复审委员会的委托诉讼代理人何**、陈*，被上诉人某种业公司的委托诉讼代理人肖*、刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本案基本事实如下：被诉决定系植物新品种复审委员会针对某种业公司关于品种权申请号为20161023.9、品种名称为“农麦168”的植物新品种申请（以下简称涉案申请）提出复审请求而作出的决定。被诉决定认定：关于特异性、一致性和稳定性测试（以下简称DUS测试），品种保护办公室的官方DUS测试报告和某种业公司提交的委托DUS测试报告所使用的样品来源不同，官方测试样品来源于国家标准样品库，委托测试样品则由某种业公司重新提供，考虑到官方样品来源的可靠性和代表性，不认可某种业公司提交的委托测试报告具备特异性的结论，决定维持实质审查驳回决定，申请品种“农麦168”不符合《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称植物新品种保护条例）第十五条规定的特异性。“农麦168”不符合植物新品种保护条例关于授权的有关规定，某种业公司的复审理由不能成立。依据《农业部植物新品种复审委员会审理规定》第二十七条第一项的规定，维持品种保护办公室作出的实质审查驳回决定，驳回某种业公司的复审请求。

某种业公司不服被诉决定，向一审法院起诉请求：依法撤销被诉决定，判令植物新品种复审委员会重新作出决定。事实和理由：（一）品种保护办公室驳回涉案申请系依据植物新品种测试（南京）分中心（以下简称南京分中心）出具的植物品种特异性、一致性和稳定性测试报告（以下简称南京分中心DUS测试报告）。该测试报告的测试地点在南京，南京位于长江以南，属于长江中下游冬麦品种类型区。涉案申请和其测试的近似品种“淮麦21”适宜生长生态区均为黄淮冬麦南片水地品种类型区。因此，选择南京分中心进行测试的地点是错误的，南京分中心出具的DUS测试报告不具备客观性和科学性。被诉决定回避了关于测试地点错误的问题，据此作出的实质审查驳回决定没有事实依据。（二）2017年2月21日，原农业部办公厅颁布农办种[2017]4号《关于做好主要农作物品种审定特异性一致性稳定性测试工作的通知》，其中记载申请者可以自主开展DUS测试（以下简称自主测试）或委托农业部授权的DUS测试机构开展DUS测试（以下简称委托测试）。委托测试的测试报告可直接用于申请植物新品种保护。某种业公司委托植物品种（原阳）分中心（以下简称原阳分中心）出具了植物品种特异性、一致性和稳定性测试报告（以下简称原阳分中心DUS测试报告），该测试属于委托测试，在南京分中心DUS测试报告不具备客观性和科学性的情况下，原阳分中心DUS测试报告可以用于申请植物新品种保护。

植物新品种复审委员会辩称：（一）根据植物新品种保护条例第三十二条、《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》（以下简称条例实施细则）第四十二条、《农业部植物新品种复审委员会审理规定》第二条、第六条第一项的规定，植物新品种复审委员会具有对驳回品种权申请决定案件进行复审的法定职责。（二）被诉决定符合法律规定的程序性规定。（三）被诉决定认定事实清楚、理由充分、适用法律正确。1.南京分中心DUS测试报告系由品种保护办公室委托南京分中心对“农麦168”进行DUS测试，测试结论为“农麦168”不具备特异性。因此，“农麦168”不符合品种权授予条件。2.原阳分中心DUS测试报告使用的样品来源无法确定。该报告在其他说明一栏记载“本测试报告仅对来样负责”，该份测试样品无法证明与某种业公司申请品种权保护所提交的样品是同一品种。3.南京分中心DUS测试报告与原阳分中心DUS测试报告用途不同，本案应以南京分中心DUS测试报告为准。4.根据《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南普通小麦》（2012）6.2规定，普通小麦DUS测试只有在某些性状不能表达的情况下，可在其他符合条件的地点进行。“农麦168”在南京分中心测试期间，性状均正常表达，因此选择南京分中心作为测试地点符合DUS测试有关要求。此外，小麦种植地点不同，穗长等性状会有变化，但该品种和对照品种都会随之变化，不会改变该品种与对照品种是否有差异的事实。“农麦168”不适宜在南京分中心进行DUS测试的观点没有依据。5.在官方测试过程中，南京分中心曾要求某种业公司的工作人员进行田间现场确认，在确认过程中，某种业公司亦无法准确区分“农麦168”与近似品种“淮麦21”，没有指认出自己的品种。（四）南京分中心进行的DUS测试是由某种业公司申请进行的，某种业公司知晓品种保护办公室选择南京分中心作为测试机构的相关情况。某种业公司故意隐瞒在原阳分中心的测试结果，其在复审过程中才表明曾经在原阳分中心进行过DUS测试。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，某种业公司的诉讼理由不能成立，请求法院驳回某种业公司的诉讼请求。一审法院经审理认定了上述事实。一审法院另查明如下事实：（一）“农麦168”申请植物新品种相关情况2016年6月17日，某种业公司向品种保护办公室提交“农麦168”品种权申请，申请号为20161023.9。品种权申请请求书记载品种的主要培育地为江苏省盐城市建湖县；说明书记载“适于生长的区域或环境”为黄淮南片麦区早熟种植；“是否已向指定机构提供繁殖材料（标准样品）”一栏标注为“否”；“官方DUS测试”一栏标注为“未进行”。2016年6月23日，品种保护办公室针对涉案申请出具《品种权申请受理通知书》。2016年8月2日，品种保护办公室针对涉案申请出具《品种权申请初步审查合格通知书》。2016年9月27日，品种保护办公室针对涉案申请出具《提供繁殖材料通知书》，要求某种业公司自收到该通知之日起3个月内向植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心（以下简称保藏中心）提交数量为5000g、发芽率≥85%、净度≥98%、含水量≤13%的繁殖材料用于田间测试和保藏。2016年11月22日，品种保护办公室针对某种业公司于2016年10月8日提出的延长期限请求，出具《延长期限审批通知书》，将涉案申请提供繁殖材料的期限延长至2017年7月31日。2017年8月7日，保藏中心出具的《繁殖材料接收通知书》记载，某种业公司于2017年7月11日提交的繁殖材料符合接收条件，保藏中心予以接收保藏。2017年9月24日，品种保护办公室委托南京分中心针对“农麦168”进行DUS测试。2020年5月7日，品种保护办公室发布《关于2020年第1批拟授予植物新品种权的公示》，其中记载包括“农麦168”在内的1040个申请品种符合新颖性、特异性、一致性和稳定性的要求，且符合命名规定，拟授予植物新品种权。公示期为10个工作日（自2020年5月7日至19日），公示期内，如有异议，以书面材料向品种保护办公室反映。2020年7月13日，品种保护办公室作出实质审查驳回决定，以涉案申请不符合植物新品种保护条例第十五条的规定为由，驳回涉案申请。实质审查驳回决定载明该决定是针对植物新品种测试机构提供的2个生长周期的测试报告作出的，并将测试报告作为附件。测试报告记载，测试单位为南京分中心；测试地点为南京；出具报告日期为2019年9月5日；测试指南为《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南普通小麦》（2012）；测试周期包括2个生长周期，即2017年11月9日至2018年5月29日、2018年11月2日至2019年6月3日；近似品种名称为“淮麦21”；测试结论为具备一致性、稳定性，不具备特异性。南京分中心在进行上述测试期间出具的《农业植物品种特异性、一致性和稳定性测试田间试验现场确认记录表》记载，现场确认时间为“2019年5月13日”；现场确认原因为“特异性不明显”；现场确认结果为“育种人认为该品种穗长短一点，分蘖多一点，叶片小一点，认为D59－004（淮麦21）和D59－002（淮麦21）为该品种”；育种人意见为“农麦168较近似品种穗长要长一些，叶片要宽大一些，成熟期晚一些，该品种鉴定为半冬性，近似品种为弱春性”。该记录表“育种人”一栏有某种业公司工作人员肖群的签字。2020年7月29日，某种业公司向植物新品种复审委员会提出复审请求，其复审理由包括：1.“农麦168”于2016年申请品种保护，同年委托原阳分中心进行DUS测试，测试结果表明“农麦168”具备特异性、一致性、稳定性。2.南京分中心与原阳分中心均采用“淮麦21”作为近似品种，但测试结果不同。3.“农麦168”属半冬性小麦品种，适宜黄淮南片冬麦区种植，测试地点南京属于长江中下游麦区，跨区域测试是否合理请酌情考虑。2020年８月19日，植物新品种复审委员会出具《受理通知书》，受理某种业公司提出的复审请求。2020年12月19日，植物新品种复审委员会作出被诉决定。（二）“农麦168”通过品种审定相关情况2020年4月29日，“农麦168”获得国家农作物品种审定委员会颁发的《主要农作物品种审定证书》。审定编号为“国审麦20200094”；品种来源为“烟农19”／“郑麦366”；审定意见为该品种符合国家小麦品种审定标准，通过审定，适宜在黄淮冬麦区南片的河南省除信阳市和南阳市××区，陕西省西安、渭南、咸阳、铜川和宝鸡市灌区，江苏和安徽两省淮河以北地区高中水肥地块早中茬种植。（三）“农麦168”其他相关情况2016年10月25日，全国农业技术推广服务中心发布农技种函［2016］426号《全国农技中心关于印发2016－2017年度国家冬小麦品种联合体试验实施方案的通知》。其中附件12为《2016－2017年度国家黄淮冬麦区南片水地组小麦联合体试验实施方案——洛阳农林科学院（牵头单位）科企联合体》。北京杂交小麦工程技术研究中心于2017年8月1日出具的《2016-2017年度国家黄淮南片水地组小麦联合体试验品种DNA指纹检测报告》（牵头单位：洛阳农林科学院）记载，北京杂交小麦工程技术研究中心受洛阳农林科学院委托，承担了由洛阳农林科学院为牵头单位的《2016－2017年度国家黄淮南片水地组小麦科企联合体试验》参试品种的DNA指纹检测工作。其检测任务为：对参试品种进行DNA指纹检测，与已知品种SSR指纹数据库进行比较，筛查疑似品种。检测结果为：筛查出疑似品种6对，涉及2个参试品种。检测结果显示“农麦168”作为参试品种，未被列为疑似品种。某种业公司委托原阳分中心进行“农麦168”DUS测试。2019年9月30日，原阳分中心出具测试报告，其中记载：测试地点为原阳；测试指南为《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南普通小麦》（2012）；测试周期包括三个生长周期，即2016年10月15日至2017年6月5日、2017年10月27日至2018年6月6日、2018年10月20日至2019年6月5日；近似品种名称为“淮麦21”；“农麦168”与“淮麦21”在叶鞘蜡质和穗长上差异显著（7旗叶：叶鞘蜡质测试品种描述5.中近似品种描述7.强；15穗：长度测试品种描述7.长近似品种描述6.中到长）；测试结论为“农麦168”具备特异性、一致性、稳定性。（四）南京分中心DUS测试报告、原阳分中心DUS测试报告中“农麦168”测试对照品种“淮麦21”的基本情况“淮麦21”系国家审定、江苏省审定品种，审定编号分别为“国审麦200809”“苏审麦200603”。“国审麦200809”的审定公告显示审定意见为：该品种符合国家小麦品种审定标准，通过审定，适宜在黄淮冬麦区南片的河南中北部、安徽北部、江苏北部、陕西关中地区中高肥力地块中晚茬种植。（五）其他有关事实中华人民共和国国家标准《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南普通小麦》（2012）第6.1规定：测试周期一般至少为两个独立的生长周期；第6.2规定：测试通常在一个地点进行。如果某些性状在该地点不能充分表达，可在其他符合条件的地点进行。2016年7月16日，国家农作物品种审定委员会发布《关于印发国家审定品种同一适宜生态区的通知》，其中记载：根据《中华人民共和国种子法》和《主要农作物品种审定办法》的相关规定，为科学指导、规范同一适宜生态区省际间品种引种工作，国家农作物品种审定委员会各专业委员会制定了国家审定品种同一适宜生态区，其中包括国家审定小麦品种同一适宜生态区。该通知附件2《国家审定小麦品种同一适宜生态区》记载：依据我国小麦种植区划和各种植区域的气候类型、生态条件、耕作制度、品种特性及生产实际等因素，国家审定小麦品种同一适宜生态区划分为九个小麦品种同一适宜生态区，其中第四类型为“黄淮冬麦南片水地品种类型区”，该地区包括河南省除信阳市和南阳市南部部分地区以外的平原灌区，陕西省西安、渭南、咸阳、铜川和宝鸡市灌区，江苏和安徽两省淮河以北地区；第七类型为“长江中下游冬麦品种类型区”，该地区包括浙江省、江西省、湖北省、湖南省及上海市全部，河南省信阳全部与南阳南部，江苏和安徽两省淮河以南地区。2017年2月21日发布的农办种[2017]4号《关于做好主要农作物品种审定特异性一致性稳定性测试工作的通知》记载：申请者可以自主开展DUS测试或委托农业部授权的DUS测试机构开展DUS测试。自主测试程序中，申请者应按照DUS测试指南要求制定DUS测试方案，方案包括测试地点、测试人员及联系方式、品种信息和育种过程、试验设计、田间管理、近似品种及选择理由等内容。测试地点应当与申请审定区域属于同一类型生态区，播种时间应与当地大田生产相近，近似品种应当为与申请品种特征特性最为相似的已知品种。测试周期为至少2个独立的生长周期。委托测试程序中，申请者一般应根据品种适宜种植区域选择合适的农业部授权的DUS测试机构，测试周期为至少2个独立的生长周期。委托测试的，测试报告可直接用于申请植物新品种保护。科技发展中心官方网站“品种保护/测试机构/机构概况”栏目记载：2000年9月29日，植物新品种测试中心及下设的包括北京分中心、哈尔滨分中心在内的14个分中心正式挂牌成立。其中记载有以下内容：南京分中心地处长江下游，东经118°，北纬32°，北亚热带湿润气候，属长江中下游稻、棉、油、桑、茶种植区域，主要承担本生态区农作物、蔬菜新品种DUS测试任务。科技发展中心官方网站“ＤＵＳ测试／测试机构／职责与任务”栏目记载：农业部科技发展中心加挂农业部植物新品种测试中心，下设27个测试分中心，承担全国农业植物品种的特异性、一致性和稳定性测试及相关管理工作。附件“职责与任务”中收录了18家测试分中心的介绍。其中记载：原阳分中心于2015年6月经农业部批准（农计发〔2015〕141号）在河南省××设立，是新建分中心之一；接受农业部下达的黄淮海地区以小麦、玉米、水稻、花生和大豆为主的植物品种保护、审定和登记的ＤＵＳ测试任务。此外，某种业公司补充提交了《黄淮冬麦区南片洛阳小麦联合体区域试验实施方案》、某种业公司与原阳分中心签订的《植物品种委托测试协议书》及附件。植物新品种复审委员会对真实性不认可。植物新品种复审委员会补充提交了以下证据：1.北京市农林科学院杂交小麦研究所研究员出具的《关于小麦“农麦168”品种复审案件的专业说明》；2.农计发［2015］141号《农业部关于下达2015年种子工程项目中央预算内投资计划的通知》，其中记载2015年中央预算内投资计划中包含“农业部植物新品种测试原阳分中心建设项目”；3.农业部植物新品种测试中心于2016年10月12日向河南省××出具《农业部植物新品种测试中心关于依托河南省××建立农业部植物新品种测试原阳分中心的函》，其中载明：“根据植物品种特异性、一致性、稳定性测试工作的需要，按照农业生态区域布局，现依托你院建立农业部植物新品种测试原阳分中心，承担冀鲁豫低洼平原区的植物品种ＤＵＳ测试任务”；4.豫农科［2017］88号《河南省××关于成立“农业部植物新品种测试原阳分中心”机构的通知》。其中记载：根据农业部办公厅农办种［2016］9号《农业部植物新品种特异性、一致性和稳定性测试机构管理规定》的通知，并依据“农业部植物新品种测试中心关于依托河南省××建立农业部植物新品种测试原阳分中心的函”有关要求，经院务会研究，成立“农业部植物新品种测试原阳分中心”，落款日期为2017年8月11日。某种业公司对于上述证据的质证意见为：《关于小麦“农麦168”品种复审案件的专业说明》仅为个人意见，不能作为证据；《农业部植物新品种测试中心关于依托河南省××建立农业部植物新品种测试原阳分中心的函》《河南省××关于成立“农业部植物新品种测试原阳分中心”机构的通知》无法核实，不认可其真实性；认可存在《农业部关于下达2015年种子工程项目中央预算内投资计划的通知》，科技发展中心官方网站中的原阳分中心介绍信息中提到了该通知，但对其内容无法核实。本案一审审理过程中，某种业公司、植物新品种复审委员会陈述以下意见：1.植物新品种复审委员会认可，品种保护办公室在品种授权过程中进行DUS测试会选择测试品种适宜的种植区域进行测试。如果受试品种在不适宜的种植区域进行DUS测试，会影响DUS测试的结果。南京作为测试地点在品种保护层面上是适合的。此外，某种业公司表示针对品种审定有适宜生态区划分，但不了解植物新品种保护是否有适宜生态区的划分。植物新品种复审委员会表示针对植物新品种保护没有相应的适宜生态区划分。2.植物新品种复审委员会表示在品种保护办公室进行DUS测试过程中，会选定一个近似品种，近似品种的选择会考虑其适宜的种植区域，即选择与受试品种适宜种植区域相同的品种是一个基本原则。3.植物新品种复审委员会表示，品种保护办公室进行DUS测试是由品种保护办公室选择具体的测试机构，测试属于盲测，即受试品种与对照品种均以代号表示，不会将测试地点告知申请人，种植人员对种植的具体品种亦不知晓。4.关于南京分中心已于2019年9月5日作出南京分中心DUS测试报告，2020年5月7日品种保护办公室仍发布包含“农麦168”拟授予植物新品种权的公示的问题。植物新品种复审委员会表示品种保护办公室于2019年10月14日收到原阳分中心DUS测试报告，因具体经办人员不知晓品种保护办公室针对“农麦168”已安排官方DUS测试，故将其列入授权品种公示范围。在公示期后发现原阳分中心DUS测试报告与南京分中心DUS测试报告结论不一致，故最终采纳南京分中心DUS测试报告的结论，驳回“农麦168”品种权申请。5.关于原阳分中心成立的时间。某种业公司主张根据《农业部关于下达2015年种子工程项目中央预算内投资计划的通知》记载的内容，应认定原阳分中心成立于2015年，科技发展中心官方网站中的原阳分中心介绍信息亦可以佐证。品种保护办公室在本案中进行ＤＵＳ测试时完全可以选择原阳分中心进行测试。植物新品种复审委员会认为上述通知中记载的时间仅为计划建成时间，不能体现批准成立的时间。《河南省××关于成立“农业部植物新品种测试原阳分中心”机构的通知》显示原阳分中心成立于2017年8月11日。

一审法院认为：

（一）关于本案中的法律适用

涉案申请的申请日为2016年6月17日，本案应适用2015年修订的《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）及2014年修订的植物新品种保护条例并参照2014年修订的条例实施细则进行审理。

（二）植物新品种的特异性及其判定方式

一审法院认为，目前，品种特异性、一致性和稳定性的DUS测试是国际通行的确定申请品种是否区别已有公知品种的技术手段。DUS测试是对申请品种的繁殖材料进行特异性、一致性和稳定性的栽培试验或室内分析的过程，具体是将申请品种与近似品种在相同的生长条件下，从植物的种子、幼苗、开花期、成熟期等各个阶段的多个质量性状、数量性状等进行观察记载，并与近似品种进行结果比较，根据试验结果，判定申请品种是否具备特异性、一致性和稳定性。一致性判定关注同一品种内的比较，稳定性判定关注同一品种世代间的比较，而特异性判定关注品种间的比较。对申请品种的特异性进行审查时，要将申请品种与已知品种进行比较。由于已知品种繁多，客观上无法将申请品种与所有已知品种进行比较，因此实践中仅选择一近似品种进行比较。根据条例实施细则第二十一条第二款的规定，所谓“近似品种”是指在所有已知植物品种中，相关特征或者特性与申请品种最为相似的品种。只有申请品种与近似品种存在明显区别，才能被判定具备特异性。

（三）被诉决定认定“农麦168”不具备特异性，并据此维持实质审查驳回决定是否应予支持

根据某种业公司、植物新品种复审委员会的诉辩主张，本案具体包含两个焦点问题：1.被诉决定对原阳分中心DUS测试报告结论不予认可是否正确；2.品种保护办公室选择南京作为“农麦168”的DUS测试地点是否适当。

关于第一个焦点问题。根据条例实施细则第三十条的规定，品种保护办公室认为必要的，申请人应当送交申请品种和近似品种的繁殖材料，用于申请品种的审查和检测。送交繁殖材料为籽粒或果实的，申请人应当送至保藏中心。上述规定表明品种保护办公室针对申请品种进行检测时使用的申请品种的测试样品是在保藏中心进行保藏的繁殖材料，以确保申请品种的测试样品与保藏的标准样品一致。据此可以看出，为确保DUS测试的可靠性和公允性，应当采用在保藏中心进行保藏的、或有证据证明与保藏的标准样品一致的繁殖材料作为测试样品。虽然原阳分中心DUS测试报告与南京分中心DUS测试报告确定的近似品种均为“淮麦21”，但现有证据尚不足以证明原阳分中心DUS测试报告采用的“农麦168”“淮麦21”繁殖材料与保藏中心保存的相应标准样品一致，故被诉决定对原阳分中心DUS测试报告的可靠性提出质疑，进而对其检测结论不予认可，并无不当。

关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。因此，人民法院在行政诉讼以合法性审查为基本原则。但是《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项规定，行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或部分撤销。据此，人民法院在行政诉讼中并未排斥对行政行为的合理性审查，行政合理性原则是合法性原则的必要补充。基于合理性原则考量，行政行为的作出应考虑相关合理性因素，使行为有充分、合理的根据。

一审法院认为品种保护办公室在测试过程中依职权选择南京分中心进而以南京作为“农麦168”DUS测试地点明显不当，具体理由如下：

首先，从植物的生长特性来看，植物体的生长受两种因素影响，其中起决定作用的遗传特性是内因，有重要影响的光、温、水等外部因素是外因。一方面，光、温、水等外部因素通过植物本身的遗传特性才能起作用；另一方面，植物的遗传特性也必须在相应的栽培条件下才能充分表现出来。即植物体在两种因素的共同作用下生长、发育，进而表达出特定的性状。即使遗传因素即内因相同，但如果种植地点不同，进而导致光、温、水等外部因素存在差异，植物体在生长过程中亦可能表达出不同的性状。正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”。由于DUS测试是在种植过程中对植物各个生长阶段的多个质量性状、数量性状等做出观察记载和结果比较，因此从植物的生长特性来看，在进行DUS测试时，申请品种适宜的生长区域是应当予以考量的因素。

其次，从针对DUS测试的规范性文件来看，《关于做好主要农作物品种审定特异性一致性稳定性测试工作的通知》中明确记载自主测试程序中，测试地点应当与申请审定区域属于同一类型生态区；委托测试程序中，申请者一般应根据品种适宜种植区域选择合适的农业部授权的DUS测试机构。虽然上述规定系针对品种审定，并非针对植物新品种保护，但就同一品种而言，其适宜种植区域一般情况下是相对确定的。且不论申请品种审定还是申请植物新品种保护，均需要进行DUS测试，而就DUS测试本身而言，相关的要求应当是一致的。《关于做好主要农作物品种审定特异性一致性稳定性测试工作的通知》中明确记载“委托测试的，测试报告可直接用于申请植物新品种保护”，亦对此加以印证。因此，在进行DUS测试时，应根据品种适宜种植区域选择合适的授权的DUS测试机构。根据查明事实，植物新品种复审委员会亦表示进行DUS测试会选择测试品种适宜的种植区域进行测试。如果受试品种种植在不适宜的区域进行DUS测试，会影响DUS测试的结果。

再次，从植物新品种测试中心下设分中心的设立情况来看，至2000年9月29日已经有14个分中心正式挂牌成立，目前更是已经设立了27个分中心，这显然为DUS测试提供了更多的选择性，进而在客观上为选择合适的DUS测试机构创造了条件。

最后，从对申请植物新品种提交材料的要求来看，根据条例实施细则第二十条、第二十一条的规定，申请品种权的申请人应当向品种保护办公室提交请求书、说明书，申请人提交的说明书应当包括“适于生长的区域或者环境以及栽培技术的说明”。因此，“申请品种适于生长的区域”属于申请人必须明确的内容。这说明品种保护办公室知晓申请品种适于生长的区域，在委托进行DUS测试过程中能够据此选择合适的DUS测试机构。

综上所述，品种保护办公室在委托进行DUS测试时，应考虑申请品种说明书记载的“申请品种适于生长的区域”，并据此在授权的DUS测试机构中，选择合适的测试机构，最大限度地避免环境因素对申请品种性状表达的不良影响，确保DUS测试机构的选择更合理、更科学、更严谨，从而保证测试结论更具公允性、科学性和准确性。

本案中，某种业公司在提交的说明书中记载“农麦168”适于生长的区域或环境为：“黄淮南片麦区早熟种植”。结合《关于印发国家审定品种同一适宜生态区的通知》附件2《国家审定小麦品种同一适宜生态区》中第四类型“黄淮冬麦南片水地品种类型区”记载的地区范围，可以确定“农麦168”适于生长的区域具体包括：河南省除信阳市和南阳市南部部分地区以外的平原灌区，陕西省西安、渭南、咸阳、铜川和宝鸡市灌区，江苏和安徽两省淮河以北地区。

某种业公司、植物新品种复审委员会虽然就原阳分中心的成立时间存在争议，但无论原阳分中心成立于2015年还是2017年8月11日，均早于品种保护办公室委托进行DUS测试的时间。即在品种保护办公室于2017年9月24日委托进行DUS测试时，南京分中心、原阳分中心均为已经设立可供选择的授权的DUS测试机构。其中，原阳分中心地处豫北平原，其地理位置位于“农麦168”适于生长的具体区域内。南京分中心位于长江中下游，并不在“农麦168”适于生长的具体区域内。“农麦168”适于生长的区域属于温带大陆性季风气候，南京属于亚热带季风气候，两者的气候类型并不相同。此外，“农麦168”适于生长的区域位于淮河以北，南京位于淮河以南。众所周知，秦岭-淮河线是中国地理区分北方地区和南方地区的地理分界线。此线的北面和南面在地理风貌、自然条件及农业生产方式等方面均有明显不同。虽然并无确切证据证明选择南京作为“农麦168”的DUS测试地点必然会导致“农麦168”的性状发生变化，进而影响DUS测试结论，但是亦不能排除这种可能性。鉴于在“农麦168”适于生长的区域内设立有原阳分中心可供选择，且南京与“农麦168”适于生长的区域在自然条件上存在显著差异，故南京分中心难谓本案中“合适的DUS测试机构”。

植物新品种复审委员会虽然主张南京分中心进行的DUS测试是由某种业公司申请进行的，某种业公司知晓品种保护办公室选择南京分中心作为测试机构的相关情况，但并未提供相关证据证明在品种保护办公室选择南京分中心作为测试机构之初，某种业公司即知晓相关情况。且根据条例实施细则第三条的规定，品种保护办公室负责植物新品种测试的组织工作。同时，植物新品种复审委员会亦表示品种保护办公室进行DUS测试过程中是由品种保护办公室选择具体的测试机构，不会把测试地点告知申请人。故植物新品种复审委员会的上述主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。

综上，南京分中心难谓本案中“合适的DUS测试机构”。品种保护办公室依职权选择南京分中心作为DUS测试机构，未考量“农麦168”适于生长的区域及南京与该区域在自然条件上存在显著差异等因素，其针对“农麦168”的实质审查过程中存在行为明显不当的情形。植物新品种复审委员会未能从充分保护申请人权益角度出发，对上述不当行为予以纠正，故被诉决定依法应予以撤销。

一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项之规定判决：“一、撤销植物新品种复审委员会作出的《关于维持＜农麦168品种实质审查驳回决定＞的决定》；二、植物新品种复审委员会于判决生效后重新作出决定。案件受理费100元，由植物新品种复审委员会负担。”

植物新品种复审委员会不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判驳回某种业公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由某种业公司负担。事实和理由：（一）品种保护办公室在对“农麦168”品种进行DUS测试前，综合考虑申请品种类型、适宜生长区域、培育地点等因素，依据DUS测试有关要求以及开展测试工作就近、集中、平衡原则，选择南京分中心作为测试地点。1.根据小麦品种测试指南的要求，DUS测试中的小麦品种性状的充分表达是指被测品种从播种、发芽、分蘖、拔节、挑旗、抽穗、开花、颖果形成和成熟等各阶段生长发育正常，待测性状指标在规定的观测时期处于合理范围且能够表达品种本身特性，没有受到病虫害等生物逆境和干旱、洪涝等非生物逆境影响，能够完成一个正常生长生育周期，以满足观测对比需要即可。2.冬小麦主要有冬性、半冬性和春性三种类型，半冬性小麦介于冬性小麦和春性小麦之间，具有较强适应性，在长江中下游生态区与黄淮海生态区均有广泛分布，这两个农业生态区适宜地区都可种植。南京分中心属于长江中下游农业生态区，原阳分中心属于黄淮海农业生态区，均可以承担半冬性小麦品种测试任务。3.半冬性小麦是我国小麦品种数量最多、种植面积最广的小麦类型，种植区广泛分布于我国河南、山东、陕西、江苏、安徽等省份温度适宜的地区，且不存在明确的地理分界线。某种业公司提交的涉案申请说明书显示，申请品种“农麦168”为半冬性小麦，该小麦品种类型要通过低温春化阶段才能正常生长发育，春化阶段一般要求日平均气温在0—7摄氏度且持续10—15天。我国能够承担半冬性小麦DUS测试的分中心有：南京分中心、济南分中心、原阳分中心、杨陵分中心、阜阳分中心。4.品种培育地是被实践证明的品种能够正常生长的区域，一般被视为适于生长的地区，对选择DUS测试地点具有重要参考价值。“农麦168”品种权申请请求书显示该品种培育地为江苏省盐城市建湖县，南京市和盐城市建湖县的地理位置相近。（二）一审判决认定品种保护办公室在选择测试地点时没有考虑相关合理性因素、南京与“农麦168”适宜生长的区域存在地理环境显著差异，事实认定错误。1.南京处于适于半冬性小麦生长的区域，而且南京分中心一直承担半冬性小麦品种的测试任务，某种业公司申请的其他半冬性小麦品种也曾经在南京分中心进行测试，且部分品种已经获得授权。2.“农麦168”的品种权申请请求书显示该品种培育地为江苏省盐城市建湖县，亦位于淮河以南，南京市与盐城市建湖县地理位置相近，同为亚热带季风气候。据统计，2012年—2022年十年期间，盐城市建湖县日平均气温在7摄氏度以下的年平均天数为80.9天，南京市年平均天数为64.8天，都远大于15天的半冬性小麦春化发育过程的天数，两地都能完全满足半冬性小麦春化阶段的要求。南京市与盐城市建湖县不仅气候类型相同，温度、降水、低温持续天数也趋同，“农麦168”在建湖地区能够正常生长，在南京亦能正常生长。（三）南京分中心的测试结果表明“农麦168”品种的36个测试性状全部得到充分表达，依据测试指南作出的南京分中心DUS测试报告结论准确无误。（四）从工作实践看，能够符合“农麦168”DUS测试要求的测试地点并非唯一，前述五个测试分中心都能满足测试要求，客观上也不存在所谓的“最适合地点”和“最优性状表达”。在充分考量申请品种类型、适宜生长区域和培育地点以保证品种性状充分表达的情况下，为了更好实现行政管理目标，品种保护办公室依职权对测试地点作出的选择属于行政裁量权的正当行使范围。品种保护办公室在程序和实体上充分保障了复审请求人的合法权益。一审法院认定品种保护办公室选择南京作为测试地点明显不当，适用法律错误。

某种业公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。

某种业公司在二审期间提交了两份新证据：某种业公司与江苏省农业科学院种质资源与生物技术研究所、南京分中心分别于2017年、2018年签署的《植物品种委托测试协议书》，测试品种为“小麦”品种，该两份协议第四条均记载“乙方在收到测试样品、技术问卷和测试费后，负责按照相应作物的DUS测试指南（国家标准、行业标准）对委托品种在相应生态区内进行DUS测试”。拟证明对委托品种开展DUS测试的地点有明确要求，即在委托品种相应生态区域内进行DUS测试。植物新品种复审委员会对上述证据的质证意见为：真实性无法确认，且与本案不具有关联性，该两份委托协议是委托南京分中心进行测试的小麦品种，如果该小麦品种与本案同样是半冬性小麦品种，则进一步验证南京可以作为半冬性小麦品种的测试地点。本院的认证意见为：该协议真实性可以确认，但未记载受委托测试的小麦品种，与“农麦168”半冬性小麦品种缺乏关联，对该证据依法不予采信。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：

1.“农麦168”品种权申请说明书中记载：“育种背景江苏是全国小麦主产区之一，而淮北地区为江苏省小麦主产区和高产区……选育出适合淮北地区种植的优质、高产、广适性半冬性小麦品种对保障粮食安全有极其重要的意义……。”

2.“淮麦21”为江苏徐淮地区淮阴农业科学研究所的小麦植物新品种，2006年通过江苏省审定，2008年通过国家审定。

3.原阳分中心DUS测试报告记载，委托单位为某种业公司，材料来源为委托人提供。

本院认为：根据植物新品种保护条例第三条、第二十九条的规定，国务院农业、林业行政部门作为审批机关，对品种权申请的特异性、一致性和稳定性进行实质审查。依据条例实施细则第三条及植物新品种保护条例第三十条的规定，品种保护办公室承担品种权申请的受理、审查等事务，负责植物新品种测试工作。审批机关主要依据申请文件和其他有关书面材料进行实质审查。审批机关认为必要时，可以委托指定的测试机构进行测试或者考察业已完成的种植或者其他试验的结果。本案中，审批机关在对申请品种“农麦168”实质审查时，委托南京分中心作为测试机构，进而依据田间测试结果认定“农麦168”不具备特异性。某种业公司不认可该测试结果，认为审批机关错误指定了测试机构。本案的争议焦点为，被诉决定对于“农麦168”不具备特异性的事实认定和法律适用是否存在错误。本院具体分析如下：

（一）关于DUS测试地点的确定是否错误的问题

申请品种权保护的品种类型及其生态区与测试地点的选择关系密切。在品种权申请说明书中记载的培育地、适于生长的区域、环境等，对测试地点的确定通常具有重要影响。DUS测试地点的确定应当根据申请人在说明书中对品种适于生长的区域、环境等的记载，结合品种类型及育种过程和方法综合作出认定，以能够保证品种的性状得到充分表达为标准。本案中，品种保护办公室选择南京分中心作为测试机构，测试地点的确定并无不当。主要理由如下。

第一，申请人申请品种权向品种保护办公室提交的说明书中应当说明申请品种适于生长的区域、环境、栽培技术，以及选择的近似品种及理由，说明书的内容是确定ＤＵＳ测试地点的基础。1.植物品种性状的表达受到种植区域、环境以及栽培技术的影响，在品种适于生长的区域、环境进行测试是保证测试结果客观、公正的基础。根据植物新品种保护条例第三十条的规定，审批机关主要依据申请文件和其他有关书面材料进行实质审查。条例实施细则第二十一条规定，申请人提交的说明书中应当包括申请品种适于生长的区域或者环境以及栽培技术的说明，育种过程和育种方法，包括系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源与名称的详细说明。因此，确定申请品种适于生长的区域环境，应当以申请人在说明书中对此作出的记载，结合品种类型、育种过程和方法等作出认定。2.“农麦168”品种权申请请求书和说明书中记载的育种背景为“淮北地区为江苏省小麦主产区和高产区……选育出适合淮北地区种植的优质、高产、广适性半冬性小麦品种”，主要培育地为“江苏省盐城市建湖县”，适于生长的区域或环境为“适宜黄淮南片麦区早熟种植”。因此，综合涉案申请请求书和说明书的记载，“农麦168”适于生长的区××，基于其培育地的记载，能够表达该品种特征特性的区域也不排除淮河以南的江苏省盐城市建湖县。3.某种业公司主张“黄淮南片麦区”应理解为《国家审定小麦品种同一适宜生态区》中记载的第四类型，即“黄淮冬麦南片水地品种类型区”。《国家审定小麦品种同一适宜生态区》中记载，“黄淮冬麦南片水地品种类型区”包括河南省除信阳市和南阳市南部部分地区以外的平原灌区，陕西省西安、渭南、咸阳、铜川和宝鸡市灌区，江苏和安徽两省淮河以北地区。《国家审定小麦品种同一适宜生态区》中对于小麦的审定区域划分依据不同小麦类型的生长特性，设立比较适宜种植的区域。我国农业区域划分依据自然条件和社会经济条件，包括农业资源等进行相应的区划，反映最基本的地域差异，农业生态区划的范围大于审定区域的范围，生态区域与审定区域并无绝对重合的对应关系，在同一个农业生态区可能存在多个ＤＵＳ测试分中心。“农麦168”属于半冬性小麦，其正常生长发育要求低温春化阶段，对于日平均气温以及持续天数有一定要求，江苏省盐城市建湖县所在区域与南京的气候类型同为亚热带季风气候，温度、降水天数趋同，地理位置相近，均满足半冬性小麦春化发育阶段要求，长江中下游农业生态区和黄淮海农业生态区，均承担半冬性小麦品种测试任务。因此，当测试机构存在多个选择时，在保证品种性状充分表达的情况下，可综合考虑行政效率便利等因素集中、就近统筹确定测试地点。

第二，测试地点的确定应当以保证品种的性状得到充分表达为标准。选择南京分中心作为测试机构是否保证“农麦168”的性状得到充分表达，可以通过其与近似品种的种植表现进行进一步佐证。1.“农麦168”在南京分中心进行了两个完整生长周期的测试，在两个测试周期中，“农麦168”从播种、发芽、分蘖、拔节、挑旗、抽穗、开花、颖果形成和成熟等各阶段生长生育正常，没有出现不出苗、不正常气候、病虫害、旱涝等情况。在两个生长周期36个测试的性状全部得到表达，其表现一致，性状测试记录完整。在36个性状指标能够准确观察完整记录的情况下，“农麦168”品种的性状得到了充分表达，可以认定测试地点的选择并无错误。2.“淮麦21”属于适宜在黄淮冬麦区南片的河南中北部、安徽北部、江苏北部、陕西关中地区中高肥力地块中晚茬种植的品种，属于申请人所主张的“农麦168”适于种植的“黄淮冬麦南片水地品种类型区”。近似品种“淮麦21”在南京分中心经过了两个完整生长周期的测试，各生长发育阶段正常，性状描述表显示36个基本性状均能够在合理范围进行表达，在两个生长周期测试性状的表现一致。“农麦168”与“淮麦21”生长生育过程表达的性状均未出现受测试地点影响的情况，均得到了充分表达，进一步说明确定南京分中心作为测试机构，测试地点的确定，并无不当。

（二）关于涉案测试结论是否具有证明力的问题

如前所述，确定南京作为测试地点并未与申请人关于品种类型以及品种适于生长的区域、环境的记载相违背，并未超出该申请品种的生态区，品种的性状得到了充分表达，测试地点选择正确。经审查，南京分中心DUS测试报告关于“农麦168”不具备特异性的测试结论具有证明力，主要理由如下。

第一，根据植物新品种保护条例第三十条的规定，品种保护办公室可以委托指定的测试机构进行测试。南京分中心受品种保护办公室委托，采用某种业公司提交保藏中心的标准样品开展DUS测试，测试样品与保藏的标准样品一致，符合法律规定。

第二，在植物新品种的特异性审查过程中，审批机关对植株或植株的器官、部位进行性状观测，通过群体测量、个体测量以及群体目测、个体目测的方法记录其表达状态，将品种表达的质量性状、数量性状以及假质量性状与近似品种相比，依据该品种测试指南确定的“只要申请品种至少有一个性状差异明显，且差异是可重现的时，即可判定申请品种具备特异性”这一标准进行了判定。南京分中心开展两个生长周期（2017年11月9日-2018年5月9日、2018年11月2日-2019年6月3日）完成的测试报告，数据完整有效。

第三，测试报告记载，申请品种“农麦168”与近似品种“淮麦21”的性状差异表现为：穗，不育小穗数，前者为无或极少，后者为极少到少；籽粒容重，前者为中，771g/L，后者为低到中763g/L。根据《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南普通小麦》（2012）的规定，上述两个数量性状存在的差异并不属于明显差异。因此，测试报告得出“农麦168”不具备特异性的结论具有事实基础。

第四，在南京分中心测试期间，“农麦168”申请人某种业公司的工作人员曾前往测试地点现场指认相应的植株，错误地将近似品种“淮麦21”指认为申请品种“农麦168”，未能对申请品种具备的特异性作出合理说明。品种保护办公室给予了某种业公司对其不利的决定作出说明的机会，程序正当。

第五，《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南普通小麦》（2012）对于测试地点要求，测试通常在一个地点进行，如果某些性状在该地点不能充分表达，可在其他符合条件的地点进行。本案并未出现某些性状在南京分中心不能充分表达的情形，不需要选择在其他符合条件的地点再次进行测试。品种保护办公室以南京分中心DUS测试报告作为审查申请品种“农麦168”是否符合授权条件的基础，并无不当。

（三）关于被诉决定是否存在明显不当的问题

一审法院认为被诉决定存在行为明显不当的情形。人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项的规定审查行政行为是否明显不当，应当审查行政行为是否明显违背法律法规的立法目的和精神，或者存在不适当地损害了社会和他人的利益的情形。经审查，被诉决定不存在不合理、不适当，严重违背了法律法规的目的和精神的情形，并不存在明显不当，主要理由如下。

第一，虽然原阳分中心的测试结论为“农麦168”具备特异性，与南京分中心的测试结论不同，但原阳分中心DUS测试报告的测试样品不能指向是“农麦168”的标准样品。因此，并无证据证明农麦168具备特异性。针对“农麦168”的品种权申请，品种保护办公室于2016年9月27日要求某种业公司提交繁殖材料用于田间测试和保藏，经某种业公司申请延长后，“农麦168”于2017年8月7日被保藏中心予以接受保藏，该样品即为“农麦168”申请品种权保护的标准样品。根据植物新品种保护条例第三十条的规定，在后续实质审查过程中，对申请品种“农麦168”的DUS测试均应以该标准样品作为材料来源。原阳分中心DUS测试报告中的材料来源为委托人某种业公司自行提供，在其他说明一栏记载该测试报告仅对来样负责。某种业公司在二审庭审中表示，申请品种权时提交的“农麦168”标准样品以及原阳分中心开展DUS测试报告时使用的“农麦168”样品，均是由某种业公司提供，但其并未提交证据或者作出合理说明证明原阳分中心开展DUS测试的测试样品与申请品种权保护的“农麦168”的标准样品一致。一审判决和被诉决定对原阳分中心DUS测试报告的可靠性提出质疑，进而对其检测结论不予认可的认定正确。

第二，品种保护办公室于2017年9月24日委托南京分中心作为测试机构开展DUS测试，合法有据。原农业部办公厅于2017年2月21日发布的《关于做好主要农作物品种审定特异性一致性稳定性测试工作的通知》记载：“申请者可以自主开展DUS测试或委托农业部授权的DUS测试机构开展DUS测试。委托测试的，测试报告可直接用于申请植物新品种保护。”根据上述文件记载，申请者委托测试的测试报告可以直接用于申请植物新品种保护。“农麦168”在原阳分中心开展的测试是2016年10月15日至2019年6月5日，测试报告的完成时间为2019年9月30日。某种业公司于2016年6月17日申请了“农麦168”植物新品种权，于2017年8月7日提交了“农麦168”的繁殖材料，未说明要依据原阳分中心DUS测试报告申请品种权保护。而且此时原阳分中心DUS测试周期尚未结束，原阳分中心DUS测试报告此时也无法直接用于申请植物新品种保护。

第三，被诉决定未予认可“农麦168”具备特异性，具有事实依据，合理适当。特异性要求申请品种权的植物品种应当明显区别于在递交申请以前已知的植物品种，其强调的是授权品种必须与申请日之前的已知品种在性状特征上存在明显的差别。特异性既是申请品种区别于已知品种并得以授权的重要条件，又是确定授权品种保护范围的重要标准。如果申请品种与已知品种并无明显区别，对其予以授权不仅不利于明晰保护范围，导致难以判断侵权事实，而且也不利于维护用种人的权益。“农麦168”为半冬性小麦，属于我国小麦品种数量最多、种植面积最广的小麦类型。在标准样品选取，近似品种确定以及DUS测试程序均无争议的情况下，南京分中心的测试结论已能够证明“农麦168”与同属冬麦生态区的已知近似品种“淮麦21”经过两个生长周期的种植，特征特性均无明显差异，不具有特异性，不符合品种权授权条件。如果对“农麦168”予以授权，将导致“农麦168”的品种权范围难以区分。

综上，前已述及，品种保护办公室综合考虑“农麦168”作为半冬性小麦的品种类型、适于生长区域及其培育地点等因素，确定南京分中心作为测试机构对其进行DUS测试，测试机构、测试地点的选择并无错误。经过测试，“农麦168”的36个基本性状均得到正常表达，基于“农麦168”与“淮麦21”仅有的两个性状区别未达到明显差异，依据《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南普通小麦》（2012），判定“农麦168”不具备特异性，品种保护办公室驳回“农麦168”品种权申请，于法有据。一审判决认为南京分中心难谓本案中“合适的DUS测试机构”，“农麦168”的实质审查过程中存在明显不当的相关认定，事实基础不足，本院予以纠正。

综上所述，植物新品种复审委员会的上诉请求成立，应予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销北京知识产权法院（2021）京73行初835号行政判决；

二、驳回某种业公司的诉讼请求。

一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由某种业公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　罗　霞

审 判 员　　胡晓晖

审 判 员　　杜丽霞

二〇二三年十月二十三日

法官助理　　徐世超

书 记 员　　倪　烁