美国某公司、岳阳某生物科技公司等侵害发明专利权纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法知民终2480号

上诉人（一审原告）：美国某公司。

上诉人（一审被告）：岳阳某生物科技公司。

上诉人（一审被告）：宜昌某药业公司。

上诉人美国某公司、岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司因侵害发明专利权纠纷一案，均不服中华人民共和国上海知识产权法院（以下简称一审法院）于2021年5月31日作出的（2017）沪73民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月13日立案后，依法组成合议庭，并于2023年11月19日公开开庭审理本案。上诉人美国某公司的委托诉讼代理人苗*、寇*，岳阳某生物科技公司的委托诉讼代理人尹**、尹*，宜昌某药业公司的委托诉讼代理人王**、胡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

美国某美国某公司于2017年10月25日向一审法院提起诉讼，请求：1.判令岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司立即停止侵害专利号为200480036105.7、名称为“内切葡聚糖酶STCE和含有内切葡聚糖酶的纤维素酶配制品”的发明专利权（以下简称涉案专利权）的行为，即岳阳某生物科技公司立即停止许诺销售、销售侵权产品，宜昌某药业公司立即停止制造、使用、许诺销售、销售侵权产品；2.判令岳阳某生物科技公司立即销毁未出售的侵权产品，宜昌某药业公司立即销毁制造侵权产品的专用设备以及未出售的侵权产品；3.判令岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司共同赔偿美国某公司经济损失1000000元；4.判令岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司共同赔偿美国某公司为制止侵权行为支出的合理开支50000元。一审审理中，美国某公司明确其在本案中主张的涉案专利权的保护范围为权利要求1、11，被诉侵权产品的型号为GC-66、GC-99、GC-863、GC-16、LS-68、LS-98、LS-868、LE-14、SE-8、N-11；变更诉讼请求3为判令岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司共同赔偿美国某公司经济损失18500000元，变更诉讼请求4为判令岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司共同赔偿美国某公司为制止侵权行为支出的合理费用1500000元。事实和理由为：日本某株式会社系涉案专利的专利权人，涉案专利至今合法有效。美国某公司经日本某株式会社许可取得涉案专利的排他许可和授权。根据许可协议的约定，在日本某株式会社知晓侵权行为但不采取行动的情况下，美国某公司有权采取任何法律措施以制止侵权行为，维护自身的合法权益。2017年4月，美国某公司发现岳阳某生物科技公司在上海世博展览馆举办的第十七届中国国际染料工业及有机颜料、纺织化学品展览会上展出了GC-66、GC-99型号的纤维素酶产品样品，并在展板上展示了GC-66型号的产品、在产品手册中展示了GC-66、GC-99型号的产品。岳阳某生物科技公司展出的上述产品由宜昌某药业公司生产。2017年5月，美国某公司委托代理人前往宜昌某药业公司的工厂，购买了该公司生产的型号为GC-66、GC-99的纤维素酶产品；2019年7月和2021年1月，美国某公司先后两次经公证从岳阳某生物科技公司处购买了型号为LS-68、LS-98的纤维素酶产品。经检测，上述四款型号的产品均落入涉案专利权利要求1、11的保护范围。未经专利权人许可，岳阳某生物科技公司许诺销售、销售侵权产品的行为，宜昌某药业公司生产、使用、许诺销售、销售侵权产品的行为，侵害了美国某公司享有的合法权益，应当承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。同时，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司于2017年11月已知涉诉，仍然持续实施侵权行为，在法院委托的鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》确认被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权保护范围后，明知其行为构成侵权而未停止侵权行为，由此可以认定岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司系故意侵害涉案专利权，追求、放任损害结果发生，主观恶意明显；且岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司侵权获利巨大，因此在确定经济损失赔偿数额时应考虑惩罚性赔偿的计算方式。

岳阳某生物科技公司一审辩称：（一）根据美国某公司提交的《DNA序列许可协议》，被许可人是“杰某”，美国某公司既非涉案专利的专利权人，也非被许可人，不具有诉讼主体资格。（二）岳阳某生物科技公司销售的被诉侵权产品系从宜昌某药业公司处采购，具有合法来源，故无论被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，均不应承担赔偿责任。（三）被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。（四）岳阳某生物科技公司仅于2017年销售了型号为GC-66、GC-99的被诉侵权产品，被诉侵权产品已没有库存。（五）美国某公司主张的赔偿数额和计算方法缺乏依据；（六）岳阳某生物科技公司和宜昌某药业公司不存在共同侵权的故意及行为，且两公司均为有限责任公司，不存在关联关系，依法独立承担民事责任，美国某公司主张岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司承担共同侵权的民事责任没有法律依据和合同依据。

宜昌某药业公司一审辩称：（一）根据美国某公司提交的《DNA序列许可协议》，被许可人是“杰某”，美国某公司既非涉案专利的专利权人，也非被许可人，不具有诉讼主体资格。（二）被诉侵权产品的技术方案未落入涉案专利权的保护范围。（三）宜昌某药业公司仅于2017年生产、销售了型号为GC-66、GC-99的被诉侵权产品，美国某公司起诉后即已停止，被诉侵权产品已没有库存。（四）美国某公司主张的赔偿数额，缺乏事实和法律依据。

一审法院认定事实：

（一）关于美国某公司主张的权利方面的事实

日本某株式会社是涉案专利的专利权人，该专利的申请日为2004年10月22日，PCT申请的公布号为WO2005/054475JA，公布日期为2005年6月16日，授权公告日为2012年5月2日。该专利载明的权利要求包括：1.蛋白质，其由SEQIDNO.3表示的氨基酸序列组成并且具有内切葡聚糖酶活性；11.纤维素酶配制物，其包含权利要求1的蛋白质。该专利说明书中的序列表列明了上述权利要求1中SEQIDNO.3表示的氨基酸序列的具体构成。2016年4月5日，中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）专利检索咨询中心对涉案专利出具《授权专利检索报告》，检索结论为权利要求1-18具有新颖性、创造性，符合2000年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第二款、第三款的规定。2018年5月8日，原国家知识产权局专利复审委员会作出第35881号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。2018年6月8日，国家知识产权局出具的涉案专利《专利登记簿副本》记载的内容包括：原申请人名称“日本某株式会社”，现申请人名称“日本某药业株式会社”，著录项目变更生效日2012年2月27日。

美国某公司与日本某株式会社签订《ＤＮＡ序列许可协议》一份，该协议首部载明的内容包括：此ＤＮＡ序列许可协议，由美国某公司为其旗下的杰某（美国某公司是一家特拉华州的公司，营业地位于纽约罗切斯特子午线中心大道，以下简称Ｇ某）与日本某株式会社订立，自2009年10月1日起生效。为本协议需要，Ｇ某和日本某株式会社有时被分别称为“一方”，有时被合并称为“各方”。序言部分载明的内容包括：鉴于，Ｇ某想要获得日本某株式会社专利下含有“ＤＸＳＴ”编码的ＤＮＡ序列的独占许可，包括相关技术、商业秘密以及生产工艺，以使Ｇ某能够在“区域”（定义如下）内为本“领域”生产、使用、发行并销售“被许可产品”（定义如下）。定义1.1“附属公司”是指以下任何公司：（ａ）控制一方；（ｂ）被一方控制；或者（ｃ）与一方共同控制的任何公司，此处“控制”是指通过证券表决权、合同或者其他方式有权决定管理和政策的实施或者影响该决定，ＧＣＯＲ的附属企业包括但不限于Ｇ。1.5“领域”是指一切纺织品加工应用领域。1.6“被许可产品”是指在本区域内任何由Ｇ某、代表Ｇ某或其附属公司通过ＤＸＳＴＤＮＡ序列的表达，为了使用、出口、进口、销售和许可销售单一或者含有ＤＸＳＴ序列与其他活性酶混合的产品而制造的包含ＤＸＳＴ的所有产品。1.8“日本某株式会社专利”是指包含一个或一个以上包含日本某株式会社ＤＸＳＴ产品，由ＤＸＳＴ编码的ＤＮＡ序列，或通过微生物宿主生产ＤＸＳＴ的方法作为权利要求的日本某株式会社专利及专利申请，具体而言，至少包括以下所列专利或专利申请，包括其延展申请或替代申请，以及在该等专利基础上所作的续展申请、分案申请、再授权、复审和注册的全部专利，以及所有外国与此等同的专利及专利申请：ＷＯ2005／054475以及ＷＯ2005／056787。1.9为了根据本协议计算许可使用费，“净销售额”是指ＧＣＯＲ和／或其任何关联公司销售给第三方的被许可产品的总发票价格，减去（ｉ）实际允许的交易、数量和现金折扣；（ｉｉ）实际支付或者发生的实际扣减销售价格的折扣、退款、打折、佣金、拒绝付款以及追溯价格的调整；（ｉｉｉ）与出售、交付或使用被许可产品所征收和实际支付的任何关税、税费、和／或销售税、附加值税、消费税（不含代扣税）；（ｉｖ）运费；（ｖ）保费和（ｖｉ）任何其他美国一般公认的标准会计准则的扣减额。1.10“使用期限”是指第一次由Ｇ某及其附属公司在区域范围出售被许可产品至以下日期的较晚日期“使用期限”是指第一次由Ｇ某及其附属公司在区域范围出售被许可产品至以下日期的较晚日期；（ａ）最后一项日本某株式会社专利包含有效权利要求失效的次日，或者（ｂ）被许可产品在区域范围内第一次出售后的第十五年的当日。1.11“区域”是指全世界，没有任何界限和限制。2.1日本某株式会社在此授予Ｇ某及其附属公司日本某株式会社专利及日本某株式会社技术秘密的排他收费许可（包括根据本协议3.3条再许可的权利），并授予Ｇ某使用和应用ＤＸＳＴＤＮＡ序列、日本某株式会社技术秘密、ＤＸＳＴＤＮＡ（无论是由ＧＣＯＲ合成抑或是由日本某株式会社供应）、以及制造、销售被许可的相关产品所必须的技术和方法的权利，用以在区域内为本领域制造、生产、使用、销售、许诺销售、出口以及进口被许可产品，并且Ｇ某在此接受上述许可和授权。上述许可为Ｇ某及其附属公司的排他许可，日本某株式会社及其附属公司可以在区域内使用、应用、开发ＤＸＳＴＤＮＡ序列、ＤＸＳＴＤＮＡ、日本某株式会社专利及日本某株式会社技术秘密以制造、生产、使用、销售、许诺销售、出口和进口通过ＤＸＳＴＤＮＡ序列所获得的产品，包括但不限于在本领域内的使用以及应用。6.1作为本协议所授予权利和许可的对价，Ｇ某应在使用期内向日本某株式会社支付如下使用费：（ａ）除非双方就混合产品另行达成一致，Ｇ某应向日本某株式会社支付如下费用（ｉ）在该国或区域的任何管辖区内在该领域使用的所售出许可产品的净销售的百分之五，如果生产、使用、出口、进口、要约出售、出售或其他商业利用该等被许可产品侵犯了在区域内的一个或多个日本某株式会社专利权项，日本某株式会社在本协议项下所授予Ｇ某的许可除外，或（ｉｉ）在区域内该国或任何管辖区内在该领域使用的所售出许可产品的净销售额的百分之二。如果生产、使用、出口、进口、要约出售、出售或其他商业利用该等所许可产品没有侵犯在区域内的一个或多个日本某株式会社专利权项，或（ｂ）只要在试用期内任何年份应付给日本某株式会社的所许可产品使用费（不含试用期第一年）并未超过一千万日元，Ｇ某应负责支付日本某株式会社一千万日元作为相应时期的最低使用费。6.3根据协议的约定，Ｇ某仅需就所许可产品的净销售额支付日本某株式会社一笔使用费，无论日本某株式会社专利的数量以及适用于本协议的专利要求范围。16.其他（ｍ）事先未经另一方书面许可，日本某株式会社或美国某任何一方均不得转让本协议……。（ｏ）……本协议已于2009年10月1日由美国某公司和日本某株式会社签署生效。2012年，因涉及日本某株式会社名称变更为日本某株式会社的现名称、Ｇ某营业地址变更、延长许可使用费支付的时间事宜，上述《ＤＮＡ序列许可协议》签约的双方又对协议的相关内容作了修订。

2017年7月4日，日本某株式会社出具声明，该声明载明的内容包括：经美国某公司书面通知，日本某株式会社获知了岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司及/或其他关联方在中国境内实施了侵害涉案专利权的行为。日本某株式会社已决定不就上述侵权行为对任何第三方侵权人（或将来出现的其他侵权人）采取任何法律措施，美国某公司有权就该专利侵权向该等第三方采取一切法律措施。

（二）关于岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司被诉侵权行为的事实

某中国集团有限公司转委托其代理人刘浩于2017年4月13日向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。同日，上海市徐汇公证处的公证员、工作人员与刘浩来到在上海市浦东新区国展路1099号上海世博展览馆举办的第十七届中国国际染料工业及有机颜料、纺织化学品展览会上参展商名称显示为“岳阳某生物科技公司”的展位，岳阳某生物科技公司在其展位及宣传册中展示的产品中包含了型号为ＧＣ-66、ＧＣ-99的中性纤维素酶产品。刘浩现场取得了宣传册及两张名片，两张名片分别印有“阳某生物科技公司”和“宜昌某药业公司”标识。

2017年5月8日，北京市永新智财律师事务所委托代理人李飞向北京市方正公证处申请保全证据公证。同年6月23日，在北京市方正公证处公证员、工作人员的监督下，李飞操作自备手机，打开微信软件，查看与“星宇悠悠”（微信名）的聊天记录，并使用屏幕快照对相关页面进行截屏。截屏保存的聊天记录内容是关于李飞与“星宇悠悠”于2017年5月16日至18日就型号为ＧＣ-66、ＧＣ-99产品的购销事宜进行协商的过程。其中，2017年5月16日的微信聊天记录显示的内容包括：“星宇悠悠”称其是岳阳某生物科技公司的内勤，负责合同制作和客户跟踪，另称“刚跟工厂那边沟通过了，可以自提的”“您把提货人名称和电话告诉我，我们在发货委托函上备注清楚就ＯＫ”“提货地址：宜昌东××期××。2017年5月18日，李飞向“星宇悠悠”发送信息：“已在宜昌某药业公司提货……”

2017年5月8日，北京市永新智财律师事务所委托代理人李飞向北京市方正公证处申请保全证据公证。同年5月18日，北京市方正公证处的公证员、工作人员与李飞一同前往位于湖北省宜昌市杨华公路西侧标牌显示为“宜昌某药业公司”厂区内，李飞以普通消费者的名义提取了标识分别为“中性纤维素酶（ＧＣ-66）”和“中性纤维素酶（ＧＣ-99）”的液体各3桶，并取得了“宜昌某药业公司发货成品检验报告书”两份、“发货通知单”两份及“宜昌某药业公司货物运输明白卡”一张。在公证员、工作人员监督下，李飞将上述6桶液体运往位于湖北省宜昌市××路××市场“德邦”物流点。公证员随机挑取了上述标识分别为“中性纤维素酶（ＧＣ-66）”和“中性纤维素酶（ＧＣ-99）”各一桶进行拆封，并分别将上述桶装液体各取出四份分别存入8个清洁塑料瓶中并进行编号，编号分别为ＧＣ-66-1、ＧＣ-66-2、ＧＣ-66-3、ＧＣ-66-4、ＧＣ-99-1、ＧＣ-99-2、ＧＣ-99-3、ＧＣ-99-4。公证员将上述8个塑料瓶和6桶液体用盖有北京市方正公证处保全专用章的封条进行封贴，交由李飞自行保管。上述两份《发货成品检验报告书》载明的客户名称均为岳阳某生物科技公司，列明的内容包括产品名称、批号、包装规格、数量、报告日期、检验项目、检验结果及打印人、审核人、批准人等，并盖有“宜昌某药业公司ＱＣ专用章”字样的印章。

2017年10月25日，申请人美国某公司的委托代理人北京市永新智财律师事务所的工作人员李俏申请对其浏览北京市永新智财律师事务所的工作人员马海瑞手机中相关微信内容进行截屏的过程进行录像。截屏保存的聊天记录是关于马海瑞与岳阳某生物科技公司的方某于2017年9月13日至9月20日期间就型号为ＧＣ-66、ＧＣ-99的产品购销事宜进行协商的过程，以及马海瑞与微信名为“星宇悠悠”的岳阳某生物科技公司工作人员于2017年9月20日至9月27日期间就上述产品的货款、发货、开票等事宜进行确认的过程。马海瑞与方某聊天记录显示的内容包括：双方在商定价格后，方某向马海瑞发送了岳阳某生物科技公司的收款账号，马海瑞按收款账号进行了汇款。马海瑞与“星宇悠悠”的聊天记录显示的内容包括：“星宇悠悠”：“你好！我是岳阳瑞康尹某”；马海瑞：“打的ｇｃ66和ｇｃ99货款已经收到了是吗？”“星宇悠悠”：“对的，款已收到，谢谢您！另外还有具体收货信息麻烦发送。”马海瑞：“货物发送到河北省石家庄市裕华区南二环东路2号马经理收……”；在马海瑞于2017年9月21日询问是否发货后，“星宇悠悠”称已经发货，检测报告和随货同行单都已附上。

2017年9月27日，北京市永新智财律师事务所委托代理人马海瑞向河北省石家庄市燕赵公证处申请证据保全公证。同日，公证处的公证员和工作人员与马海瑞一同来到河北省石家庄市栾城区××路××道××号，在公证员和工作人员监督下，马海瑞在该处领取了货物6桶，其中3桶货物外观标有“规格ＧＣ-66工业纤维素酶”字样，另3桶货物外观标有“规格ＧＣ-99工业纤维素酶”字样，并获得宜昌某药业公司货物运输明白卡1张和信封1个。马海瑞将上述6桶货物分别编号1、2、3、4、5、6，从编号为1的货物中取样3份并编号1-1、1-2、1-3，从编号为4的货物中取样3份并编号4-1、4-2、4-3。之后，马海瑞将上述6桶货物及6份样品进行包装密封，公证员在密封包装封口处粘贴了公证处的封条、加盖了公证处封章。密封后的6桶货物及6份样品由马海瑞自行保存。随后马海瑞将上述信封打开，公证处工作人员将信封内装有的《发货成品检验报告书》、发货通知单共2份和马海瑞取得的货物运输明白卡1张分别进行了复印，原件由马海瑞自行保存。除了增加了执行标准一栏，上述《发货成品检验报告书》的样式和所列项目，与前述美国某公司于2017年5月取得的《发货成品检验报告书》基本一致。

2019年7月30日，北京市永新智财律师事务所的代理人李飞向北京市方正公证处申请保全证据公证。同日，在北京市方正公证处公证员、工作人员的监督下，李飞操作自备手机，打开微信软件，查看微信名为“JUSTHERE”的用户与微信名为“lee”的用户的聊天记录，并使用手机自带功能对相关页面进行屏幕截屏。截屏保存的聊天记录内容显示了“JUSTHERE”与“lee”于2019年7月3日至7月19日期间就型号为LS-68、LS-98的产品购销事宜进行协商的过程。协商过程中，“JUSTHERE”要求在宜都提货，但“lee”称工厂管理规定不能自提，后双方约定在岳阳提货；“JUSTHERE”询问“lee”：“他们产品有检测报告吗？”“lee”：“有的，一般一吨以上都会出检测报告，不知道几桶会不会有，因为我们基本上都是一吨以上下单，我可以帮您问问。”“lee”：“这个货是私底下找关系从工厂弄出来的，没达到量一般工厂不受理，公司人多口杂。咱以后量多了，就走正规流程，营业执照开票资料，走公账开发票都可以，说白了这一单就是要互相信任，我相信你你也要相信我。”“JUSTHERE”:“你们岳阳某生物科技公司主要就是做宜昌某药业公司的纤维素酶吗，有没有其他厂家的？”“lee”：“没有，只做宜昌某药业公司，宜昌某药业公司唯一总代。”2019年7月12日下午，“lee”发送信息：“李总，货您朋友已经拿走了啊。”

2019年7月12日，北京市永新智财律师事务所委托代理人杨杰向北京市方正公证处申请保全证据公证。同日，北京市方正公证处公证员、工作人员与杨杰来到位于湖南省岳阳市云溪区云港路标牌显示为“湖南某国际港务集团有限公司”院内的“岳阳某生物科技公司”，杨杰从该公司收取了订购的6桶产品并从该公司取得了产品名称分别为“纤维素酶LS-68”“纤维素酶LS-98”的宜昌某药业公司《发货成品检验报告书》各一张及收据一张。随后，公证员将上述6桶产品随机编号，用盖有北京市方正公证处证据保全专用章的封条进行封存，由杨杰将上述6桶封存的产品通过德邦快递寄往江苏省-无锡市新吴区新区梅星路102号杰某（中国）生物工程有限公司并取得德邦快递单一张。上述两份《发货成品检验报告书》载明的客户名称均为岳阳某生物科技公司，列明的内容包括：产品名称、批号、包装规格、数量、报告日期、检验项目、检验结果及打印人、审核人、批准人等。与美国某公司于2017年9月取得的《发货成品检验报告书》相较，所列项目少了执行标准一栏，在检验项目中多了“酶活（50℃）”一项，另加盖的字样为“宜昌某药业公司QC专用章”印章的椭圆形样态不同。（2019年7月12日、7月30日公证保全的购买过程以下简称第三次公证购买。）

2021年1月28日，北京市永新智财律师事务所的委托代理人马海瑞向北京市方圆公证处申请保全证据公证。同日，在公证员和公证人员的监督下，马海瑞从“安存语录”语音保全系统数据库中调取调查员张凯使用“95105856安存语录”给相关人员拨打电话的录音文件。上述录音文件的内容包括：2021年1月14日，张凯致电岳阳某生物科技公司，从该公司接线员处获得该公司方某的电话。2021年1月15日，张凯与方某电话联系后加了方某的微信。同日，张凯致电方某介绍的李某，联系后加了李某的微信。

2021年1月22日，申请人美国某公司的转委托代理人张凯向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证，在公证员和公证员助理的监督下，张凯使用其持有的手机对2021年1月15日其与方某的微信聊天记录进行了保全。聊天记录显示的内容包括：张凯：“我这边是做进出口的，越缅地区供货想咨询下您这边纤维素酶，先订一批，可以的话年后我们详细聊一下，看可不可以合作下。”方某：“不好意思，春节前我们的货不足，老客户都满足不了。”张凯：“我想着几百公斤先用下看，也没有么？”方某：“广东我们有固定的经销商，要么我给他电话给你，价格一样的。”张凯：“你好方总，我跟李经理联系过了，准备先购个几百公斤，货物附带咱们岳阳某生物科技公司质检报告么，是新货么？”方某：“货只有新货，质检报告是某药业公司厂家的。”张凯：“知道是您这边放的新货就好，那我直接跟李经理联系。”方某：“好的。”张凯：“纤维素酶Ls～98#23元纤维素酶Ls～68#13元方总从您公司购买的话也是这个价格么？”方某：“是。”张凯：“方总，订的纤维素酶收到了，没有质检报告呢？”方某：“找你发货的单位。”

2021年1月22日，申请人美国某公司的转委托代理人张凯向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证，在公证员和公证员助理的监督下，美国某公司的转委托代理人张凯使用其持有的手机对2021年1月15日其与“龙某老李”（微信名）的微信聊天记录进行了保全。聊天记录显示的内容包括：张凯：“李经理，那您看一共多少？”“龙某老李”：“Ls～98#三桶×30kg×23元=2070元Ls～68#三桶×30kg×13元=1170元3240元请核实。”“龙某老李”：“今天晚上发出这六桶货，发给我地址。”张凯：“深圳市福田区商报路7号天健创业大厦张先生……”在张凯要求发送质检报告后，“龙某老李”：“我正在跟总部沟通。”之后，“龙某老李”向张凯发送两份《成品检验报告书》。张凯：“批号和日期不对啊李经理？”“龙某老李”：“他这个是对不上，肯定对不上的，就临时拿出来的。”“我再了解一下，了解一下，看看行不行，更改一下。”张凯：“同批号的报告有没有啊？”“龙某老李”：“哎哟，他这个货是发到我们仓库来的，我们仓管的每一批货的那个东西，不需要我们仓库，不需要再找一下总不好吧。”张凯：“好吧，那您看下，其实也就这次麻烦点，后期这些都好说，最好还是有同批次的质检报告。”“龙某老李”又再次向张凯发送了两份《成品检验报告书》，两份《成品检验报告书》的抬头均为“宜昌某生化制药有限公司”，载明的客户名称为岳阳某生物科技公司，均盖有“宜昌某生化制药有限公司QC专用章”字样的印章，列明的内容包括产品名称、批号、包装规格、数量、生产日期、有效期、执行标准、检验项目、标准、检验结果及打印人、审核人、批准人等。

2021年1月22日，申请人美国某公司的转委托代理人张凯、马海瑞向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证。同日，公证处公证员及公证员助理会同张凯、马海瑞来到广东省深圳市龙华区××商铺招牌显示有“恒路物流”字样的商铺处取得6桶产品（其桶盖颜色有黄色、红色两种，每种颜色各3桶）、《鑫兴鹏快运》单据原件一张、《收据》原件一张。随后，在公证人员的监督下，张凯、马海瑞将上述产品运到广东省深圳市龙华区清湖路优鼎企创园中招牌显示有“德邦快递”字样的商铺。张凯、马海瑞将上述6桶产品按桶盖颜色进行编号（其中，将红色桶盖的3桶产品分别随机编号为“1-1”“1-2”“1-3”，将黄色桶盖的3桶产品分别随机编号为“2-1”“2-2”“2-3”）。编号完成后，马海瑞从编号为“1-1”的产品中提取5瓶样品（该样品分别被随机编号为“1-1-1”“1-1-2”“1-1-3”“1-1-4”“1-1-5”）；后从编号为“2-1”的产品中提取5瓶样品（该样品分别被随机编号为“2-1-1”“2-1-2”“2-1-3”“2-1-4”“2-1-5”）。取样完成后，公证人员将上述6桶产品的桶盖密封并加贴封条；将上述共计10瓶样品分别装入快递后密封并加贴封条。然后，在公证员监督下，马海瑞将上述编号为“1-1-4”“1-1-5”“2-1-1”“2-1-2”封存样品交付给德邦快递公司工作人员，并快递到“上海市长宁区新泾镇福泉北路388号东方国信Ｃ座5楼”。后将上述封存完毕的6桶产品及编号为“1-1-1”“1-1-2”“1-1-3”“2-1-3”“2-1-4”“2-1-5”的封存样品交付给德邦快递公司工作人员，以快递方式寄往“中国-江苏省无锡市新吴区无锡高新区梅”。上述《收据》盖有“广州龙某纺织助剂有限公司”（以下简称龙某公司）字样的印章。（2021年1月22日、1月28日公证购买的过程以下简称第四次公证购买。）

根据美国某公司的申请，一审法院委托北京国威知识产权司法鉴定中心（以下简称国威鉴定中心）就下列事项进行鉴定：对共计四款被诉侵权产品（GC-66、GC-99、LS-68、LS-98）使用的技术方案包含的技术特征与涉案专利权利要求1、权利要求11所记载的全部技术特征进行比对，并对比对结果作出技术评价。

2020年12月4日，国威鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》。该意见书第三部分鉴定工作程序的第（三）项提取鉴定材料送检记载：在委托人的组织下，我中心鉴定人于某及一名工作人员于2020年6月10日赴无锡提取鉴定材料，具体提取涉案产品LS-68，LS-98样品各两瓶；涉案产品GC-66，GC-99样品各一瓶；阳性对照样品一瓶，并于2020年6月12日送交检测机构进行检测。检测机构于2020年11月13日出具了《检测报告》。第六部分分析说明记载：（一）涉案专利保护的技术方案。本次鉴定涉及涉案专利权利要求1和11的比对。权利要求1的技术方案为蛋白质，其由SEQIDNO.3表示的氨基酸序列组成并且具有内切葡聚糖酶活性。该方案具备2个技术特征：（1）由SEQIDNO.3表示的氨基酸序列；（2）具有内切葡聚糖酶活性。权利要求11的技术方案为纤维素酶配制物，其包含权利要求1的蛋白质。其方案仅有1个技术特征：权利要求1的蛋白质。（二）被诉侵权产品均为含有蛋白质的液体，样品蛋白浓度在100mg/ml-260mg/ml之间。（三）通过以涉案专利权利要求1涉及的由SEQIDNO.3表示的氨基酸序列作为标准蛋白序列信息委托检测机构检测涉案产品中是否有蛋白质与之序列相匹配，并委托检测机构检测涉案产品是否具有内切葡聚糖酶活性，得出结论为涉案产品中均检测到了与目标序列完全一致的氨基酸序列，且100%覆盖，同时被诉侵权产品均具有内切葡聚糖酶活性。也就是说，被诉侵权产品技术方案的2项技术特征与涉案专利权利要求1记载的蛋白质产品的2项技术特征完全相同，被诉侵权产品技术方案包含了权利要求1记载的全部技术特征。此外，由于被诉侵权产品即是一种纤维素酶配制物，根据检测，其含有权利要求1所述的蛋白质，因此，被诉侵权产品技术方案包含了权利要求11记载的全部技术特征。第七部分鉴定意见记载：1.四款被诉侵权产品使用的技术方案包含的技术特征与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征相同。2.四款被诉侵权产品使用的技术方案包含的技术特征与涉案专利权利要求11记载的全部技术特征相同。

《司法鉴定意见书》附件2为中国中医科学院医学实验中心于2020年11月13日出具的《检测报告》。该《检测报告》的方法参考中第（5）项质谱鉴定方法记载：常规标准方法，采用MALDI-TOFMS鉴定大分子分子量和Easy-nanoLCQEMS测定序列，在比较了两个测定结果后，选取可信结果呈现；第（6）项序列比对方法：由于序列单一，遂采用MascotServer常规标准方法进行序列比对（v2.4），根据委托方的序列，遂自建库文件，并命名为>sp︱pstd︱ed2020……。总结部分载明：结论1：所测样本分子量范围基本一致，约在30KD-40KD之间，与委托方要求的295AA分子量大体接近，样品初始蛋白浓度在100mg/ml-260mg/ml之间，且糖基化程度严重，脱糖后待测条带复杂程度显著降低。结论2：阳性药、98-1、98-2、68-1、68-2、GC99-2、GC66-2七个蛋白样品的序列均被鉴定到，且被100%覆盖。结论3：样品阳性药、98-1、98-2、68-1、68-2、GC99-2、GC66-2均具有内切葡聚糖酶活性。

美国某公司认同《司法鉴定意见书》的结论。

宜昌某药业公司对《司法鉴定意见书》持有异议，认为：1.美国某公司提供的检测报告显示GC-66、LS-68、LS-98型号产品的分子量在50-70KD之间，而《司法鉴定意见书》所附《检测报告》显示的上述型号的产品样品分子量在35-40KD之间，因此，鉴定报告所涉检测样品明显与美国某公司第三次公证购买的被诉侵权产品不同。同时，鉴定所涉检测中使用的样本经脱糖处理，涉案专利的氨基酸295个，其无糖化的分子量为30.6KD,与前述《司法鉴定意见书》所附《检测报告》显示的样本分子量在35-40KD之间相差较大，且质谱法无法区分相同分子量的亮氨酸和异亮氨酸。2.相同氨基酸序列的蛋白质采用相同酶切后的覆盖率应当相同或在误差范围内，但《司法鉴定意见书》所附《检测报告》显示使用Trypsin酶切，GC66-2样品的覆盖率与GC99-2样品的覆盖率相差16%，与美国某公司之前通过首都医科大学中心实验室出具的检测报告显示的GC66-1样品的覆盖率相差15%；而采用Chymotrypsin酶切，“68-1”“68-2”两项样品的覆盖率也相差7%。3.《司法鉴定意见书》所附《检测报告》尽管显示经两种酶切后得到100%覆盖涉案专利序列的结论，但其前提条件是只采用专利序列进行比对。而宜昌某药业公司对美国某公司第三次购买的“LS-68”“LS-98”的产品的样品进行测序，采用MascotServer进行序列比对，数据库采用自建文库，该样品用非专利序列进行比对，覆盖率也为100%。《司法鉴定意见书》没有公开《检测报告》的全部数据，由于以Trypsin酶切或Chymotrypsin酶切，单独均不能100%覆盖专利序列，因此若仅以涉案专利序列作为比对标准，没有任何参考序列，就极有可能把非专利序列也强行归并到专利序列。此外，宜昌某药业公司认为《司法鉴定意见书》所涉送鉴样品型号为LS-68、LS-98的产品并非宜昌某药业公司生产，申请以“DNA”或“Edman”检测方法对宜昌某药业公司生产的型号为LS-68、LS-98的产品进行重新鉴定。

岳阳某生物科技公司对《司法鉴定意见书》的意见与宜昌某药业公司的意见一致。

（三）其他相关事实

岳阳某生物科技公司提交的由原岳阳市国家税务局依调查令提供的“增值税专用发票电子底账信息查询”中列明的所有发票及岳阳某生物科技公司自认2017年发票中属于销售GC-66、GC-99型号产品的发票对应的销售合同及发货委托书显示：1.上述发票未载明产品型号，货物名称为“中性纤维素酶”的最早开票日期为2016年5月16日；2.上述发票中货物名称为“中性纤维素酶”或者“纤维素酶”对应的合同中涉及的产品型号包括：GC-66、GC-99、GC-863、GC-16等；3.岳阳某生物科技公司与案外人签订的销售合同中涉及型号为“GC-66”的中性纤维素酶产品的签订日期最早为2016年10月10日；4.上述发货委托书中存在将GC-99型号备注“贴N-11标签”、将GC-66型号备注“贴LE-14标签”的情况。

载明企业名称为岳阳某生物科技公司、生成日期为2018年6月20日的《企业信用信息公示报告》公示的信息包括：岳阳某生物科技公司成立于2016年4月7日，经营范围包括：生物制品的研发、销售，生物技术转让服务、咨询、交流服务，化工产品（不含危险化学品和易制毒化学品）、兽用药品、食品及其添加剂、饲料及其原材料、饲料添加剂、医药辅料的销售，自营和代理各类商品及技术的进出口。

载明企业名称为宜昌某药业公司、生成日期为2018年6月20日的《企业信用信息公示报告》公示的信息包括：宜昌某药业公司成立于2004年1月12日，经营范围包括：研制、生产、销售医用辅料、医用包材、医用器械、添加剂、原料药、仿制药、首仿药、生物药、新药。

美国某公司在本案中主张的合理开支包括公证费、翻译费、检测费、律师费、调查费、差旅费、购买被诉侵权产品的费用等。

审理中，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司确认宜昌某药业公司生产的型号为GC-66、GC-99的产品均是通过岳阳某生物科技公司销售。

岳阳某生物科技公司提交的《中纤产品收入成本及购进明细表》载明的内容包括：2017年中性纤维素酶GC-66的收入为15991524.28元，中性纤维素酶GC-99的收入为4103654.99元，利润总额为100628.56元。

宜昌某药业公司提交的《中纤产品收入成本明细表》载明的内容包括：型号为GC-66的产品收入为11349147.51元，销售税金及附加为171551.66元；型号为GC-99的产品收入为2624564.04元，销售税金及附加为39672.44元。该表的备注一栏载明：1.GC-66于2017年10月停止生产，GC-99于2017年11月停止生产；2.2017年纤维素酶GC-66、GC-99销售收入13973711.55元，亏损2011808.6元。

一审法院认为：

涉案专利目前处于有效状态，本案的主要争议焦点在于：（一）美国某公司是否为本案适格的原告；（二）被诉侵权产品使用的技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；（三）岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司的行为是否构成侵权及民事责任的承担。

（一）美国某公司是否为本案适格的原告

美国某公司与日本某株式会社签有《DNA序列许可协议》，按美国某公司起诉时提交的译文，该协议虽在首部载明美国某公司为其旗下的“杰某”（G某）与日本某株式会社签订协议，但该协议同时也明确了日本某株式会社授予G某及其附属公司专利及技术秘密的排他许可，附属公司包括“控制一方”“被控制一方”；未经另一方书面许可，美国某公司或日本某株式会社任何一方不得转让该协议。由此可见，美国某公司不仅是签订《DNA序列许可协议》的一方当事人，而且作为协议中定义的“控制一方”，依约成为该排他许可协议的被许可人；同时，涉案专利权利人日本某株式会社于美国某公司提起本案诉讼前出具《声明》，明确其就被诉侵权行为不采取任何法律措施，美国某公司有权就被诉侵权行为向第三方采取一切法律措施，因此，在涉案专利权利人不起诉且同意美国某公司以自己的名义主张权利的情况下，美国某公司具有提起本案诉讼的主体适格。岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司认为美国某公司不具有提起本案诉讼的主体资格的辩称理由不能成立。

（二）被诉侵权产品使用的技术方案是否落入涉案专利权的保护范围

涉案专利权利要求1记载的技术特征可分解为：（1）由SEQIDNO.3表示的氨基酸序列组成的蛋白质；（2）该蛋白质具有内切葡聚糖酶活性。权利要求11记载的技术特征可分解为：a.包含蛋白质的纤维素酶配制物；b.a特征中蛋白质的序列构成为SEQIDNO.3表示的氨基酸序列；c.a特征中的蛋白质具有内切葡聚糖酶活性。

国威鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》记载送鉴的GC-66、GC-99、LS-68、LS-98四款样品均为含有蛋白质的液体，经检测机构检测，均检测到了与涉案专利明确的SEQIDNO.3序列完全一致的氨基酸序列，且均具有内切葡聚糖酶活性，由此可以认定送鉴样品使用的技术方案包含与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征相同的技术特征；同时，上述《司法鉴定意见书》记载了送鉴样品是一种纤维素酶配制物，故可认定送鉴样品所使用的技术方案包含与涉案专利权利要求11记载的全部技术特征相同的技术特征，因此，被诉侵权的四款产品使用的技术方案均落入美国某公司主张的涉案专利权的保护范围。

宜昌某药业公司认为被诉侵权产品并非蛋白质，不落入涉案专利权利要求1的保护范围，但由于被诉侵权产品均为含有蛋白质的液体，且具有权利要求1记载的全部技术特征，故宜昌某药业公司的此项辩称理由不能成立。

关于宜昌某药业公司对鉴定结论所持的异议：1.就委托鉴定的标的物样态和检测目的而言，质谱法是业内通识的适用方法。宜昌某药业公司认为鉴定结论所依据的检测采用的质谱法不具有可重复性并且检测结果存在误差，为此向法庭提交了两份证据，一是其于2018年12月对被其称为型号为LS-68、LS-98的产品菌株构建测序结果及所附实验记录，二是其在收到《司法鉴定意见书》后采用质谱法对从美国某公司处取得的型号为LS-68、LS-98被诉侵权产品的样本所作的检测报告。由于就上述2018年的实验记录而言，没有证据表明该实验记录所记载的测序样本与被诉侵权的宜昌某药业公司对外销售的最终成品具有关联性，且上述证据所涉的检测系宜昌某药业公司自行所为，故上述证据不能证明鉴定机构委托的第三方检测机构采用质谱法所作的检测结果必然存在误差。2.宜昌某药业公司认为就同一型号产品的分子量及相同氨基酸序列的蛋白质采用相同酶切后的覆盖率，《司法鉴定意见书》所附《检测报告》显示的数据与美国某公司提供的检测报告显示的对应数据存在明显差异；同时，《检测报告》显示使用同一种酶切时，不同型号样品的覆盖率也有差异，但并无证据表明由于存在上述差异就会导致鉴定结论存在偏差，故对宜昌某药业公司的相关异议，不予采纳。3.宜昌某药业公司提出重新鉴定的申请，但并未提供证据佐证其申请鉴定的标的物与美国某公司经公证购买的被诉侵权产品具有同一性，故对其提出重新鉴定的申请不予准许。

（三）岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司的行为是否构成侵权及民事责任的承担

岳阳某生物科技公司未经专利权人许可，许诺销售、销售，宜昌某药业公司未经专利权人许可，许诺销售、销售、使用、制造落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了涉案专利权，依法均应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，停止侵权应当包括销毁库存的侵权产品。岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司均否认尚有库存的侵权产品，但在生产和销售记录及相关凭证均为岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司掌握的情况下，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司未全面提供证据以供核查，故对岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司关于已无库存侵权产品的辩称不予采纳。宜昌某药业公司否认其在展会上实施了许诺销售行为，但承认其曾派工作人员去展会现场回答提问，美国某公司在展会上也取得了宜昌某药业公司工作人员的名片；同时，宜昌某药业公司确认其生产的型号为GC-66、GC-99的产品均是通过岳阳某生物科技公司销售，结合上述事实，可以认定宜昌某药业公司与岳阳某生物科技公司在展会上共同实施了许诺销售行为。美国某公司主张除《司法鉴定意见书》涉及的四个型号的被诉侵权产品外，岳阳某生物科技公司以“中性纤维素酶”或“纤维素酶”品名销售的其他型号的产品亦为侵权产品，但美国某公司并未提供证据证明其主张的其他型号的产品也落入了涉案专利权的保护范围，故对美国某公司的此项主张不予支持。美国某公司诉请要求宜昌某药业公司销毁生产侵权产品的专用设备，但未提供证据证明侵权产品的制造需要专用设备，故对美国某公司的该项诉请不予支持。

美国某公司在本案中主张以岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司自2016年5月至2021年3月的侵权获利确定损失赔偿数额。美国某公司认为计算岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司的获利有两种方式：一是基于对宜昌某药业公司获利数额的计算再推算岳阳某生物科技公司的获利数额，即宜昌某药业公司“年产6000吨（半）纤维素酶项目”从2016年5月即已投产，项目年收益为9056万元；因市场上未见宜昌某药业公司的半纤维素酶产品，而宜昌某药业公司生产的中性纤维素酶蛋白质序列相同，全部为侵权产品，由此按80%的产能、中性纤维素和酸性纤维素各半，自2016年5月至2021年3月底，共计59个月，宜昌某药业公司的侵权获利约为17810万元；按产销模式下销售商与生产商的利润比例大致为1：3折算，岳阳某生物科技公司在上述期间的侵权获利大约为5937万元。二是基于对岳阳某生物科技公司获利数额的计算再推算宜昌某药业公司的获利数额。按照原岳阳市国家税务局依调查令提供的税务申报明细可以计算岳阳某生物科技公司自2016年1月至2018年4月的销售总收入，以此为基础，无论是否考虑上述税务申报明细已经显示的岳阳某生物科技公司2017年销售收入相较2016年销售收入、2018年销售收入相较2017年销售收入的增长率，按已有销售数据推算岳阳某生物科技公司自2016年5月至2021年3月的销售收入，同比扣除税务申报明细所涉发票载明品名并非“纤维素酶”或“中性纤维素酶”的发票金额部分，再按50%的销售利润率、100%的技术贡献率计算，自2016年5月至2021年3月岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司侵权获利均已远超美国某公司主张的1850万元。另即使按岳阳某生物科技公司自认的侵权产品销售数额推算，无论是否考虑上述岳阳某生物科技公司年销售收入的增长率，按已有销售数据推算岳阳某生物科技公司自2016年5月至2021年3月的销售收入，再按50%的销售利润率、100%的技术贡献率计算，自2016年5月至2021年3月岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司侵权获利同样均已远超美国某公司主张的1850万元。此外，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司侵权主观恶意明显，且岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司是以侵害知识产权为业，侵权获利巨大，因此，法院在确定损失赔偿数额时应适用惩罚性赔偿。岳阳某生物科技公司认为宜昌某药业公司的计算方法缺乏依据，其仅于2017年销售了型号为GC-66、GC-99的产品，获利总计10万余元。宜昌某药业公司认为美国某公司计算所依据的“年产6000吨（半）纤维素酶项目”是木聚糖酶的生产线，被诉侵权产品的销量在宜昌某药业公司生产产品的总销量中占比很小。事实上，宜昌某药业公司仅于2017年年初开始生产、销售型号为GC-66、GC-99的产品，美国某公司起诉后便立即停止，扣除相关费用后，宜昌某药业公司就GC-66、GC-99型号的产品还亏损了200余万元。同时，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司均认为美国某公司主张惩罚性赔偿缺乏依据。对此：

1.美国某公司向法庭提交的（2017）京中信内经证字第78239号公证书和（2018）京方正内民证字第04454号公证书的内容是关于宜昌某药业公司“年产6000吨（半）纤维素酶项目”，美国某公司主张以上述项目的产能为基础计算宜昌某药业公司的侵权获利，由于项目产能并不等同于实际产量，且美国某公司也没有提供证据证明被诉侵权产品的产量在该项目投产后所占的比例，故对此种计算方式不予采纳。美国某公司列举的第二种计算方式将岳阳某生物科技公司开具的增值税专用发票中所有列明货物名称为“纤维素酶”或“中性纤维素酶”的发票金额均计算在内，由于岳阳某生物科技公司提供的合同已能反映其以“纤维素酶”或“中性纤维素酶”品名销售的产品除GC-66、GC-99型号外，还包括GC-863、GC-16等型号的产品，美国某公司以上述产品的特点、参考工艺、理化指标等与GC-66、GC-99产品相同或基本相同为由主张上述产品亦为侵权产品，但由于仅凭产品的特点、参考工艺、理化指标相同，并不能必然得出具有相同的氨基酸序列的结论，故美国某公司以此主张上述产品的技术方案落入涉案专利权的保护范围缺乏依据，因此，对美国某公司以岳阳某生物科技公司提供的货物名称为“纤维素酶”或“中性纤维素酶”的全部发票金额推算岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司持续侵权期间销售侵权产品的总收入，并以此作为计算侵权获利的基数的计算方法，不予采纳。另，美国某公司以岳阳某生物科技公司自认的被诉侵权产品2017年的销售收入为基础，按侵权持续时间推算岳阳某生物科技公司被诉侵权产品的销售数额，再按50%的销售利润率、100%的技术贡献率计算岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司的侵权获利，由于此种计算方式是以岳阳某生物科技公司自认的2017年的销售数额推算总计将近5年的销售数额，且其提交的相关证据也不足以确定宜昌某药业公司被诉侵权产品的利润率和专利对产品利润的贡献度，故对该种计算方法也不予采纳。岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司各自就销售被诉侵权产品获利出具的说明，均缺乏证据支持，不予采信。

2.《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，有专利许可费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。美国某公司与专利权人就涉案专利签有《DNA序列许可协议》，故本案赔偿数额可以参照上述协议有关许可使用费的倍数合理确定。由于上述协议关于涉案专利许可使用费是以被许可方净销售额的2.0%计算，故在本案中首先需要确定被诉侵权产品生产商宜昌某药业公司的销售数额。本案中，岳阳某生物科技公司向法庭提交了由原岳阳市国家税务局依调查令提供的“增值税专用发票电子底账信息查询”中列明的所有发票并提交了部分销售合同及送货委托书，但因上述发票未载明产品型号，岳阳某生物科技公司也未就全部发票提交销售合同，因此，虽然岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司确认宜昌某药业公司生产的型号为GC-66、GC-99的产品均是通过岳阳某生物科技公司对外销售，但在依据现有证据无法查明岳阳某生物科技公司销售被诉侵权产品数额的情况下，也无法进一步推算宜昌某药业公司销售被诉侵权产品的数额。宜昌某药业公司认为其于2017年年初开始生产、销售型号为GC-66、GC-99的被诉侵权产品，在收到美国某公司起诉状副本后即停止生产销售，并就上述期间GC-66、GC-99型号产品的销售情况出具了说明，但宜昌某药业公司对该说明未提供相关凭证以佐证，故对宜昌某药业公司自认在上述期间销售被诉侵权产品仅为1300万余元的说明，不予采信。同时，美国某公司已通过申请调查令等方式就被诉侵权产品的销售情况初步举证，而岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司在掌握被诉侵权产品的销售数据及相关凭证的情况下，在审理中明确表示已无必要就被诉侵权产品的销售数据进一步举证，由此产生的不利后果应当由岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司承担，故酌情以宜昌某药业公司自认的其于2017年1月至2017年11月期间销售被诉侵权产品的数额（扣除销售税金及附加）的2倍为基数计算其于上述期间的月均销售额，并以上述月均销售额进一步推算其于侵权行为持续期间销售被诉侵权产品的总数额。

宜昌某药业公司认为美国某公司于2019年7月、2021年1月先后两次公证购买的标示型号为“LS-68”“LS-98”的产品均非由其生产，对此：（1）岳阳某生物科技公司认为美国某公司于2019年7月经公证购买的产品实系岳阳某生物科技公司将库存的型号为GC-66、GC-99产品贴标“LS-68”“LS-98”出售，在没有其他证据佐证的情况下，对其此项辩称不予采信。根据美国某公司提交的相关公证书载明的内容可以认定岳阳某生物科技公司向美国某公司销售了标示型号为“LS-68”“LS-98”的产品。宜昌某药业公司认为美国某公司取得的《发货成品检验报告书》系伪造，岳阳某生物科技公司认为上述《发货成品检验报告书》确非来自宜昌某药业公司，而是由岳阳某生物科技公司工作人员自行制作，但由于岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司自认宜昌某药业公司生产的型号为GC-66、GC-99的产品均系通过岳阳某生物科技公司销售，故基于岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司关系密切且有利益关联，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司的一致陈述不能当然地作为本案认定事实的依据。同时，美国某公司此次公证购买产品取得的《发货成品检验报告书》虽然与宜昌某药业公司认可的美国某公司于前次公证购买产品时取得的《发货成品检验报告书》的格式及加盖的印章样式存在不同之处，但美国某公司前后两次公证购买被诉侵权产品时隔一年有余，而先后两次取得的《发货成品检验报告书》的格式和所列内容基本相同，且在质检报告上加盖的质检专用章也无需在相关部门登记备案，因此，在宜昌某药业公司未举证证明于美国某公司2019年7月公证购买产品的时间点前后相近期间宜昌某药业公司对外出具的检验报告书的格式及加盖印章的样式的情况下，按照民事诉讼高度盖然性的证明标准，依现有证据可以认定美国某公司于2019年7月从岳阳某生物科技公司购买的标示型号为“LS-68”“LS-98”的产品来自宜昌某药业公司。（2）美国某公司提交的相关公证书的内容可以反映2021年1月调查人员张凯是先行向岳阳某生物科技公司方某询问是否可供货，方某称春节前供货不足并介绍张凯至岳阳某生物科技公司广东固定经销商处购货，张凯从方某处获得了微信名为“龙某老李”的龙某公司工作人员的联系方式，并从该公司购得了标示型号为“LS-68”“LS-98”的产品。岳阳某生物科技公司承认龙某公司是其经销商；同时，张凯在购买被诉侵权产品前曾通过微信与岳阳某生物科技公司方某确认龙某公司的供货是来自岳阳某生物科技公司的“新货”，且价格相同，由此可以认定岳阳某生物科技公司当时仍在销售标示型号为“LS-68”“LS-98”的产品。美国某公司认为龙高公司出具的《成品检验报告书》可以证明上述产品的制造者为宜昌某药业公司，但由于该《成品检验报告书》抬头为“宜昌某生化制药有限公司”，盖有印章的字样为“宜昌某生化制药有限公司QC专用章”，与宜昌某药业公司的名称不符，故美国某公司以此认为上述产品来源于宜昌某药业公司依据不足。同时，需要进一步说明的是，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司确认宜昌某药业公司生产的型号为GC-66、GC-99产品均是通过岳阳某生物科技公司销售，而岳阳某生物科技公司提供的发票显示其销售中性纤维素酶的最早日期为2016年5月，岳阳某生物科技公司针对2016年5月至2018年4月的增值税发票仅提供了部分销售合同；同时，2019年7月、2021年1月岳阳某生物科技公司仍在销售标示“LS-68”“LS-98”的产品，且如前所述，岳阳某生物科技公司2019年7月销售的产品系来自宜昌某药业公司，在此情形下，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司均未全面提供被诉侵权产品的销售记录及相关凭证以供法庭核查被诉侵权产品销售的起始日及截止日，应当承担不利的法律后果，因此，综合在案证据，美国某公司主张计算经济损失赔偿的期间自2016年5月至2021年3月，对此予以支持。

《DNA序列许可协议》关于涉案专利许可使用费是以被许可方净销售额的2.0%计算，结合涉案专利的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质等因素，酌情确定按《DNA序列许可协议》约定的2.0%的3倍计算赔偿数额。关于销售数额的计算，则按前述确定的计算方式，即以宜昌某药业公司自认的其于2017年1月至2017年11月期间销售被诉侵权产品的数额（扣除销售税金及附加）的2倍为基数计算其于上述期间的月均销售额，并以上述月均销售额进一步推算其于侵权行为持续时间销售被诉侵权产品的总数额。

3.《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第一千一百八十五条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。因此，若侵权人存在故意侵害他人专利权的行为且情节严重的，权利人可请求侵权人承担赔偿数额相应倍数的惩罚性赔偿。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条规定，被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的，可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意；该司法解释第四条规定，对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。侵权获利或者权利人受损巨大，人民法院可以认定为情节严重。本案中，在案证据表明，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司在美国某公司起诉后仍继续实施侵权行为，侵权主观故意明显；同时，宜昌某药业公司、岳阳某生物科技公司自认的仅2017年的被诉侵权产品的销售收入就已分别达到约1400万元、2000万元，销售规模巨大，且侵权行为持续时间已近5年，因此，依据上述司法解释的规定，可以认定岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司存在故意侵害他人专利权的行为且情节严重，美国某公司主张适用惩罚性赔偿合法有据。关于惩罚性赔偿的计算：首先，民法典自2021年1月1日起施行，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司实施的被诉侵权行为发生于2021年1月1日之前且持续至2021年1月1日之后，根据法不溯及既往的一般原则，对于法律施行前的行为一般不适用惩罚性赔偿，故本案的赔偿数额应以2021年1月1日为界进行分段计算；其次，如前所述，由于本案岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司侵权故意明显，侵权行为持续时间已近5年，且销售规模巨大必然导致美国某公司专利产品的市场份额和收益严重受损，因此，酌情以宜昌某药业公司应承担的2021年1月至3月的赔偿数额的5倍确定惩罚性赔偿数额。

关于美国某公司主张的合理费用，遵循公平原则，以合理、必要为考量因素，酌情予以确定。

4.岳阳某生物科技公司认为其对外销售的被诉侵权产品均来自宜昌某药业公司，具有合法来源，并提供了部分委托送货单，宜昌某药业公司对此予以认同。但由于依据专利法的规定，合法来源抗辩的构成要件之一为销售者主观上不知道其销售的产品是未经专利权人许可而制造，而岳阳某生物科技公司自2017年11月收到本案起诉状副本后就知道被诉侵权产品涉嫌侵权，因此，岳阳某生物科技公司主张的合法来源抗辩仅能适用于其收到本案起诉状副本前的销售行为，而不能及于其收到本案起诉状副本后销售被诉侵权产品的行为。美国某公司主张岳阳某生物科技公司自始应与宜昌某药业公司就被诉侵权行为承担连带责任，缺乏充分的依据，不予支持。宜昌某药业公司生产的型号为GC-66、GC-99的产品均是通过岳阳某生物科技公司销售，且岳阳某生物科技公司于2019年7月、2021年1月仍在销售型号为LS-68、LS-98的产品，因此，除上述认定岳阳某生物科技公司在收到美国某公司起诉状副本前可适用合法来源抗辩免除赔偿责任的期间外，自2017年11月至2021年3月期间美国某公司因侵权行为所遭受的损失，客观上是由岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司实施的生产、销售行为共同所致，故岳阳某生物科技公司应就上述期间的侵权行为对宜昌某药业公司的赔偿数额承担部分连带责任。

一审法院依照民法典第一千一百六十八条、一千一百八十五条，2008年修正的专利法第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条第一款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条、第四条之规定，判决：“一、被告岳阳某生物科技公司、被告宜昌某药业公司应于本判决生效之日起立即停止对名称为‘内切葡聚糖酶STCE和含有内切葡聚糖酶的纤维素酶配制品’（专利号ZL200480036105.7）的发明专利专利权的侵害；二、被告宜昌某药业公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告美国某公司经济损失人民币1000万元及合理开支人民币100万元，被告岳阳某生物科技公司对前述赔偿金额在人民币750万元范围内承担连带责任；三、驳回原告美国某公司的其余诉讼请求。被告宜昌某药业公司、被告岳阳某生物科技公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币141800元，由原告美国某公司负担人民币31905元，被告岳阳某生物科技公司、被告宜昌某药业公司共同负担人民币109895元；鉴定费人民币459159元，由被告岳阳某生物科技公司、被告宜昌某药业公司共同负担。”

美国某公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.明确判令岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司立即销毁库存的侵权产品；2.改判岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司共同赔偿美国某公司经济损失18500000元；3.改判岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司共同赔偿美国某公司合理开支1500000元。事实和理由为：（一）美国某公司的一审诉讼请求包括立即销毁库存侵权产品，一审判决对此已有认定，应当判如所请。（二）美国某公司提出的损害赔偿计算方法合法有据，应全额支持。1.岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司以“中性纤维素酶”或“纤维素酶”品名销售的其他型号产品均为侵权产品。美国某公司已提供证据证明，包括GC-863、LS-868在内的中性纤维素酶与已被认定为侵权产品的GC-66、GC-99、LS-68、LS-98四款型号的产品均使用了相同的中性纤维素酶生产菌株、发酵工艺、过滤工艺。宜昌某药业公司的中性纤维素酶产品的蛋白质序列、生化属性完全相同，均为侵权产品。岳阳某生物科技公司的增值税发票中还涉及大量品名为纤维素酶的产品。岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司否认这些纤维素酶属于侵权产品，但在生产和销售记录及相关凭证均为岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司掌握，且一审法院对举证责任予以释明的情况下，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司拒绝全面提供证据以供核查，因岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司举证不能导致这些纤维素酶的具体型号无法查明，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司应承担相应的不利后果。相应地，在损害赔偿计算时，上述侵权产品的销售额均应予以考虑。2.惩罚性赔偿应适用于岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司2016年5月至2021年3月期间的持续侵权行为。首先，一审法院适用惩罚性赔偿的依据是岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司发生于2021年1月1日之前且持续至2021年1月1日之后的近5年的持续侵权行为，以及销售规模巨大导致美国某公司专利产品的市场份额和收益严重受损。而这种受损并非仅由岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司2021年1月至3月的侵权行为导致的，而是由2016年5月至2021年3月期间接近5年的持续侵权行为导致的，惩罚性赔偿理应适用于岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司从民法典施行前持续至民法典施行后的持续侵权行为，这符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，并非溯及既往。其次，即使以民法典的施行为界，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条关于有利溯及的规定，对2021年1月1日之前的持续侵权行为适用惩罚性赔偿的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观。因此，惩罚性赔偿理应适用于岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司从民法典施行前持续至民法典施行后的持续侵权行为。3.美国某公司提出的损害赔偿计算方法合法有据。美国某公司在一审中主张按照侵权人因侵权所获得的利益确定侵害专利权的赔偿数额，并具体提供了三种计算方法，同时提交了上市公司年报、招股说明书等证据证明行业利润率。无论采用哪种计算方法，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司的侵权获利均远远高于美国某公司主张的损害赔偿金额。另外，按照一审法院推算的岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司销售被诉侵权产品的总数额，结合行业利润率等计算出的岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司的侵权获利也远远高于美国某公司主张的损害赔偿金额。美国某公司还主张适用惩罚性赔偿，以如上得出的岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司因侵权所获得的利益作为计算基数，结合一审法院认定的5倍的惩罚性赔偿的倍数，最终计算出的赔偿数额亦远超1850万。（三）美国某公司主张的合理开支合法有据，应全额支持。本案周期长，案情复杂，取证难，维权难，参与办案人员多，工作量巨大。据不完全统计，美国某公司维权支出合计2200909元，远超过诉讼请求中的合理开支数额。（四）岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司在本案审理过程中伪造证据，虚假陈述，请求法院对岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司妨害民事诉讼的行为予以惩戒。

岳阳某生物科技公司辩称：（一）销毁库存产品是停止侵权内容之一，一审法院已经认定停止侵权包括销毁库存产品，美国某公司在本案中未明确销毁库存产品的地点、销毁范围、销毁方式等。（二）美国某公司一审主张的两种损害赔偿的计算方式并无事实和法律依据，一审法院没有采纳其计算方式并无不当。（三）岳阳某生物科技公司销售的产品均有合法来源，不具有侵权故意，不应当承担连带赔偿责任。综上，请求驳回美国某公司的上诉请求。

宜昌某药业公司辩称：（一）宜昌某药业公司已无库存被诉侵权产品，一审法院并无判令销毁库存被诉侵权产品之必要。（二）宜昌某药业公司没有恶意隐瞒证据等行为，并且，宜昌某药业公司按照二审法院发出的裁定书要求，积极提供了财务账簿。（三）一审法院认定的59个月侵权期间远超出宜昌某药业公司销售被诉侵权产品的期间，一审法院认定的损害赔偿金额过高。综上，请求驳回美国某公司的上诉请求。

岳阳某生物科技公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回美国某公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由美国某公司承担。事实和理由为：一审法院认定基本事实不清，适用法律错误。（一）一审法院认定LS-68、LS-98型号产品使用的技术方案落入涉案专利权的保护范围，属于认定事实错误。一审法院未对宜昌某药业公司生产的LS-68、LS-98型号产品的技术方案是否落入涉案专利权保护范围的事实进行实质审查，美国某公司提供的中国中医科学院医学实验中心于2020年11月13日出具的《检测报告》涉及的产品实际上是GC-66、GC-99型号的产品。在宜昌某药业公司申请重新就LS-68、LS-98型号产品进行取样并重新鉴定的情况下，一审法院仍根据该《检测报告》认定LS-68、LS-98型号产品的技术方案落入涉案专利权的保护范围，存在错误。（二）一审法院关于岳阳某生物科技公司侵权产品销售期间、主观故意的认定错误。实际上岳阳某生物科技公司在2017年11月收到一审起诉状后已经停止销售行为，并不存在侵权的主观故意。岳阳某生物科技公司销售的产品具有合法来源。LS-68、LS-98型号的产品并非侵权产品，无论是岳阳某生物科技公司或其经销商在何时由谁销售，均未侵害涉案专利权，显然也就不存在侵权的主观故意。而且，岳阳某生物科技公司在2021年1月27日收到美国某公司提交的《变更诉请申请书》后，得知美国某公司将LS-68、LS-98型号产品也列入被诉侵权产品的范围，即停止销售LS-68、LS-98型号产品。一审法院以2019年7月、2021年1月美国某公司通过证据保全的方式发现岳阳某生物科技公司及其经销商存在销售LS-68、LS-98型号产品的情形，从而认定岳阳某生物科技公司在美国某公司一审起诉后仍继续实施侵权的销售行为并持续至2021年3月，属于认定事实错误。

美国某公司辩称：岳阳某生物科技公司的合法来源抗辩不成立。宜昌某药业公司与岳阳某生物科技公司构成共同侵权。岳阳某生物科技公司为产品贴牌的行为亦构成制造行为，不符合合法来源抗辩的构成要件。宜昌某药业公司的销售记录显示，直至2020年10月，宜昌某药业公司与岳阳某生物科技公司之间仍有关于LS-68、LS-98型号的销售记录，岳阳某生物科技公司无法否认其销售行为。请求驳回岳阳某生物科技公司的上诉请求。

宜昌某药业公司述称：同意岳阳某生物科技公司的意见。由于产品线亏损，宜昌某药业公司已于2020年底停止制造LS系列产品。

宜昌某药业公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由为：（一）《司法鉴定意见书》所依据的鉴定原理不科学，检测样本和检材的真实性存疑，一审判决依据该《司法鉴定意见书》认定被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权的保护范围，认定事实错误。1.《司法鉴定意见书》采用的核心检测方法为质谱鉴定方法，然而针对本案的检测标的物和检测目的而言，质谱鉴定方法精确性不足、检测结果误差较大且不具有可重复性。待测样品蛋白存在糖基化修饰，且未去除完全，影响检测结果的可靠性，并且检测机构现用的方法无法区分亮氨酸和异亮氨酸。一审过程中，宜昌某药业公司已向法庭提交采用质谱法对美国某公司公证保全的标示为“LS-68”“LS-98”型号的被诉侵权产品所作的检测报告，充分证明质谱法精确性不足、检测结果误差较大；同时，《司法鉴定意见书》中针对同一型号产品采用相同检测方法得出的数据也存在明显差异。因此，宜昌某药业公司向一审法院申请以“DNA”或“Edman”检测方法重新进行鉴定，但一审法院不予准许宜昌某药业公司的重新鉴定申请。在重新鉴定的申请被驳回后，宜昌某药业公司对美国某公司公证取样的标示为“LS-68”“LS-98”型号产品委托第三方采用更为精确的“DNA”检测方法进行了序列测定，检测结果显示所谓的“LS-68”“LS-98”型号产品与涉案专利所保护的氨基酸序列不一致。2.《司法鉴定意见书》所依据的检测样本和检材真实性存疑。首先，针对检测样本，《司法鉴定意见书》用于比对的检测样本的分子量和涉案专利氨基酸的分子量之间存在较大差距，而样本是与检材进行比较对照来判断是否落入涉案专利权保护范围的材料，在样本与涉案专利并不完全同一的情况下，使用该样本进行检测必然会导致鉴定意见失真，构成鉴定程序违法。其次，针对鉴定检材，宜昌某药业公司所提交的证明2019年和2021年两次购买标示为“LS-68”“LS-98”产品的公证书内容存在多处瑕疵，其公证书真实性和证明力存疑，不能证明该产品来自宜昌某药业公司。（二）一审判决错误认定宜昌某药业公司实施了许诺销售行为。在2017年第十七届中国国际染料工业及有机颜料、纺织化学品展览会上，宜昌某药业公司曾派工作人员到岳阳某生物科技公司的展台参与回答提问，以及分发了个人名片。由于宜昌某药业公司的纤维素酶产品并不直接销售给客户，而是通过岳阳某生物科技公司销售，宜昌某药业公司派员工到现场仅仅是为岳阳某生物科技公司提供厂家技术支持的服务，所分发的个人名片也不同于被诉侵权产品的宣传资料。因此，宜昌某药业公司并未作出任何销售被诉侵权产品的意思表示，故不存在许诺销售行为。（三）一审判决对侵权持续时间的认定缺乏事实依据，属于认定事实错误。首先，宜昌某药业公司已经充分举证证明，自2017年11月收到起诉材料之后便主动停止了被诉侵权产品的制造和销售。其次，一审判决也明确指出，现有证据即岳阳某生物科技公司的相关合同或发票仅能证明最早销售被诉侵权产品的时间为2016年10月，因此一审判决认定的最早销售时间2016年5月没有任何事实依据。再次，美国某公司提交的证据能够证明的最晚购买标示为“LS-68”“LS-98”型号产品的时间为2021年1月，并非2021年3月，同时，从公证书中明确可以看出，向美国某公司销售标示为“LS-68”“LS-98”产品的公司为案外人龙高公司，因此该次销售行为与宜昌某药业公司无任何关联。（四）一审判决对赔偿数额的认定过高，存在认定事实和适用法律错误。关于赔偿数额，一审法院并未结合《DNA序列许可协议》的许可性质、范围和时间等许可条件，合理确定赔偿数额的倍数。事实上，该《DNA序列许可协议》的许可性质为一揽子许可，涉案专利仅为其中的多个专利及技术秘密之一，且约定的许可性质为排他许可，被许可方包括了美国某公司的整个集团，许可地域为全世界，没有任何界限和限制。因此，该许可协议确定的销售额的2%的许可费率针对的是该协议项下的一揽子的、无限制的许可条件而言的。而针对只有涉案专利一项专利的情况，即便一审法院考虑到侵权行为性质、持续时间等，在上述销售额的2%的许可费率基础上，又乘以3倍，明显是畸高的赔偿数额。更何况在确定本案销售数额的部分，一审判决已经在宜昌某药业公司举证的销售额的基础上进行了翻倍。此外，2021年1月的销售行为与宜昌某药业公司无关，因此本案不应当适用惩罚性赔偿。

美国某公司辩称：（一）《司法鉴定意见书》所依据的鉴定原理科学，检测方法合理，检测样本和检材真实可靠，被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权的保护范围。本案鉴定工作针对的被诉侵权产品为含有蛋白质的液体，检测被诉侵权产品中是否有蛋白质与权利要求中涉及的氨基酸序列相匹配，以及是否具有内切葡聚糖酶活性。就委托鉴定的标的物样态和检测目的而言，质谱法是业内通识的适用方法，鉴定原理科学，检测方法合理，可重复性高，检测样本和检材来源真实可靠，检测结果可信。宜昌某药业公司明知“Edman”检测方法对于本案委托鉴定的标的物样态和检测目的根本不可行，却在庭审过程中声称其与第三方机构就类似检测工作有过合作，在一审法院庭上及庭后多次询问之下却又拒不提供可以胜任此类检测工作的第三方机构。宜昌某药业公司声称对公证取样的LS-68、LS-98型号产品委托第三方机构进行了DNA序列测定，但在一审过程中并未主张，也未提交相关证据，其关于LS-68、LS-98型号产品与涉案专利所保护的氨基酸序列不一致的主张毫无依据。（二）宜昌某药业公司实施了许诺销售行为。宜昌某药业公司与岳阳某生物科技公司在展会上的同一展台共同布展，展示包括GC-66、GC-99型号在内的被诉侵权产品，现场回答提问，并随被诉侵权产品的产品宣传册共同分发名片，明显属于以在展销会上展出的方式作出销售商品的意思表示，因此宜昌某药业公司与岳阳某生物科技公司共同实施了许诺销售行为。（三）一审法院就2016年5月至2021年3月的侵权持续时间认定无误。岳阳某生物科技公司提供的发票显示其销售中性纤维素酶的最早日期为2016年5月，同时，2019年7月、2021年1月岳阳某生物科技公司仍在销售来自宜昌某药业公司的被诉侵权产品，且在2021年3月一审庭审结束时，岳阳某生物科技公司官方网站上仍在许诺销售被诉侵权产品。经一审法院多次释明，宜昌某药业公司与岳阳某生物科技公司均未全面提供被诉侵权产品的销售记录及相关凭证以供法庭核查被诉侵权产品销售的起始日和截止日，应当承担不利的法律后果。一审法院对于2016年5月至2021年3月的侵权持续时间认定无误。宜昌某药业公司主张GC-66、GC-99型号产品于2017年初投入生产、2017年11月停产，岳阳某生物科技公司仅自认其2016年5月至2018年4月之间开具的增值税发票中2017年的部分发票属于销售GC-66、GC-99型号产品的发票，但在岳阳某生物科技公司提交的与发票对应的销售合同及发货委托书中，涉及型号为GC-66的中性纤维素酶产品的销售合同签订日期最早为2016年10月10日。因此，宜昌某药业公司关于被诉侵权产品的生产起止日的主张不可信。（四）美国某公司请求的损害赔偿应全额支持。对于损害赔偿数额及计算方法，与美国某公司的上诉意见一致。

岳阳某生物科技公司述称：认同宜昌某药业公司的上诉意见。美国某第三次公证购买的不是LS-68、LS-98型号的产品，第四次购买系美国某公司从岳阳某生物科技公司的销售商处采购，产品并非岳阳某生物科技公司销售。宜昌某药业公司提供了重新取样鉴定的相应证据，一审法院却仍认定LS-68、LS-98型号产品落入涉案专利权保护范围，属于认定事实错误。

本院二审期间，美国某公司向本院提交了如下证据：1.（2022）京潞州内经证字第1119号公证书；2.“启信宝”网站载有宜昌某药业公司及宜昌某生化制药有限公司信息的网页截图及可信时间戳；3.湖北省宜昌市中级人民法院（2021）鄂05民终102号民事判决书（以下简称102号民事判决书）。以上三份证据拟证明岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司的持续侵权行为。

岳阳某生物科技公司质证意见为：认可上述证据的真实性、合法性、关联性。

宜昌某药业公司质证意见为：认可上述证据的真实性、合法性、关联性。

本院认证意见为：对美国某公司二审证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对能否实现证明目的视情在裁判理由中予以分析。

宜昌某药业公司向本院提交了三组证据：第一组证据：证据1.宜昌某药业公司2019年4月15日生效的《成品销售管理规程》之附件《发货成品检验报告书》。证据2.关于证据1的起草、审批、下发记录［包括初稿ＯＡ审批记录（20190215）、内部下达ＱＱ聊天记录（20190322）、新生效文件培训通知（20190329）、生效后的酶制剂文件目录及记录目录（20190430）］及其时间戳认证证书。证据3.美国某公司第三次公证购买所获得的《发货成品检验报告书》。证据1-3拟证明自2019年4月15日之后，宜昌某药业公司已经实行了新版的《成品检验报告书》模板，美国某公司第三次公证购买所获得的《发货成品检验报告书》与岳阳某生物科技公司的新版《成品检验报告书》相比，具有显著的不同，明显系伪造。证据4.岳阳某生物科技公司出具的《关于原告第三次购买产品来源的说明》。拟证明美国某公司第三次公证购买的产品为岳阳某生物科技公司仓库残存的ＧＣ-66、ＧＣ-99型号的产品。证据5.岳阳某生物科技公司与其他品牌中性纤维素酶厂家代理商签署的同类产品采购合同。证据20.证据5的合同对应的发票。证据21.对岳阳某生物科技公司的委托代理人与昵称为“广州环纺叶某”的微信用户的聊天记录进行保全的（2023）湘岳北字第4478号公证书。证据5、20、21拟证明岳阳某生物科技公司还向宜昌某药业公司之外的其他厂家采购纤维素酶产品，并非所有购买自岳阳某生物科技公司的产品均来源于宜昌某药业公司，岳阳某生物科技公司的仓库里存放有其他厂家产品。证据6.第四次公证购买的产品上的贴签。证据7.第四次公证购买时的付款过程、收款公司信息及龙高公司出具的《成品检验报告书》。证据6、7拟证明美国某公司第四次公证购买的贴签、检验报告均系伪造，该次购买的产品与宜昌某药业公司无关。第二组证据：证据8-19.载于国内外期刊、图书中的12篇相关文章及中文译文。证据29.《化学合成多肽药物药学研究技术指导原则（试行）》。第二组证据拟证明《司法鉴定意见书》所采用的主要检测方法无法区分相同分子量的亮氨酸和异亮氨酸，待测样品蛋白存在糖基化修饰，且脱糖后的电泳结果显示糖基化未去除完全，会影响检测结果的可靠性。因此，《司法鉴定意见书》所依据的鉴定原理不科学、检测方法不合理、检测结果错误。第三组证据：证据22.实验记录本节选。证据23.《ＬＳ68、ＬＳ98菌株构建测序结果说明》。证据24.东莞某药物研发有限公司与广州艾基生物技术有限公司关于基因测序的电子邮件及其可信时间戳认证证书。证据25.东莞某药物研发有限公司委托广州艾基生物技术有限公司进行测序的合同和发票。证据26.关于酶制剂项目形成的会议纪要及其可信时间戳认证证书。证据27.实验记录本节选。证据28.实验记录相关操作人员的劳动关系证明。第三组证据拟证明美国某公司第三次、第四次公证购买的标示为“ＬＳ-68”“ＬＳ-98”型号的产品均不是宜昌某药业公司生产的ＬＳ系列产品，ＬＳ系列产品是宜昌某药业公司自研所得，该系列产品未落入涉案专利权保护范围。后宜昌某药业公司又补充提交了3份补强证据，分别为：1.对证据21中记载的日期进行补正的公证书。2.证据2中关于ＱＱ聊天记录的截、录屏及可信时间戳认证证书。3.证据2中关于ＯＡ模板审批的截、录屏取证及可信时间戳认证证书。

美国某公司质证意见为：对于第一组证据，不认可证据1、2、5的真实性、合法性、关联性。不认可证据20、21的关联性；证据4是岳阳某生物科技公司的陈述，不能作为认定事实的证据。对于第二组证据，不认可证据8-19的真实性、合法性、关联性，证据29并非国际标准或行业标准，不应采信。对于第三组证据，证据22-27中体现的研发过程有相互矛盾之处，表明相关事实系宜昌某药业公司捏造，且证据中的实验记录日期有修改。不认可证据28的关联性。对于补强证据，认可补强证据1的真实性，不认可该证据及证据21与本案的关联性；认可补强证据2的真实性，不认可该证据及证据2与本案的关联性；补强证据3的时间戳经验证无效，不认可真实性。

岳阳某生物科技公司质证意见为：认可宜昌某药业公司二审证据的真实性、合法性、关联性。

本院认证意见为：对于第一组证据，证据3、6、7均为一审证据，并非二审新证据；证据4为岳阳某生物科技公司的意见陈述，并非证明客观事实的证据；对证据1、2、5、20、21的形式真实性、合法性、关联性予以确认，对内容真实性及能否实现证明目的视情在裁判理由部分进行分析。对于第二组证据，因宜昌某药业公司未提供证据8-19的原件、文献来源证明等，故对证据8-19的真实性不予确认，仅对证据29的真实性、合法性予以确认，但对该组证据所要证明的有关鉴定方法科学性的问题，本院仍将结合相关技术事实作出认定。对于第三组证据，证据22、27为实验记录本，仅凭证据本身尚无法确认或否认其真实性，需综合全案证据予以分析；证据23为打印件，没有证据佐证其真实性；确认证据24、25的真实性，但其中未明确体现与本案具有关联性的内容；证据27系电子邮件附件，经过可信时间戳认证，对其真实性、合法性、关联性予以确认；证据28与本案争议事实无关联性。

根据美国某公司的申请，本院于2023年9月28日作出民事裁定，责令宜昌某药业公司、岳阳某生物科技公司于收到裁定书之日起十五日内向本院提交2016年5月至2021年3月期间涉嫌侵害涉案专利权的中性纤维素酶（包括但不限于GC-66、GC-99、LS-68、LS-98型号）对应的销售合同、销售记录、账簿、记账原始凭证。

本院经审理查明：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明：

（一）本院责令提交的证据证明的事实

根据本院作出的责令提交证据的裁定，岳阳某生物科技公司提交了部分涉及LS-68、LS-98产品的销售合同、发票、委托书等证据。美国某公司与岳阳某生物科技公司确认其中涉及LS-68、LS-98型号产品的销售收入金额为：发票月份为2017年11月的共计396007.5元，发票月份为2017年12月的共计2950432.5元，发票月份为2018年6月的共计1046070元，发票月份为2018年8月的共计1876512.5元，发票月份为2018年9月的共计669018元。相关委托书表明，在中性纤维素酶产品的销售过程中，由岳阳某生物科技公司出具委托书，委托宜昌某药业公司将产品发货给客户。

宜昌某药业公司提交了2017年1月至2020年10月期间的财务账册。美国某公司与宜昌某药业公司确认自2017年1月至2017年10月，宜昌某药业公司GC-66型号产品的销售收入为11349147.51元，GC-99型号产品的销售收入为2624504.04元；自2017年11月至2020年10月，LS-68型号产品的销售收入为62401952.26元，LS-98型号产品的销售收入为37922760.87元。财务账册中包含宜昌某药业公司向“广州宏卓”“湖州业茂”发出的LS-68、LS-98型号产品的销售收入，宜昌某药业公司向两案外人的销售收入占比不超过其提交的全部财务账册中LS-68、LS-98型号产品总销售数量的10%。除上述内容之外，财务账册还记载了美国某公司主张的其他型号侵权产品的销售数据。

将宜昌某药业公司销售数据中的产品销售单价与岳阳某生物科技公司一审提交的GC-66、GC-99型号产品销售数据及二审提交的LS-68、LS-98型号产品销售数据的产品销售单价进行比较，岳阳某生物科技公司的销售单价平均至少为宜昌某药业公司相同型号产品销售单价的1.5倍。

（二）当事人的意见陈述

岳阳某生物科技公司于2021年10月12日出具的情况说明记载：在本案被起诉后，宜昌某药业公司立刻通知岳阳某生物科技公司暂停销售被诉侵权产品，岳阳某生物科技公司也按照宜昌某药业公司的通知暂停了销售，但岳阳某生物科技公司仓库中仍残存有少量涉诉前从宜昌某药业公司购买的GC-66、GC-99型号的产品。在美国某公司向岳阳某生物科技公司仓库人员购买时，因美国某公司要货量小，不符合宜昌某药业公司发货规定，仓库人员为促成交易，随意将库存产品发出。同时，岳阳某生物科技公司此前对工业级酶制剂产品管理不严，仓库人员用标签打印机随意打印了生产批号后进行发货。

宜昌某药业公司于2023年10月11日出具的情况说明记载：宜昌某药业公司被诉后，立即停止GC-66、GC-99型号产品的生产，同步启用工厂原有的与涉案专利序列差异较大的其他中性纤维素酶菌株，生产新的中性纤维素酶产品，并将新产品规格命名为LS-68、LS-98。后因此菌株生产成本较高，利润率低，处于亏损状态，故于2018年年中启动新菌株（与涉案专利存在两个位点差异）的研发，2019年正式投产，新菌株产品仍然沿用LS-68、LS-98的规格名称，2020年底LS-68、LS-98相关技术团队解散。

二审中，宜昌某药业公司认可被诉侵权的GC-66、GC-99型号的产品落入涉案专利权利要求1、11的保护范围。岳阳某生物科技公司对此无异议。岳阳某生物科技公司认可第三次购买所涉销售行为系岳阳某生物科技公司的行为，而非员工违规销售。

针对本院在庭审中询问的问题，岳阳某生物科技公司书面答复称：1.关于中性纤维素酶产品的发货流程，岳阳某生物科技公司与下游客户订立销售合同后，通常会结合下游客户的要求起草委托书并发送给宜昌某药业公司，由宜昌某药业公司按照委托书的要求发货。同时，岳阳某生物科技公司为判断产品效果，会存有小批量产品用于水洗实验，产品库存基本不会超过500kg，岳阳某生物科技公司偶尔会将前述部分库存产品直接发货给订购数量较小的下游客户，或由客户至岳阳某生物科技公司自提。委托宜昌某药业公司发货时，岳阳某生物科技公司会根据下游客户的指示在委托书中注明是否需要检验报告。2.关于第三次公证购买的产品，接到有关诉讼材料后，宜昌某药业公司没有查到该产品的批号，岳阳某生物科技公司遂内部自查发现当时发货的产品不是LS-68、LS-98型号的产品。3.关于GC-66、GC-99型号产品的保质期及价格。纤维素酶的保质期没有严格规定，但酶制剂属于不稳定物质，需要特定的储存条件才能保证使用效果，因下游客户的仓储条件不同，为避免过多质量投诉，岳阳某生物科技公司会在外包装上注明保质期6个月，相当于给客户的质保期。销售价格根据酶制剂种类、采购价格、市场的供需情况及竞争对手定价情况确定销售价格。4.关于产品标签。如无特殊要求，会按销售合同中的实际产品名称进行贴签，但也会按照客户要求打印标签。5.关于岳阳某生物科技公司与宜昌某药业公司的合作关系。岳阳某生物科技公司系位于湖南省的酶制剂厂家，技术服务人员较多，依托这种优势，岳阳某生物科技公司与宜昌某药业公司于2016年4月-5月起逐步形成合作，由岳阳某生物科技公司全面销售宜昌某药业公司生产的饲料酶制剂、纺织酶制剂。

宜昌某药业公司书面答复称：通常而言，在宜昌某药业公司接到岳阳某生物科技公司发送的委托书后，宜昌某药业公司会根据委托书的要求向委托书中的下游客户直接物流运输产品。一般情况下，宜昌某药业公司的发货均会附《发货成品检验报告书》、发货通知单和货物运输明白卡，不附加其他文件。但如岳阳某生物科技公司提供的委托书中备注不需要《发货成品检验报告书》等文件，则宜昌某药业公司不附相应文件。

（三）生效判决认定的事实

102号民事判决认定：自2017年6月1日至2018年5月30日，宜昌某药业公司与岳阳某生物科技公司发生纤维素酶、木聚糖酶等产品的销售往来，销售金额58164814元。从宜昌某药业公司就酶剂产品销售的交易过程和交易习惯来看，公司对一种品名产品编有产品代号和品名的字母简写；同一产品代号下根据不同载体类型、酶活力以及应用效果差异进行规格划分，编有规格代号。结合宜昌某药业公司提供的向岳阳某生物科技公司销售酶剂产品的销售出库单上，“名称及规格”载明木聚糖酶、纤维素酶及相应品名简写或者规格代号，能够与宜昌某药业公司提供的《酶剂成品品名简写清单》（由车间经办人员和负责人以及技术和质量部门的负责人层层审批、签字确认）、岳阳某生物科技公司购货发票列表中载明的内容相互印证，符合行业内一般交易习惯。如，产品代号EC0301的酸性工业纤维素酶中，规格代号有GC-8/10/773、LS-8/10/773；产品代号EC0303的中性工业纤维素酶中，规格代号有GC-66/99/863、LS-68/98/868；产品代号EC0304的高浓工业纤维素酶中，规格代号为GC-16、LS-16。

（四）其他事实

1.关于被诉侵权产品及侵权比对的事实

《司法鉴定意见书》附件2显示，采用Trypsin+Chymotrypsin酶切的情况下，每种样品均得出100%覆盖率的结论。

一审审理过程中，宜昌某药业公司自行委托深圳大学生命与海洋科学学院对美国某公司公证购买的GC-66、GC-99型号的产品进行鉴定，其提交的《中性纤维素酶分子量检测报告（GC-66、GC-99）》显示：GC-66目标蛋白分子量范围在38-41KD，GC-99目标蛋白分子量范围在32-41KD。宜昌某药业公司未提交对上述产品进行蛋白测序的报告。宜昌某药业公司称其对美国某公司公证购买的LS-68、LS-98型号的产品也进行了鉴定，但未提交相关证据。宜昌某药业公司还曾申请一审法院对其生产的LS-68、LS-98型号的产品进行鉴定。

岳阳某生物科技公司GC-66、GC-99型号产品手册记载：本品应存放于25℃以下阴凉干燥处，避免高温和阳光直射，密封条件下可存放6个月，不影响使用效果。岳阳某生物科技公司的产品手册还显示GC-863型号产品为中性原酶粉。

宜昌某药业公司提交的关于酶制剂项目形成的会议纪要记载的会议时间为2018年8月1日，其中“ENZ07中性纤维素酶”一节记载的内容包括：项目进展：1.GCNMGCNM表达载体：应对专利诉讼，已完成质粒构建。2.GCNMT表达载体：将GCN结合区去除，防返染效果更好，同时突变已完成质粒构建。3.MX宿主改造：Cas9已经转入MX菌株，正在转入gRNA质粒。采用原生质体的方法较为成熟，ATMT方法介导孢子转化均失败。4.水洗实验：完成构建GCN、NCE4大肠表达菌株，与NCE4酵母表达菌株分别发酵后制备冻干样品送宜都进行水洗实验。下一步计划：1.MX宿主改造。2.GCNMT转入改造后的MX宿主。

宜昌某药业公司提交的实验记录本涉及的实验日期为2018年7月-2019年1月，实验记录上有日期涂改及关于笔误的标注。实验记录本记载的最后一次实验为2019年1月29日的菌株转移，内容主要为活化菌株并转移至某工厂，由工厂进一步考察。

2.关于被诉侵权行为的事实

“启信宝”查询记录显示：第四次公证购买时，宜昌某生化制药有限公司为宜昌某药业公司的全资子公司。宜昌某生化制药有限公司的法定代表人曾某系宜昌某药业公司董事，宜昌某生化制药有限公司与宜昌某药业公司注册地址均为宜都市××路××号。

2022年9月22日，北京市永新智财律师事务所的委托代理人在北京市潞州公证处进行网页保全公证，保全的网页显示以下内容：工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询结果显示，域名为y*.com的网站的主办单位为岳阳某生物科技公司；域名为y*.com的网站“产品中心”中的“纺织酶系列”包括“纤维素酶LS-98”“纤维素酶LS-68”。

3.关于合理开支的事实

美国某公司就其主张的金额为25130元的公证费、金额为1698元的翻译费、金额为30000元的检测费，在一审中提交了相应的票据。

本院认为：本案为侵害发明专利权纠纷。本案的法律适用涉及二审争议的被诉侵权行为的持续时间，故在裁判理由部分予以确定。本案二审争议焦点问题是：（一）涉案侵权产品的范围；（二）宜昌某药业公司及岳阳某生物科技公司实施的侵权行为；（三）宜昌某药业公司及岳阳某生物科技公司应当承担的法律责任。

（一）涉案侵权产品的范围

美国某公司在本案中主张的侵权产品为宜昌某药业公司制造的所有中性纤维素酶产品，其中已知型号为GC-66、GC-99、GC-863、GC-16、LS-68、LS-98、LS-868、LE-14、SE-8、N-11。对于美国某公司在本案中主张的产品是否构成侵权产品，分别认定如下：

1.关于GC-66、GC-99型号的产品

因宜昌某药业公司二审中认可被诉侵权的GC-66、GC-99型号的产品落入涉案专利权利要求1、11的保护范围，各方当事人对GC-66、GC-99型号的产品为侵权产品已无争议，本院对此予以确认，不再赘述。

2.关于LS-68、LS-98型号的产品

（1）美国某公司公证购买的标示为“LS-68”“LS-98”型号的产品是否为真实的LS-68、LS-98型号的产品

关于美国某公司第三次公证购买的产品，宜昌某药业公司、岳阳某生物科技公司上诉时均主张实际并非LS-68、LS-98型号，而是GC-66、GC-99型号的产品。对此，该次购买系从岳阳某生物科技公司所在地提货，购买过程经过公证保全，产品标示为“LS-68”“LS-98”型号，并附有宜昌某药业公司的《发货成品检验报告书》，故宜昌某药业公司、岳阳某生物科技公司主张产品型号与标示不符，应对此承担举证责任。宜昌某药业公司提交了其出具的《发货成品检验报告书》及相关文件，用以说明美国某公司公证购买的产品所附检验报告书内容不真实。但是，相关证据及岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司的陈述不足以证明第三次公证购买的产品型号与标示不符，具体理由如下：第一，岳阳某生物科技公司出具的情况说明称第三次公证购买的产品系岳阳某生物科技公司仓库中残存的GC-66、GC-99型号产品，仓库人员为促成交易随意将库存产品发出并乱贴标签；庭审中，经本院询问，岳阳某生物科技公司认可第三次公证购买所涉销售行为系公司行为；庭审后，岳阳某生物科技公司在答复本院的问题时称其会将库存产品直接发货给订购数量较小的下游客户，或由客户至岳阳某生物科技公司自提。由于岳阳某生物科技公司明确认可存在由其直接将少量库存产品销售给客户的情形，且其所称第三次公证购买系由员工违规销售明显缺乏依据且不符合常理，故应认定销售第三次公证购买的产品系岳阳某生物科技公司的行为。第二，在上述认定的基础上，即使《发货成品检验报告书》为伪造，后果亦应由岳阳某生物科技公司承担。并且，宜昌某药业公司、岳阳某生物科技公司一方面主张除岳阳某生物科技公司明确指示外，发货应当有规范的《发货成品检验报告书》，另一方面又主张第三次公证购买的产品系因操作不规范才将产品混贴标签并附伪造的《发货成品检验报告书》发货，可见两公司对其售出的产品并无严格管控，难以说明产品为其主张的产品型号。第三，岳阳某生物科技公司主张第三次公证购买的产品系涉诉前从宜昌某药业公司购买的GC-66、GC-99型号的产品，但第三次公证购买的时间为2019年7月，距美国某公司提起本案诉讼已近两年，远超岳阳某生物科技公司产品手册所载明的6个月产品保质期，故第三次公证购买的产品明显不可能是岳阳某生物科技公司仓库残存的涉诉前购买的GC-66、GC-99型号的产品。综上，宜昌某药业公司、岳阳某生物科技公司的证据、陈述均不能支持其主张，在第三次公证保全的产品标示为“LS-68”“LS-98”型号的情况下，应认定其为真实的LS-68、LS-98型号的产品。

关于美国某公司第四次公证购买的产品，系根据岳阳某生物科技公司客服提供的电话从龙某公司处购买，岳阳某生物科技公司在二审意见陈述中认可龙某公司为其销售商。虽然该次公证购买所附《发货成品检验报告书》显示的产品制造商为宜昌某生化制药有限公司，但此时宜昌某生化制药有限公司为宜昌某药业公司的全资子公司，两公司地址相同、人员关联，足以说明宜昌某药业公司对宜昌某生化制药有限公司能够进行实质性控制。该次公证购买的产品同样标示为“LS-68”“LS-98”型号，《发货成品检验报告书》记载的客户名称为岳阳某生物科技公司，与本案证据所能够证明的宜昌某药业公司与岳阳某生物科技公司之间此前的交易习惯相符，而岳阳某生物科技公司亦未提交证据证明其与宜昌某生化制药有限公司之间的交易关系。因此，应认定第四次公证购买的产品亦为宜昌某药业公司制造的真实的LS-68、LS-98型号的产品，宜昌某药业公司理应对此承担责任。即便宜昌某生化制药有限公司在产品的实际生产中起到作用，也不影响美国某公司在本案中仅主张部分侵权人即宜昌某药业公司的责任。

（2）LS-68、LS-98型号的产品是否落入涉案专利权的保护范围

如上所述，本院已确认美国某公司第三次、第四次公证购买的为真实的LS-68、LS-98型号的产品，经一审法院委托鉴定机构鉴定，已得出LS-68、LS-98型号的产品落入涉案专利权利要求1、11保护范围的结论。宜昌某药业公司主张待测样品糖基化修饰影响检测结果的可靠性，质谱法检测无法区分亮氨酸和异亮氨酸，故鉴定意见不能证明“LS-68”“LS-98”型号的产品落入涉案专利权的保护范围。对此，本院分析如下：

关于糖基化对蛋白测序的影响。第一，糖基化系菌种合成蛋白质时必然产物。质谱法测量时，脱糖过程亦非使得蛋白质成为理想化的无糖长链才可进行测序，故质谱法测量分子量的结果必然高于理想蛋白质分子量、且在合理范围内浮动。故宜昌某药业公司主张质谱法检测分子量高于涉案专利权利要求1氨基酸序列的理想分子量，质谱法鉴定不准确的主张，缺乏事实依据。第二，《司法鉴定意见书》所附《检测报告》中明确记载了脱糖步骤，“脱糖后待测条带复杂程度显著降低”，可见，检测过程中已经进行了脱糖程序。第三，宜昌某药业公司于一审提交的其自行委托深圳大学生命与海洋科学学院通过质谱法对GC-66、GC-99型号产品分子量检测报告，其中显示上述两型号产品分子量分别在38-41KD、32-41KD之间，与《司法鉴定意见书》附件2结论记载的30-40KD相当，足以证明采用质谱法确定蛋白质分子量具有重复性、可靠性。第四，宜昌某药业公司认可被诉侵权的GC-66、GC-99型号的产品落入涉案专利权利要求1、11的保护范围，而鉴定机构对GC-66、GC-99与LS-68、LS-98型号的产品采用同样的方法进行鉴定，并得出GC-66、GC-99型号的产品落入涉案专利权利要求1、11保护范围的结论。并且，由《司法鉴定意见书》附件2可知，在采用Trypsin+Chymotrypsin酶切的情况下，每种样品均得出100%覆盖率的结论，在此情况下，宜昌某药业公司不能说明糖基化对不同型号产品的测序影响有何区别。

关于是否存在同分异构体的差别。第一，质谱法是行业内公认的蛋白测序方法，宜昌某药业公司仅对采用质谱法检测提出异议，但在美国某公司公证购买的产品具有活性的期间内其从未申请法院重新鉴定，以其提出的“Edman”检测法进行测序，只是申请对其自己的产品进行鉴定。其曾自行委托对GC-66、GC-99产品进行鉴定，但未提交蛋白测序报告，其称对美国某公司公证购买的LS-68、LS-98型号的产品也进行了鉴定更无证据证明。第二，宜昌某药业公司的账册显示，其早在2017年11月就开始销售LS-68、LS-98型号的产品，但其为证明LS-68、LS-98型号为所谓两个位点突变的、对应结构为异亮氨酸的产品所提交的研发记录表明，自2018年8月起才有相关记录，直至2019年1月还在研发过程中，且相关实验记录并不完整，并无研发成功投入商业化的相关记录，即能够证明至少宜昌某药业公司长期制造并销售的LS-68、LS-98型号的产品并非特定点位为异亮氨酸的产品。宜昌某药业公司在二审中又提供说明称其LS-68、LS-98型号的产品分别采用了与涉案专利差别较大的序列和与涉案专利相比特定点位为异亮氨酸的两种不同技术方案，该说明是宜昌某药业公司二审新提出的事实，而且缺乏其他证据佐证，难以采信。

综上，不论是在案证据还是宜昌某药业公司的说明均不足以推翻《司法鉴定意见书》中关于LS-68、LS-98型号的产品落入涉案专利权利要求1、11保护范围的结论。

3.关于其他型号的产品

生效的102号民事判决已认定产品代号EC0303的中性工业纤维素酶中，规格代号有GC-66/99/863、LS-68/98/868；产品代号EC0301的酸性工业纤维素酶中，规格代号有GC-8/10/773、LS-8/10/773；产品代号EC0304的高浓工业纤维素酶中，规格代号为GC-16、LS-16，各方当事人在本案中对该判决均无异议。其中，在案证据可以证明GC-863、LS-868型号的产品为中性原酶粉，因原酶粉系中性纤维素酶脱水浓缩所得，系获得中性纤维素酶液的后续加工产物，该加工过程并不改变蛋白质序列，在案亦无其他证据表明宜昌某药业公司、岳阳某生物科技公司有其他蛋白质序列的中性纤维素酶产品。因此，GC-863、LS868型号的产品分别系GC-66/99、LS-68/98型号产品对应的原酶粉这一事实具有高度可能性，可以初步认定GC-863、LS-868型号的产品亦为侵权产品。相比于中性纤维素酶而言，其他种类的纤维素酶适合应用的pH值等条件不同，通常与中性纤维素酶具有不同的蛋白质序列，故依据在案证据不能将美国某公司主张的所有型号的纤维素酶或宜昌某药业公司生产的所有纤维素酶都认定为侵权产品。但是，除上述事实体现的贴牌混乱的情况之外，岳阳某生物科技公司的财务账册还体现了至少以LE-14、N-11等型号销售GC-66、GC-99产品的情况。因此，在宜昌某药业公司和岳阳某生物科技公司未提供有说服力的相反证据的情况下，可以认定涉案侵权产品的范围包括但不限于GC-66/99/863、LS-68/98/868型号的产品。

（二）宜昌某药业公司及岳阳某生物科技公司实施的侵权行为

根据上述分析，美国某公司提交的证据能够证明被诉侵权行为在诉讼过程中仍在持续，而宜昌某药业公司、岳阳某生物科技公司没有证据证明被诉侵权行为已经停止，故本案应适用现行专利法和民法典的规定。

专利法第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”本案中，一审判决认定宜昌某药业公司实施销售、使用、制造被诉侵权产品的行为，宜昌某药业公司在二审中对此不持异议，本院予以确认。

关于宜昌某药业公司是否实施了许诺销售的行为。本案中，相关展会的参展主体虽为岳阳某生物科技公司，并非宜昌某药业公司，但宜昌某药业公司认可其派员工参与了展会，即参与了展会中实施的许诺销售行为，与岳阳某生物科技公司共同对外作出了销售被诉侵权产品的意思表示。并且，该产品系宜昌某药业公司制造的产品，宜昌某药业公司关于其所派员工仅起到辅助、咨询作用的主张不能成立，本院不予支持。

关于岳阳某生物科技公司的行为性质。虽然岳阳某生物科技公司未直接从事被诉侵权产品的制造行为，但根据岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司的自认和相关证据证明的事实，对于中性纤维素酶产品，系由岳阳某生物科技公司与下游客户协商，根据下游客户需求起草委托书并发送给宜昌某药业公司，宜昌某药业公司接到岳阳某生物科技公司的委托书后，根据委托书的要求向委托书中的下游客户直接物流运输产品，所发货物是否附《发货成品检验报告书》、发货通知单和货物运输明白卡等文件及产品以及产品所贴标签均由宜昌某药业公司根据岳阳某生物科技公司的指示完成。可见，岳阳某生物科技公司在被诉侵权产品的制造、销售中起到组织、主导的作用，不能简单地将其认定为一般意义上的单纯的产品销售者。根据民法典第一千一百六十八条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。关于岳阳某生物科技公司与宜昌某药业公司在本案中的行为是否构成共同侵权，具体分析如下：就主观意思联络而言，根据在案证据体现的事实，经由岳阳某生物科技公司销售的宜昌某药业公司的中性纤维素酶产品通常均由岳阳某生物科技公司指示宜昌某药业公司发货，发货数量、产品标签、是否附《成品检验报告书》等事项均由宜昌某药业公司根据岳阳某生物科技公司的要求完成，且岳阳某生物科技公司二审中亦认可其技术服务人员众多，全面销售宜昌某药业公司的产品，可见双方彼此明知中性纤维素酶产品的生产经营情况，且密切深度合作。就客观行为而言，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司未提交其他证明双方之间形成购销关系的证据，从上述经营模式来看，岳阳某生物科技公司与宜昌某药业公司客观上形成了深度分工合作的关系，岳阳某生物科技公司主导组织营销，宜昌某药业公司则负责生产。此外，双方还共同实施了许诺销售的行为。就所致损害而言，岳阳某生物科技公司对外销售中性纤维素酶产品的价格与宜昌某药业公司向岳阳某生物科技公司供货的价格差距明显，结合双方的合作模式，岳阳某生物科技公司的获利不能仅归因于其销售行为。宜昌某药业公司提交的财务账册体现的销售数据表明，其中性纤维素酶产品90%以上的销售均通过岳阳某生物科技公司实现。可见，岳阳某生物科技公司的行为对于美国某公司的损失起到关键作用，不应减免其赔偿损失的法律责任。因此，应认定岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司实施了共同侵权行为。一审法院仅认定岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司共同实施了许诺销售侵权行为，以岳阳某生物科技公司收到起诉状副本的时间作为区分其销售行为是否适用合法来源抗辩的依据，适用法律错误，本院予以纠正。

（三）宜昌某药业公司及岳阳某生物科技公司应当承担的法律责任

1.关于停止侵权

因岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司的行为构成对美国某公司涉案专利权的侵害，一审判决判令岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司停止侵权，并无不当。一审判决已经在裁判理由中认定停止侵权应当包括销毁库存的侵权产品，因美国某公司在本案中未举证证明岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司库存侵权产品的具体情况，一审法院无法在判决主文中对这一停止侵权具体形式的执行作出更明确的指引，故其在判决主文中未明确判令销毁库存侵权产品，并无不当，本院对该判项予以维持。岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司如有库存侵权产品，应当按照生效判决裁判理由中认定的停止侵权的判项执行。

2.关于经济损失

专利法第七十一条第一款、第三款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，没有证据表明美国某公司因被侵权所受到的实际损失，美国某公司亦主张以岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司的侵权获利作为计算经济损失的依据，故首先应根据在案证据对是否可以确定侵权获利进行审查。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十四条第二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”如果计算侵权获利的部分因素确有证据支持，其他部分因素可合理确定，亦可据此进行计算。

本案中，本院首先以岳阳某生物科技公司的营业利润为基础计算侵权获利：第一，关于侵权持续时间。本院已认定岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司制造、销售的中性纤维素酶构成侵权，而相关销售合同能够证明自2016年5月起岳阳某生物科技公司就开始实施侵权行为。美国某公司于2021年1月第四次公证购买侵权产品，且2022年9月，岳阳某生物科技公司仍在其网站上宣传“纤维素酶LS-98”“纤维素酶LS-68”产品。在岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司没有相反证据证明2021年3月已停止侵权的情况下，以美国某公司主张的2016年5月至2021年3月的侵权期间计算经济损失并无不当。第二，关于销售数量。岳阳某生物科技公司在一审中仅提交了GC-66、GC-99型号产品的销售证据，在二审中仅提交了部分涉及LS-68、LS-98产品的销售证据，不足以证明其实际销售四种型号被诉侵权产品的数量。而宜昌某药业公司提供的财务账册中显示其除向两案外人发出占LS-68、LS-98型号产品总销售数量不超过10%的产品之外，其他产品均销售给岳阳某生物科技公司或其下游客户。故以宜昌某药业公司的销售数量×90%可得出岳阳某生物科技公司的最少销售数量。第三，关于销售收入。将宜昌某药业公司销售数据中的产品销售单价与岳阳某生物科技公司一审提交的GC-66、GC-99型号产品销售数据及二审提交的LS-68、LS-98型号产品销售数据的产品销售单价进行比较，岳阳某生物科技公司的销售单价平均至少为宜昌某药业公司相同型号产品销售单价的1.5倍。故岳阳某生物科技公司的最低销售收入应为宜昌某药业公司的销售收入×90%×1.5。根据本院作出的责令提交证据的裁定，宜昌某药业公司提交了2017年1月至2020年10月期间的财务账册，证明宜昌某药业公司GC-66型号产品的销售收入为11349147.51元，GC-99型号产品的销售收入为2624504.04元；自2017年11月至2020年10月，LS-68型号产品的销售收入为62401952.26元，LS-98型号产品的销售收入为37922760.87元；以上金额共计约114298423元。按上述计算方式，并按月份折合侵权持续时间进行计算，岳阳某生物科技公司在2016年5月至2021年3月期间对四种型号产品的最低销售收入应为114298423×90%×1.5×59÷46=197910204元。第四，关于毛利润率。岳阳某生物科技公司未发生生产成本，可以以岳阳某生物科技公司从宜昌某药业公司获取涉案侵权产品的价格计算成本，按照岳阳某生物科技公司销售价格为进货价格至少1.5倍计算，毛利润率至少约为33%左右。第五，关于营业利润率及营业利润。岳阳某生物科技公司一审提交的其自行计算的利润缺乏证据佐证，不能予以采信，但其中销售费用、管理费用、财务费用所占销售收入的比例约21%可以作为最高比例予以参考，以此计算的营业利润率至少为12%左右。该营业利润率为合理的营业利润率。第六，关于技术贡献率。由于涉案专利权利要求1、11限定了特定的氨基酸序列，而被诉侵权产品为具有该氨基酸序列的蛋白质，故应以100%的技术贡献率进行计算。据此，以岳阳某生物科技公司的营业利润为基础计算的侵权获利至少为197910204元×12%=23749224元，超出了美国某公司在本案中主张的经济损失数额。

同时，考虑以下因素，美国某公司关于经济损失的诉讼请求亦应全额支持：第一，上述计算方式以岳阳某生物科技公司的侵权获利为基础，尚未计算宜昌某药业公司的侵权获利。第二，宜昌某药业公司在一审庭审中明确表示不提交财务账册等证据，愿意承担不利后果，二审中才根据本院作出的裁定提交相关证据；岳阳某生物科技公司则始终未提交明确、完整的相关证据。并且，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司在诉讼过程中多次作出不一致的陈述，其中部分属于虚假陈述，构成不诚信诉讼行为，故在涉及计算侵权获利的具体因素时，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司应承担不利推定的后果。第三，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司仅提交了涉及四种型号侵权产品的证据，而本院已确认侵权产品不限于该四种型号，故岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司的侵权获利应超出其提交的财务账册所能体现的事实。第四，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司侵权持续时间长、规模大，亦应从重确定赔偿金额。

综上，本院对美国某公司关于经济损失的诉讼请求予以全额支持。一审判决在未合理确定计算侵权获利的部分因素的情况下即认为美国某公司主张的侵权获利依据不足，进而以许可使用费作为计算经济损失的依据，并在该种计算中作部分推定，有所不当，本院予以纠正。关于美国某公司以惩罚性赔偿为理由计算其诉讼请求中经济损失数额的主张，因根据在案证据确定的侵权获利数额已超出美国某公司关于经济损失的诉讼请求数额，故本案无需适用惩罚性赔偿，本院对此不再赘述。

3.关于合理开支

美国某公司在本案中主张合理开支1500000元，对此分析如下：第一，美国某公司就其主张的金额为25130元的公证费、金额为1698元的翻译费、金额为30000元的检测费提交了相应的票据。以上费用均为美国某公司举证之必需，对此予以支持。第二，美国某公司主张的其他合理开支均为律师费，其提供了账单予以证明。考虑到出具账单符合当事人所在国家的交易习惯，账单中体现的律师费应为当事人实际支出的律师费。第三，本案证据较多、事实较为复杂，侵权行为有一定的隐蔽性，并有较强的专业性，相对于一般案件需要支出更高的律师费。第四，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司在诉讼过程中多次作出不一致的陈述，其中部分属于虚假陈述，客观上增加了美国某公司的诉讼代理人在诉讼中的工作量。因此，美国某公司在本案中主张的律师费金额在合理范围内。综上，本院对美国某公司主张的合理开支予以全额支持，一审判决确定的合理开支数额偏低，本院予以纠正。

美国某公司还主张岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司在本案审理过程中涉嫌伪造证据，虚假陈述，请求法院对岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司妨害民事诉讼的行为予以惩戒。如前所述，岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司在诉讼中存在不诚信行为，确有不当。本案在确定赔偿数额时对此已予以考虑，特别是已将因岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司的不诚信行为给美国某公司增加的诉讼负担纳入合理开支的考量范围内，故不再对岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司的行为专门进行司法惩戒。

综上所述，美国某公司的上诉请求部分成立，本院对其除单独判令销毁库存侵权产品之外的其他上诉请求予以支持。岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律存在错误，应予部分改判。本院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第一千一百六十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款，第七十一条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持中华人民共和国上海知识产权法院（2017）沪73民初712号民事判决第一项；

二、撤销中华人民共和国上海知识产权法院（2017）沪73民初712号民事判决第二项、第三项；

三、岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿美国某公司经济损失18500000元及合理开支1500000元；

四、驳回美国某公司的其他上诉请求；

五、驳回岳阳某生物科技公司的上诉请求；

六、驳回宜昌某药业公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费141800元，鉴定费459159元，二审案件受理费共计226900元，均由岳阳某生物科技公司、宜昌某药业公司共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　朱　理

审 判 员　　崔　宁

审 判 员　　顾正义

二〇二三年十二月十四日

法官助理　　杨　莹

法官助理　　王力上

书 记 员　　谭秀娇