从育种、授权、推广各阶段谈作物创新成果保护

1997年3月20日我国发布《植物新品种保护条例》，正式确立植物新品种权保护制度。1999年我国正式加入国际植物新品种保护联盟（UPOV）公约1978年文本（UPOV公约1978年文本），成为UPOV第39个成员国。根据该公约第5条的规定，植物新品种育种者权利保护范围的核心是受保护品种的繁殖材料。虽然UPOV公约1991年文本在其第14条规定中将育种者权利的适用范围扩展到收获材料以及由收获材料直接制作的产品，但保护的前提和基础仍然是育种者对繁殖材料没有合理机会行使权利的情况，因此并未改变繁殖材料是育种者权利的保护核心这一事实。目前UPOV的78个成员中有71个成员将植物新品种权的保护范围由繁殖材料延伸保护到收获材料，我国《种子法》于2021年修改，将植物新品种的保护范围从授权品种的繁殖材料扩大到一定条件下的授权品种的繁殖材料获得的收获材料，即权利人对繁殖材料没有“合理机会”行使权利时，可以对实施涉及未经许可使用繁殖材料获得的收获材料的前述行为行使权利。该规定比较好地衔接了UPOV公约1991年文本，通过将繁殖材料获得的收获材料纳入植物新品种权的保护范围，有利于更好地维护品种权人利益，其本质是为了保证品种权人对于授权品种享有排他的独占权，该独占权的核心仍是对于授权品种繁殖材料的控制。通过对于繁殖材料获得的收获材料延伸保护，进一步实现这一核心控制权。繁殖材料对于育种者权利的保护如此关键，是由于一个品种之所以能够成为最低一级植物分类单元中的一个植物分类，取决于该品种特定基因型或者基因型组合决定的特征特性至少有一种不同于其他已知品种，而品种的全部遗传基因都包含于该品种的繁殖材料，通过繁殖材料予以表达，实现代代相传。在植物新品种育种研发、申请授权、推广销售、行政保护、司法保护的各个阶段，繁殖材料都扮演着至关重要的角色，从某种角度来说，植物新品种的一生其实是繁殖材料持续表达该品种的一生。

人民法院自2001年起正式受理植物新品种权纠纷案件。最高人民法院先后制定了3部有关植物新品种权保护的司法解释，发布了4件涉及植物新品种侵权纠纷的指导性案例。其中，2021年7月5日最高人民法院发布《关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》（以下简称品种权司法解释（二）），对近年来的司法实践进行了全面总结，将我国种业知识产权司法保护水平提升到了一个新高度。最高人民法院知识产权法庭自2019年成立以来，集中统一审理全国范围内涉种业的植物新品种、专利、技术秘密等技术类知识产权上诉案件，分别在2021年9月7日、2022年3月31日、2023年4月1日先后组织发布了三批人民法院种业知识产权司法保护典型案例，包括民事案件28件、行政案件2件、刑事案件5件，共计35件；在2023年10月16日世界粮食日宣传周集中发布4件侵害品种权典型案例；先后审结全国首件涉玉米杂交种亲本的技术秘密保护案、首件涉及品种权授权程序中特异性判断的近似品种选择案、首件涉及品种权确权程序中新颖性判断的销售行为认定案等，为构建以繁殖材料为核心的育种者权利多元化、立体式、全方位保护，提供了有力司法保障。本文作者全程参与了品种权司法解释（二）的起草、三批种业典型案例的发布以及上述典型案例的审理，本文将围绕近五年来我国的司法实践，以植物新品种的育种研发、授权、推广的整个生命周期为主线，全面阐释对作物创新成果的知识产权司法保护。

1.育种研发阶段对育种材料给予的技术秘密保护

根据《种子法》第25条和《植物新品种保护条例》第13条至第18条的规定，经过育种家人工选育改良后，属于国家植物品种保护名录范围，具备新颖性、特异性、一致性、稳定性和适当名称的植物品种，可以在我国取得植物新品种权。可见，品种权保护制度针对的是已经完成育种的植物新品种。众所周知，育种创新是一个漫长的过程。育种者在培育植物新品种过程中形成的育种中间材料通常也承载有育种者的创造性劳动，应当在一定条件下予以保护避免被他人不正当使用。为育种者在完成育种的过程中形成的育种创新成果实现多元化、立体式、全方位的知识产权保护，对于激励育种原始创新具有重要意义。实务中，由于繁殖材料对于育种创新具有基础性和重要性作用，育种主体在实践中通常对其持有的各个阶段的育种创新成果采取严格保密的措施防止被他人获取，但是对于育种研发阶段中形成的各类育种创新成果，尤其是各种育种中间材料，能否得到或者在何种条件下能够得到商业秘密的保护，长期以来有不同的观点。最高人民法院知识产权法庭审结的玉米杂交种亲本W68技术秘密侵权案给与了肯定回答，该案首次明确“作物育种过程中形成的育种中间材料、自交系亲本等不同于自然界发现的植物材料，其是育种者付出创造性劳动的智力成果，承载有育种者对自然界的植物材料选择驯化或对已有品种的性状进行选择而形成的特定遗传基因，该育种材料具有技术信息和载体实物兼而有之的特点，且二者不可分离。通过育种创新活动获得的具有商业价值的育种材料，在具备不为公众所知悉并采取相应保密措施等条件下，可以作为商业秘密依法获得法律保护”。该案为育种研发阶段形成的育种中间材料商业秘密保护条件和保护路径做出了有益探索，丰富了育种创新成果的多元法律保护手段。围绕我国法律制度以及该案裁判观点，本文进一步阐释育种创新成果的商业秘密保护及其与植物新品种权保护的关系。

1.1种质资源、育种中间材料与授权品种繁殖材料的关系

《种子法》第90条规定，种质资源是指选育植物新品种的基础材料，包括各种植物的栽培种、野生种的繁殖材料以及利用上述繁殖材料人工创造的各种植物的遗传材料。《农作物种质资源管理办法》第3条规定，农作物种质资源，是指选育农作物新品种的基础材料，包括农作物的栽培种、野生种和濒危稀有种的繁殖材料，以及利用上述繁殖材料人工创造的各种遗传材料，其形态包括果实、籽粒、苗、根、茎、叶、芽、花、组织、细胞和DNA、DNA片段及基因等有生命的物质材料。根据上述规定不难发现，在植物语系下的种质资源是指一切可以选育植物新品种的繁殖材料和各种遗传材料的集合。近年来，为加强农业种质资源保护与利用工作，国务院办公厅于2019年12月30日发布了《关于加强农业种质资源保护与利用的意见》，农业农村部先后于2022年4月11日发布了《国家级农作物种质资源库（圃）管理规范》，2022年8月10日公示了第一批国家级种质资源库（圃）72个、国家级农业微生物种质资源库19个，2022年12月26日确定了第一批共2万份可供利用的农作物种质资源目录。2023年3月为规范农作物种质资源共享，促进农作物种质资源深入高效利用，更好地服务于科学研究、品种培育和产业发展，保障种源安全，农业农村部发布了《农作物种质资源共享利用办法（试行）》，对于由国家级农作物种质资源库（圃）保存并面向社会提供农作物种质资源的申请和获取、利用与反馈、成果标注与利益分享进行了规定。上述意见和规范进一步明确了种质资源作为国家战略性资源，是各种繁殖材料和遗传材料的总和，既包括各种野生种、公有领域中的遗传资源，也包括经过人工创造、改良后的育种中间材料、繁殖材料，是一切育种创新的物质基础。

植物新品种的育种创新是育种者通过筛选种质资源并经过人工改造后进行创造性劳动的过程。经过人工改造后的种质资源，是育种者利用育种技术手段的选择驯化，凝结着有目的性的基因选择和性状表达，蕴含着育种者的创造性劳动，不同于自然界中已有的天然种质资源，在一定条件下可以作为商业秘密得到保护。如果育种材料经过育种创新，最终可以形成形态特征和生物学特性一致、遗传性状相对稳定的植物群体，该植物群体有一个以上性状明显区别于已知品种，特性除可预期的自然变异外，群体内个体间相关的特征或者特性表现一致且经过反复繁殖后或者在特定繁殖周期结束时，其主要性状保持不变，即符合特异性、一致性和稳定性的要求后，则该品种可以获得植物新品种权的保护。被授予植物新品种权后，具有繁殖能力，且繁殖出的新个体与该授权品种的特征、特性相同的植物材料即属于该授权品种的繁殖材料。如果品种权保护期限届满或者有其他事由被终止、无效，则授权品种的繁殖材料就成为公有领域的种质资源。可见，种质资源是育种中间材料和授权品种的繁殖材料的物质创新基础，育种中间材料和授权品种的繁殖材料是经过人工改造后的种质资源。种质资源、育种中间材料和授权品种的繁殖材料的关系是互相包容又可以互相转化。

1.2育种中间材料作为技术秘密的保护条件和保护路径

种质资源、育种中间材料和授权品种的繁殖材料之间互相包容又可以互相转化的关系，决定了在对育种中间材料作为技术秘密予以保护时，既要考虑育种中间材料与天然种质资源的区别，避免将公有领域资源纳入私人权益保护，侵害公众利益，影响育种创新；又要考虑育种中间材料和授权品种的繁殖材料之间的关系，实现商业秘密保护制度与植物新品种权保护制度的有机衔接，并行不悖。在育种中间材料作为技术秘密保护的认定过程中，要注意从权利主体、秘密性、保密措施等方面予以把握。

关于权利主体。育种者主张特定植物材料为其所有，系其利用天然种质资源或者其持有的种质资源经过人工改造后取得，并据此主张该特定植物材料能够作为育种中间材料技术秘密得到保护的，应当证明其是该育种中间材料的合法权利人。如在W68技术秘密侵权案中，育种者主张其系W68技术秘密所有人的基础在于，杂交玉米植物新品种万糯2000的品种审定公告记载了育种者，万糯2000以W68作为亲本选育而来，而W68是在万6选系和万2选系杂交基础上经过自交6代形成的自交系，根据上述事实可以推定选育W68的基本材料来源于审定公告记载的育种者所持有的种质资源，在无相反证据的情况下，结合玉米杂交育种领域常规做法，万糯2000的品种审定公告记载的育种者被初步推定为W68的育种者或权利人。当然，如果被诉侵权人有证据能够证明涉案育种中间材料属于公共育种资源，则可以推翻权利人的主张。

关于秘密性。作为技术秘密保护的育种中间材料应当不为公众所知悉，即不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，具体是指作为技术信息载体的育种中间材料本身是否普遍知悉和容易获得。不同于公开换保护的专利制度，专利权人要在专利说明书中以所属技术领域的技术人员能够实现为准对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，专利授权意味着所属领域的相关人员对专利技术方案的知悉和再现。通过育种创新活动获得的具有商业价值的育种中间材料，具有技术信息和载体实物兼而有之的特点，且二者不可分离。育种者通过对育种中间材料的控制实现对其特定技术信息的利用，对于未脱离育种者实际控制的育种中间材料不会为相关人员普遍知悉和容易获得。育种中间材料是否符合秘密性的证明，对权利人而言属于消极事实，权利人能够举证证明其已采取合理保密措施并作出相应合理说明的，应当认为其已经完成初步举证责任，此时应由被诉侵权人对丧失秘密性进行举证。如果被诉侵权人能够证明所属领域的相关人员通过合法途径可以获得该育种中间材料，则该育种中间材料及其所载的技术信息已经为公众所知悉，不能作为技术秘密得到保护。因此以公开信息判断育种中间材料是否普遍知悉和容易获得时，核心在于通过公开信息是否能够得到该育种中间材料。在W68技术秘密侵权案中，被诉侵权人主张万糯2000的审定公告对W68及其育种来源予以了披露，因此W68已经为公众所知悉。该主张未得到支持，理由在于W68这一名称仅是育种者在作物育种过程中为了下一步选择育种而自行给定的代号，指向的是育种者实际控制的育种材料，相关人员难以仅依据公开的代号获得育种中间材料。虽然万糯2000的品种审定公告公开了W68的育种来源是万6选系与万2选系杂交后经自交6代选育而成，但是一方面万6选系与万2选系作为选育亲本的作物材料，公众难以获得，另一方面即使在面对相同选系的基础材料进行自交系亲本选育，育种者面临对优良单株、株系的子代选择中仍然具有一定程度的不确定性，获得的自交系也并不必然是W68。因此公开W68代号和育种来源的行为并不会导致W68承载的遗传信息的公开。

关于保密措施。在认定权利人是否采取了合理的保密措施时，要注意育种中间材料作为技术信息和载体实物兼而有之且两者不可分离的特点。由于育种材料生长依赖土壤、水分、空气和阳光，需要田间管理，权利人对于该作物材料采取的保密措施难以做到万无一失，其保密措施是否合理，需要考虑育种材料自身的特点，应以在正常情况下能够达到防止被泄露的防范程度为宜。制订保密制度、签署保密协议、禁止对外扩散、对繁殖材料以代号称之等，在具体情况下均可构成合理的保密措施。

1.3育种创新成果的技术秘密保护与植物新品种权保护的关系

在W68技术秘密侵权案中，有观点认为通过商业秘密对于自交系亲本等育种材料的保护条件过于宽松，会导致损害植物新品种保护制度，阻碍植物新品种创新。该观点是否合理，涉及两种保护制度的差异及联系问题。

在对育种中间材料采取商业秘密保护时，出于商业秘密保护条件的要求，权利人要对该育种中间材料采取相应保密措施且不能使该育种中间材料为公众所知悉，这意味着权利人不能通过许可、销售等会导致该技术信息为公众所知悉的方式获得其带来的竞争优势和商业价值。而且，商业秘密的保护也不能妨碍其他主体进行育种创新，如果他人能够在公开信息的基础上利用其自身持有的种质资源研发出相同的育种中间材料或者通过反向工程获得该育种中间材料，则不受商业秘密保护的限制。

在对繁殖材料采取植物新品种权保护时，权利人取得品种权后即取得在一定期限内对授权品种繁殖材料的独占权保护，可以自行实施授权品种的繁殖材料获取收益，也可以将品种权许可他人实施获得许可使用费。在品种权保护期间，如果未经品种权人许可，任何单位或者个人即使通过公开合法途径能够获得授权品种的繁殖材料，也不得违反《种子法》第28条的规定实施该品种权。虽然植物新品种权也有科研例外，但该例外仅限于利用授权品种进行育种及其他科研活动，即可以利用授权品种培育新品种，或者利用授权品种培育形成新品种后，为品种权申请、品种审定、品种登记需要而重复利用授权品种的繁殖材料。对于利用授权品种获得的新品种的后续生产推广销售需要重复利用授权品种的，仍然需要授权品种的品种权人许可。在植物新品种权先申请制度下，先申请植物新品种权的申请人可以取得植物新品种权，品种权授予后，他人主张通过科研手段获得该授权品种的繁殖材料的，不能排除品种权人对授权品种享有的独占权。

可见，育种创新主体基于不同育种创新成果的特点及自身需求，可以选择通过商业秘密保护或者植物新品种权保护。诚如W68技术秘密侵权案二审判决所言：“植物新品种和商业秘密两种制度在权利产生方式、保护条件、保护范围等方面都存在差异，权利人可以根据实际情况选择不同保护方式。在作物育种过程中，符合植物品种权保护条件的育种创新成果，可以受到植物新品种权制度的保护。同时，杂交种的亲本等育种材料符合商业秘密保护要件的，可以受到反不正当竞争法的兜底保护。将未获得植物新品种保护的育种创新成果在符合商业秘密的条件下给予制止不正当竞争的保护，是鼓励育种创新的必然要求，也是加强知识产权保护的应有之意。法律并未限制作物育种材料只能通过植物新品种保护而排除商业秘密等其他知识产权保护，对作物育种材料给予商业秘密等其他知识产权保护不会削弱植物新品种保护法律制度，而是相辅相成、相得益彰的关系”。

2.植物新品种权申请阶段对品种繁殖材料的保护

我国农业农村和林业草原主管部门按照职责分工分别负责针对农作物以及林木、木本观赏植物等授予植物新品种权。申请人在申请植物新品种权时，应当注意除了授权品种自身的生物学特征特性必须符合特异性、一致性、稳定性的要求，并按照规定提交申请品种的繁殖材料至相应的保藏中心或者测试机构外，还要确保授权品种具备新颖性和适当的命名。新颖性要求申请人不得在品种权申请日之前超出一定期限内销售授权品种，适当的命名则要求申请品种的名称既要符合《种子法》第27条第3款规定的“一品一名”，也要符合《农业植物品种命名规定》等专门性规定，不得损害他人现有的在先权利。植物新品种的申请授权阶段涉及的申请品种繁殖材料的提交、申请品种的销售情况、申请品种的命名等问题，关系申请品种能否取得植物新品种权，对于授权后的行政保护和司法保护中如何确定品种权保护范围以及该品种可能面临的无效宣告挑战也具有重要影响，因此有必要予以重视。下面结合司法实践予以详述。

2.1申请品种的标准样品对确定品种权保护范围的影响

在品种权申请阶段，审批机关主要依据申请文件和其他有关书面材料对品种权申请的特异性、一致性和稳定性进行实质审查，认为必要时，可以委托指定的测试机构进行测试或者考察业已完成的种植或者其他试验的结果，并要求申请人提供必要的植物新品种的繁殖材料，上述繁殖材料应当送至植物新品种保藏中心或者审批机关指定的测试机构。由于上述繁殖材料被用于测试申请品种的特征特性并作为其是否能够取得植物新品种权的依据，因此成为申请品种繁殖材料的标准样品，是在该品种后续推广销售、行政保护和司法保护阶段确定品种真实性的依据。繁殖材料标准样品的基础作用在于其不仅可以用于确定自身的特征特性，还可以利用该标准样品与其他繁殖材料进行对比验证是否属于同一品种，判定是否构成侵权。申请阶段提交的标准样品本身并不会限制品种权的保护范围，即授权品种的保护范围不限于申请品种权时所采取的特定方式获得的繁殖材料，即使不同于品种权授权阶段育种者所普遍使用的繁殖材料，其他植物材料可用于授权品种繁殖材料的，亦应当纳入品种权的保护范围。

授权品种繁殖材料标准样品的保藏在侵权认定时至关重要。关于繁殖材料的保藏方式，籽粒、果实等繁殖材料的保藏相对容易，种苗、种球、块茎、块根等无性繁殖材料的保藏则相对复杂。例如在中柑所5号柑橘植物新品种侵权案中，涉案柑橘品种属于审批机关没有保存标准样品、以无性繁殖方式扩繁的果树作物，为解决侵权案件中对照样品的确定和来源问题，人民法院认为可以通过该授权品种在品种权审查中现场考察指向的母树和通过母树的繁殖材料扩繁的其他个体作为确定授权品种保护范围的繁殖材料。总之，申请人在申请品种权保护阶段，应当按照审批机关的要求及时足量提交授权品种的繁殖材料，通过审批机关指定或认可的保藏中心和资源圃对申请品种的繁殖材料标准样品以一定方式进行保藏，并树立全局意识，以确保植物新品种的整个生命周期中能够提供用于确定其特征特性的繁殖材料为标准。

2.2品种的销售行为和育种者确定的生产协议对该品种具备新颖性的影响

品种权申请应当符合新颖性的规定，即该品种在申请日前，经申请权人自行或者同意销售、推广其种子，在中国境内未超过一年；在境外，木本或者藤本植物未超过六年，其他植物未超过四年。申请人在申请植物新品种保护提交的说明书中，应当对申请品种有关销售情况作出说明，审批机关对品种权申请是否符合新颖性的规定进行初步审查。虽然从法律规定及实践来看，审批机关对于新颖性的初步审查与对于特异性、一致性和稳定性的实质审查方式不同，且后者程序明显更为严格，但是，新颖性是植物新品种授权的基本条件之一，且在整个植物新品种生命周期中，植物新品种复审委员会可以依据职权或者依据任何单位或者个人的书面请求，对丧失新颖性的授权品种宣告无效。因此，确保在申请日之前针对申请品种的销售行为和生产协议符合新颖性的规定，对品种权申请仍然至关重要。

强硕68玉米植物新品种权无效行政案是最高人民法院审理的首件涉及品种权确权程序中新颖性判断的销售行为认定案，该案明确了导致申请植物新品种权保护的品种丧失新颖性的销售是指行为人为交易目的将品种繁殖材料交由他人处置，放弃自身对该繁殖材料的处置权的行为。育种者委托他人制种而交付申请品种繁殖材料，同时约定制成的品种繁殖材料返归育种者，因育种者实质上保留了对该品种繁殖材料的处置权，除非法律另有规定，不会导致申请品种丧失新颖性。上述规则实质上系对于《种子法》第90条第6项规定的销售行为做出了解释，将委托制种并约定回购的行为与《植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第15条第1款第4项规定的“以申请品种的繁殖材料签订生产协议”进行了区分，即申请人在品种权申请日之前以保留处置权的方式对申请品种进行制种的行为不属于导致申请品种丧失新颖性的销售行为，为育种者在研发过程中委托制种后申请品种权构筑起法律保护屏障，可以保障确有创新性的育种成果获得品种权保护。

此外，根据《种子法》第90条第6项的规定，除经申请人自行或者同意销售、推广行为超出法定期限将导致申请品种丧失新颖性以外，申请品种经省、自治区、直辖市人民政府农业农村、林业草原主管部门依据播种面积确认已经形成事实扩散的，以及农作物品种已审定或者登记两年以上未申请植物新品种权的会被视为丧失新颖性。因此，育种者应当注意在其人工选育或者改良的植物品种符合授予品种权的情况下，及时申请植物新品种权，延长品种商业寿命。否则，可能因为该品种丧失新颖性而导致其不能获得植物新品种权的保护，或者在授权后被宣告无效。

2.3“一品多名”的使用方式对推定侵权品种属于授权品种的影响

品种权申请应当符合“一品一名”的规定，即同一植物品种在申请新品种保护、品种审定、品种登记、推广、销售时只能使用同一个名称。该规定对于规范种子市场秩序、确保用种安全，具有重要意义。正是由于品种权的名称有相应的法律制度规范，授权品种的名称具有独特性，所以品种权司法解释（二）第6条规定，对于被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同的情形，人民法院可以推定被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种繁殖材料，将证明二者不属于同一品种的举证责任转移给被诉侵权人，大大降低了品种权人的维权难度。因此，品种权人应当在同一植物品种的整个生命周期，负有保持该品种“一品一名”的义务，杜绝“一品多名”，否则可能承担由此带来的不利后果。

在连糯2号水稻植物新品种侵权案中，权利人主张授权品种连糯2号与审定品种丰糯1246为同一品种，并依据被诉侵权品种与丰糯1246的检验报告主张侵害连糯2号品种权，该主张未得到法院支持。二审判决的主要理由在于，植物新品种的名称具有独特性，是该品种区别于其他品种的重要外在标志。虽然育种者在育种过程中对选育的品种可以使用不同的名称指代，但是同一品种在申请植物新品种保护、品种审定、品种登记以及推广、销售时只能使用同一个名称。授予植物新品种权的品种名称与通过品种审定的品种名称不同，应当推定两者不属于同一品种，品种权人在侵害植物新品种权之诉中主张使用不同名称的植物新品种和审定品种属于同一品种的，应当提供充分证据予以证明。因此，在品种权申请阶段应当注意申请品种是否具有在先使用的名称，例如存在在先使用的申请品种审定的名称时，应当确保申请品种权保护的名称与在先使用的申请品种审定的名称一致，或者在品种权授权后发现名称不一致时及时对申请品种权保护的名称予以变更。

关于品种名称的变更，在农业农村部分别于2021年和2022年发布的水稻魅两优黄占及水稻鑫晟稻3号品种更名复审案中，均确定了“一品一名”的规则，同时要求在先使用的名称具有优先性，即不能将在先使用的品种名称更名为在后使用的品种名称。该规则已在2022年1月21日修订发布的《农业植物品种命名规定》第5条予以体现，即“一个农业植物品种只能使用一个中文名称，在先使用的品种名称具有优先性，不能再使用其他的品种名称对同一品种进行命名”。

3.植物新品种权授予后的行政保护和司法保护

品种权被授予后，品种权人针对违反《种子法》第28条规定侵害品种权的行为，可以协商解决，请求行政主管机关处理或者直接向人民法院提起诉讼。在侵害品种权诉讼中，难点在于被诉侵权品种的确定以及被诉侵权品种的繁殖材料与授权品种的繁殖材料的同一性认定。关于被诉侵权品种的确定，权利人在实践中一般可以通过自行公证取样、行政执法程序和诉讼保全程序予以固定；关于同一性的认定，通常涉及分子标记检测和田间观察检测的鉴定问题，是该类案件中的难点。下面结合司法实践予以详述。

3.1通过公证程序取样以及自行委托鉴定，固定侵权事实

《民事诉讼法》第72条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。据此，权利人在发现侵权行为后可以通过公证程序对被诉侵权品种的繁殖材料进行固定。通常而言，对于已经进入市场流通环节的侵权品种的固定更加便利，权利人可以通过公证购买的方式取得被诉侵权品种的繁殖材料，并将包装完整的繁殖材料予以封存固定，便于后续自行委托鉴定或者申请法院启动司法鉴定程序。对于尚处于大田制种环节的被诉侵权品种的繁殖材料进行固定则更为复杂，此时，权利人一方面要注意公证取样过程的完整性，另一方面也要注意公证取样的繁殖材料应当对其主张的侵权地块具有随机性和代表性，避免因取样不当而难以得到支持。公证取样的繁殖材料还应该满足鉴定程序的要求，以玉米品种分子鉴定技术规程为例，NY/T 1432—2014《玉米品种鉴定技术规程SSR标记法》9.1规定，送验样品可为种子、幼苗、叶片、苞叶、果穗等组织或器官。对玉米自交系和单交种，随机数取至少20个个体组成的混合样品进行分析，或直接对至少5个个体单独进行分析；对于其他杂交种类型，随机数取至少20个个体单独进行分析。

权利人通过公证程序取得侵权品种的繁殖材料后，可以通过自行委托的方式进行鉴定。当事人就专门性问题单方自行委托专业机构或者个人出具的书面意见，虽然不属于民事诉讼法所称的由人民法院经由司法鉴定程序所获得的鉴定意见，但法律并未排除其作为证据的资格。如自行委托取得的书面意见由具有相应资格的机构和人员作出、检测程序合法、对照样品来源可靠、检测方法科学，经质证对方未提出足以反驳的相反证据，一般可以确认其证明力。但是如果经审查，该意见存在程序严重违法、对照样品来源不明等重大错误，或者当事人提交了足以推翻意见的相反证据的，人民法院可不予采信。因此，权利人在自行委托鉴定时，应当注意侵权样品的送检过程清晰完整且具有随机性和代表性，对照样品的来源清晰，例如为植物新品种保藏中心的品种权标准样品或者其他足以证明为授权品种的繁殖材料；检测机构和人员具有相应的鉴定资格和能力，例如在相关领域鉴定人名录中或者行政主管部门推荐的鉴定人名录中等；检测程序和检测方法科学，例如通过所涉品种的国家标准《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南》进行田间观察检测，或者通过农业行业标准《品种鉴定技术规程SSR标记法》、其他行业通用方法等进行分子标记检测。

3.2通过行政执法程序实现民行衔接，打通维权路径

根据《种子法》第48条和第72条第6款的规定，农林行政主管部门依法打击生产经营假、劣种子的违法行为；可以在处理侵犯植物新品种权案件时，为了维护社会公共利益，责令侵权人停止侵权行为，没收违法所得和种子，根据货值金额处以罚款。随着种业市场净化行动的不断深入，品种权的行政执法和司法保护衔接机制不断完善，大大降低了权利人的维权难度。

在南粳9108水稻植物新品种侵权案中，人民法院依当事人申请开具调查令，调取行政机关执法证据，并据此审查认定侵权事实，考虑适用惩罚性的因素，对权利人主张的300万元赔偿数额予以全额支持，取得了维护品种权及种业秩序的良好法律效果。在伟科609玉米植物新品种侵权案中，人民法院通过行政执法过程中发现的套牌侵权品种及其与授权品种的鉴定结果，认定构成侵权，充分体现出行政查处的及时高效与司法审判的定分止争相辅相成、相得益彰。在丹玉405号玉米植物新品种侵权案中，人民法院认为种子行政执法机关就具体行为是否作出行政处罚决定，或者该行政处罚决定是否生效，并不必然影响在行政执法过程中依法形成的证据的证据资格。即便种子行政执法机关未决定进行行政处罚或者行政处罚决定被撤销，对于行政执法机关在执法过程中形成的涉案证据，审理植物新品种民事侵权案件的法院仍应对证据进行全面、客观审查。相关证据并不因为涉案行政处罚决定被依法撤销而当然丧失证据资格及证明力。所涉证据经查证具有真实性、合法性和关联性的，应当作为认定事实的依据。进一步明确品种权人可以利用行政执法过程中形成的有关证据提起侵权诉讼，而不受具体行政行为是否作出、是否生效的影响，有利于破解品种权人维权“证明难、成本高”等难题，实现行政执法和民事司法的有效衔接，有力保护品种权人的合法权益，鼓励育种创新。

3.3甄别启动重新鉴定，查清侵权事实

《民事诉讼法》第84条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。据此，品种权人可以在符合规定的情况下，通过人民法院的诉讼保全程序对侵权品种的繁殖材料予以固定。例如在前述W68技术秘密侵权案中，权利人就曾申请侵权品种所在地人民法院对被诉侵权人繁育的玉米进行取样，并在后续诉讼中通过对该被诉侵权样品与权利人的品种进行真实性鉴定，成为本案认定事实的依据。

关于同一性的认定问题。在金海5号玉米植物新品种侵权案中，明确了当DNA指纹鉴定差异位点数没有超过阈值，结论为无明显差异、近似或极近似品种时，认为权利人对于被诉侵权繁殖材料与授权品种相同的待证事实已经完成基本证明责任，被诉侵权人有异议的，应当由其对于反驳该事实负证明责任。该规则体现在品种权司法解释（二）第23条之中，即“通过基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定，待测样品与对照样品的差异位点小于但接近临界值，被诉侵权人主张二者特征、特性不同的，应当承担举证责任；人民法院也可以根据当事人的申请，采取扩大检测位点进行加测或者提取授权品种标准样品进行测定等方法，并结合其他相关因素作出认定”。在先玉335玉米植物新品种侵权案中，明确了DNA鉴定报告和DUS测试报告结论不一致时，应当以DUS测试结论为准。该规则体现在品种权司法解释（二）第24条，即“田间观察检测与基因指纹图谱等分子标记检测的结论不同的，人民法院应当以田间观察检测结论为准”。上述两个指导性案例确定的裁判规则基本明确了田间观察检测与分子标记检测在植物新品种侵权案件中的作用，即分子标记检测因其科学性及广泛应用性，可以作为认定品种同一性的依据；又由于品种特异性的授权标准最终是以田间种植测试所确定的性状特征为准，而DNA检测所采取的核心引物（位点）与田间种植测试的性状特征之间并不具有绝对对应性，因此当两者发生冲突时，应当以田间观察检测为最终依据。此后，根据不同品种及其相应鉴定依据，人民法院对于同一性的认定具有一些细化规则。例如，在德瑞特79黄瓜植物新品种侵权案中，通过植物品种田间对比鉴定，对被诉侵权样品和德瑞特7950个基本性状中的性状35“果实：表面斑块分布”未予测试，但其余49个性状经测试未发现有明显差异，在此情形下，人民法院准确把握接近阈值的侵权认定标准，认定权利人已完成初步举证责任，适时转移举证责任，并在被诉侵权人举证不能的情况下，判令其承担不利后果。

司法实践中，存在被诉侵权人动辄申请通过田间种植测试进行重新鉴定的情形，此时应当注意品种权司法解释（二）第22条规定的“对鉴定意见有异议的一方当事人向人民法院申请复检、补充鉴定或者重新鉴定，但未提出合理理由和证据的，人民法院不予准许”。启动重新鉴定的合理理由和证据，是指已有的鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人不具备相应鉴定资质、鉴定程序严重违法、对照样品来源不明、鉴定方法明显依据不足等情况。以先玉335玉米植物新品种侵权案为例，人民法院认为该案中品种权人自行委托的鉴定意见存在对照样品无样品编号、未注明对照样品来源等问题，导致检验结论存在明显疑点，故在被诉侵权品种保存完好、具备鉴定条件的情况下启动重新鉴定，并根据重新鉴定的结果认定不侵权①。

4.结语

植物新品种权的保护是有期限的，但品种的生命周期更像是一个循环。对于那些经过研发、授权、推广、保护各个阶段的完整生命周期直至逐渐退出市场的品种，或许正在某个角落绽放生机，等待一个契机突变产生新的基因片段，迎来全新的性状表达；或许正保藏于国家种质资源库，等待育种者推开那扇保藏之门，将繁殖材料中的某个基因片段用于培育出一个新品种，迎来一个崭新的生命周期。种业知识产权司法保护正是在为通过繁殖材料不断创造、循环的品种生命周期保驾护航，助力创新源源不断，守护品种生生不息。（参考文献略）