通用名称认定中的“地域范围”要件的审查判断

裁判要旨

在商标侵权民事纠纷中对被告提出的“通用名称”抗辩的审查应当注重个案事实，坚持法定标准，避免因标准过宽，把本应该属于商标专用权保护范围的标识纳入到公共领域，而打击商标权人的品牌培育积极性。对于约定俗成的通用名称认定中的“地域范围”要件的审查应坚持大市场标准，如果产品的相关市场并不限于特定区域而是涉及全国范围的，应以全国范围内相关公众的通常认识为标准来判断是否属于约定俗成的通用名称。

主要案情

一审案号：（2021）闽06民初886号

二审案号：（2022）闽民终1179号

原告厦门绿进食品有限公司（以下简称绿进公司）于2006年2月24日向国家商标局申请注册第5174100号“”商标，于2009年3月21日核准注册，核定使用商品(第29类)：肉；腌肉；肉干；香肠；肉松；猪肉食品；鱼制食品；肉罐头；蘑菇罐头；腌制蔬菜。被告漳州某食品公司（以下简称食品公司）在其生产的肉类食品外包装上使用如下标识：包装袋正面：正面右边有竖写“逮丸　碳烤　松板肉”文字，且突出使用“松板肉”；右侧竖写是“台湾百年一味·台湾古法工艺”。背面：右上角写有“逮丸”，左上角有产品来源介绍，中部有“逮丸碳烤松板肉”字样，下部写有生产商信息。该产品系由被告某商行对外销售。绿进公司据此向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即停止侵犯绿进公司第5174100号“”注册商标专用权的行为，包括立即停止生产、销售并销毁侵权产品；2.判令两被告赔偿绿进公司经济损失300000元（含调查取证、购买侵权产品、公证、差旅、聘请律师等所支出的合理费用）。

食品公司辩称：1.对“松板”二字的使用不属于商标性使用，且其在包装上专门对“松板肉”这一名词进行解释，足以证明无侵权故意和攀附目的，亦未误导公众对商品和服务来源产生混淆。食品公司生产的商品包装上明确标记有自己的注册商标“逮丸制造”，包装上标识的“松板肉”是针对食材的称谓，并标识了该食材的具体部位及“碳烤”的制作方法。同时，“松板肉”三个字的字体字号完全一致，整体阅读后足以令公众辨明各部分文字的作用，与涉案商标的字体、文意、性质作用均不同。对普通公众或消费者来说，“松板”和“松板肉”是两个各自完整、不同领域的词组概念。不可能产生将食材“松板肉”与涉案“松板”商标进行混淆的联系。2.“松板肉”属于通用名称，且食品公司有使用该名称的必要性，属于合理正当使用。“松板肉”为约定俗成的通用名称。经网络百度搜索“松板肉”，“百度百科”体现“松板肉”是一道家常菜，其介绍与食品公司产品包装上的食材介绍相吻合。

审判过程

一审法院经审理认为，无论是法定还是约定，其认定的标准在于普通消费者，即相关公众。作为商品通用名称应具有广泛性、规范性，对于具有地域性特点的商品通用名称，判断其是否具有广泛性，应以特定产区相关公众的认知程度为标准，而不应以是否在全国范围内广泛使用为标准。对于约定俗成、已为相关公众认可的名称，即使其不尽符合科学原理，亦不影响将其认定为通用名称。具体判断是否构成商品的通用名称，应当注意把握该名称是否在某一地区或领域内普遍使用并为相关公众所接受。约定俗成的通用名称不一定一开始使用就是通用名称，需要时间的积累和公众的使用为前提，在此过程中不断增强其使用的规范性和广泛性。第5174100号“”注册商标于2009年3月21日注册，在此之前，2007年在台湾苹果新闻网上就有“松阪猪”的报道，并说明“松阪猪就是猪颈肉”，随着信息的快速传播，2008年在网络上就有“松板肉”的相关名称，把“松板肉”作为猪颈肉的代名词或通用名称。截至目前，在国内一些地区或食品行业中也大量使用此名称，仅2021年12月14日17时31分在“百度搜索”中关于“松板肉”找到相关结果就已有2330000个，淘宝网中也有大量的商家企业在商品名称及商品描述中使用“松板肉”作为猪颈肉的通用名称，因此，“松板肉”的使用已具有规范性和广泛性，已成为一种约定俗成的通用名称。虽然，在国家标准全文公开系统中关于猪部位的描述没有“松板肉”的法定通用名称，但食品公司在其商品上使用“松板肉”文字，某商行在其淘宝链接说明及图片上使用的“松板肉”文字，属于约定俗成的通用名称，绿进公司对第5174100号“”注册商标专用权的行使应有所限制，不应限制他人合理使用。

其次，食品公司的商品包装袋正面左边竖写文字，从上至下依次为“逮丸制造 碳烤 松板肉”，各词的字体字号不一，“松板肉”字号相对较大，从以上文字的形成语言语境看，对相关公众而言，可以理解为：“逮丸制造”系商品的商标，“碳烤”系商品的生产工艺，“松板肉”系商品的成品或原材料名称；而包装袋背面中间靠左则写明商品名为“逮丸碳烤松板肉”，字体字号一致，为一个完整词组，位于商品背面中部且下附营养成分表，“逮丸碳烤松板肉”应为商品名称。食品公司系台资企业，采用台湾古法工艺生产碳烤松板肉，在第5174100号“”注册商标注册之前已有使用“松板肉”名称的情况下，在其标有“逮丸制造”的商品上沿用台湾地区的习惯名称，且近年来在国内相关区域或商业交易中广泛使用、约定俗成的通用名称，也存在合理避让，不具有针对绿进公司第5174100号“”注册商标的侵权故意和攀附目的。某商行从食品公司购买涉案商品进行销售亦不存在侵权故意和行为。

第三，对相关公众或一般消费者而言，看到“松板肉”三个字，即认为是指一种肉的名称或一种菜的名称，不会联系到绿进公司或其第5174100号“”注册商标的商品，“松板”和“松板肉”是两个各自完整的词组概念，一般消费者不会将二者等同，难以让相关公众对二者的商品及服务来源产生混淆。

综上，两被告虽然在涉案商品或商品描述上使用了“松板”文字，但属于正当使用，不构成对绿进公司的第5174100号“”注册商标专用权的侵害。绿进公司的诉讼请求理由不能成立，应予驳回。 

一审宣判后，绿进公司不服提起上诉。

二审法院补充查明：2012年12月19日及2015年11月12日，涉案“”商标在第29类“肉；腌肉；猪肉食品”商品上两次被福建省工商行政管理局认定为“福建省著名商标”，有效期均为3年。

案外人李美玲于2018年7月19日对涉案商标提出无效宣告请求，理由之一是认为涉案商标作为特定部分、较为珍贵的猪肉名称，直接描述了商品的原料、质量特点，不能起到区分商品来源的识别作用，该商标的使用带有欺骗性，并提供网络平台对“松板肉”的收录页面打印件、百度百科对以“松板肉”为主料的美食收录页面打印页、网络媒体平台关于“松板肉”的报道页面打印件、京东平台“绿进松板肉”销售页面打印件等证据。2019年5月14日，国家知识产权局作出商评字[2019]第0000101684号《关于第5174100号“松板”商标无效宣告请求裁定书》，该裁定书认定案外人李美玲提供的证据仅有若干网页证据，尚难以充分证明“松板”已为相关公众认知中已约定俗成的或标准化的较为珍贵猪肉的名称的事实，故难以认定涉案商标使用于核定商品带有欺骗性。

绿进公司对案外人在第40类服务上申请注册的第45328624号“松板”商标提出异议，国家知识产权局于2021年12月30日作出（2021）商标异字第0000164053号《第45328624号“松板”商标不予注册的决定》，该决定书认定绿进公司注册并使用在“肉；腌肉；猪肉食品”商品上的第5174100号“”商标为驰名商标。

针对涉嫌侵害涉案商标权的行为，绿进公司在上海、浙江、福建等地通过行政投诉、向人民法院提起诉讼等方式进行维权。

绿进公司在其生产的肉制品上使用“ ”商标，并附加注册标识®。

二审法院经审理认为，本案中，食品公司一审提交的网络使用或搜索“松板肉”的证据均是在涉案商标申请日2006年2月24日之后。而在涉案商标核准注册日2009年3月21日之前，食品公司仅提供了一份台湾地区的新闻网页报道及三份提问、解答，且在台湾地区新闻网页报道中提到的系“松阪猪”“松阪猪肉”。从本案查明的事实来看，被诉侵权商品的销售范围为全国各地。这种情况下，由于“相关市场”并不限于特定区域，则应以全国范围内相关公众的通常认识为标准来判断“松板肉”是否属于约定俗成的通用名称。而根据前述司法解释的规定，食品公司提供的证据不论是在类型、范围，还是数量上均十分有限，显然无法证明在涉案商标申请日或核准注册日之前全国范围内的相关公众已经普遍认为“松板肉”指代猪颈肉。

涉案商标在“肉；腌肉；猪肉食品”商品上曾两次被评为“福建省著名商标”，并在商标异议程序中被国家知识产权局认定为驰名商标，且绿进公司在使用涉案商标时亦将“图片”商标附加注册标识®。由此表明，涉案商标被核准注册后，经绿进公司长期宣传和使用，已经具有较高的知名度，并未因自身或他人原因被淡化，该商标在指代商品来源上的作用并未被贬损或减弱，应予以正常保护。食品公司在一审中提供的“百度搜索”结果、“百度百科”词条解释及淘宝网页内容虽然将“松板肉”直接作为搜索关键词或商品名称使用，但在涉案商标已经具有较高知名度的情况下，仅凭前述网页证据不足以证明“松板肉”已经成为约定俗成的一类商品即猪颈肉的通用名称的事实。国家知识产权局在案外人对涉案商标申请无效宣告的案件中，亦认为仅有若干网页证据，尚难以充分证明“松板”已成为相关公众认知中约定俗成的或标准化的较为珍贵猪肉的名称的事实。故食品公司有关其使用的“松板肉”系猪颈肉通用名称的抗辩理由不能成立。

食品公司在其生产、销售的被诉侵权产品外包装正面以不同的字体、较大的字号突出使用“松板肉”文字以及在背面使用“松板肉”文字的行为，均是识别商品来源的商标性使用行为。该标识中的“松板”文字仅在字体上与涉案商标有细微差异，与涉案商标构成近似。如前所述，涉案商标已经具有较高的知名度，食品公司的前述使用方式难谓正当合理，容易造成相关公众将被诉侵权商品误认为系绿进公司生产或与绿进公司存在其他关联。其行为侵害涉案商标专用权。某商行已经侵权产品下架且能证明有合法来源，可不承担法律责任。二审遂改判食品公司承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

案件评析

本案一二审判决在对“松板肉”是否构成通用名称的认定结论上完全相反，争议的焦点就在于对通用名称构成要件，特别是从司法解释所界定的相关市场这一逻辑起点所涉“地域范围”这一要件的审查上采用的标准不同。

1. 通用名称的概念及法定要件审查。

相对于特有名称而言，通用名称是指在一定范围内被普遍使用的某一商品种类的名称。从商标的属性来讲，商标最本质的功能为识别功能，即将商标和商品的提供者联系起来。商标的其他功能都是在这一基本功能的基础上衍生出来的。与此相反，由于通用名称缺乏先天显著性，其本身不具有识别特定商品来源和商品提供者的功能。如果允许将含有通用名称的标识注册为商标，或者在取得商标注册后禁止他人的正当性使用，显然是将一种公共资源演变为一种垄断性资源，这对于其他经营者是不公平的，对于正常的市场竞争也是有害的。因此，《商标法》明确规定，标志中仅有本商品的通用名称，不得作为商标注册。已经注册的，由商标局宣告该注册商标无效，其他单位或者个人亦随时可以提出无效宣告。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）第7条规定：“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。”按照该条规定，通用名称包括法定的或者约定俗成的两种情况。法定的通用名称是指法律规定或者国家标准、行业标准等规范性文件确定的通用名称。约定俗成的通用名称是指相关公众普遍认可和使用的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。对于法定的通用名称，由于援引指示清晰，标准固定划一，在判断上显然相对简单，对主张方来说，在举证责任上亦相对容易。相对于可以依据客观证据的法律规定、国家标准和行业标准判定的法定通用名称来说，约定俗成的通用名称的判定更为复杂。约定俗成的通用名称的主张方需要就其主张承担较为严格的举证责任。对于主张者提交了专业工具书、辞典用于证明的，《意见》明确可以作为认定是否属于约定俗成的通用名称的参考。但仅仅是参考，而不能简单作为唯一依据。不能仅因被专业工具书、辞典列为商品名称就简单认定为通用名称，还需要结合其他证据综合认定。

2. 约定俗成的通用名称的地域标准审查。

《意见》规定，约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。可见，在全国范围内或者全行业内被相关公众所认可的名称为通用名称，对此，基本达成共识。但有些商品名称则具有鲜明的地域特性，并非为全国范围内相关公众所普遍认知。这主要是因为我国幅员辽阔，各地风俗习惯、物产、语言等存在许多差异，相同物品在不同的地区往往有不同的名称或叫法。某些商品（特别是土特产）的市场较为固定，其仅为特定区域范围内的相关公众所知晓和使用。因此，对于具有地域性特点的商品通用名称，判断其广泛性应以特定产区及相关人群为标准，而不应以全国为标准。仅在特定区域内通用的商品名称也可以认定为通用名称。故《意见》在以全国范围作为地域标准的一般性规定的基础上，又特别规定了，对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。因此，地域范围的大小不应当影响通用名称的认定，将那些由于特定地域、传统工艺、历史传承等自然、人文因素形成的，只在一定地域范围内为相关公众所认可的商品的名称认定为通用名称，是合法的，也是合理并符合市场竞争规律的。地方性的通用名称与注册商标之间的冲突，绝大多数与该地区的名优特产有关，反映的是名称背后的经济利益之争，也就是对争议名称上所承载的商誉的争夺。

但务必注意，除了这种特殊的例外情形之外，其他情形都应当以全国范围为判断标准。司法实践也一直采用这一原则。最高人民法院提审的再审申请人福州米厂与被申请人五常市金福泰农业股份有限公司等侵害商标权纠纷案中，最高法院强调，产品的相关市场并不限于特定区域而是涉及全国范围的，应以全国范围内相关公众的通常认识为标准来判断是否属于约定俗成的通用名称。[1]由此可见，判断约定俗成的通用名称，应当以全国范围为一般原则，只有极特殊情况下才以特定相关市场作为判断标准，而此种例外情形的适用条件是非常严格的。首先，商标使用的商品必须是在相关市场固定的商品；其次，固定相关市场的形成是由悠久的历史传统、风土人情和地理环境等因素导致的。[2]

具体到本案，被告以“松板肉”属于约定俗成的通用名称提出不侵权抗辩，认为在包括台湾在内的特定地区，均将“松板肉”视为一类约定俗成的通用名称。一审法院实际上认为“松板肉”产品属于在该相关市场内较为固定的商品，属于在该相关市场内的通用名称。该判断并非以全国范围内相关公众的通常认识为标准，是存在问题的。首先，基于历史传统、风土人情、地理环境等原因，某些商品所对应的相关市场相对固定，此时，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。相关市场在本案中主要体现为地域范围如何界定。其次，适用上述规定的前提为，被诉侵权人应提供证据证明此类商品属于相关市场较为固定的商品。否则，是否构成约定俗成的通用名称，仍应当以全国范围内相关公众的通常认知作为判断依据。[3]本案中，关于“松板肉”产品的相关市场，直接的证据就是“松板肉”产品的销售地域范围。从案件证据看，“松板肉”产品销售范围并不局限于个别地区，而是销往全国各地。在这种情况下，上述前提条件并不满足，对于“松板肉”是否属于约定俗成的通用名称，应以全国范围内相关公众的通常认识为标准。从被诉侵权人提供的相关证据看，以全国范围内相关公众的通常认识为标准，现有证据不足以证明“松板肉”属于约定俗成的通用名称。

综上，在商标侵权民事纠纷中对被告提出的“通用名称”抗辩的审查应当注重个案事实，坚持法定标准，避免因标准过宽，把本应该属于商标专用权保护范围的标识纳入到公共领域，而打击商标权人的品牌培育积极性。

注释

[1] 参考最高人民法院（2016）最高法民再374号民事判决。

[2] 杜颖：《通用名称的商标法制度架构和判定难点问题研究》，载《知产力》公众号。

[3] 周翔：《通用名称的认定及农作物品种名称的规范使用-福州米厂与五常市金福泰农业股份有限公司、福建新华都综合百货有限公司等侵害商标权纠纷案》，载《最高人民法院案例选》2022年第6辑。