保密措施及使用商业秘密的认定

近日，最高人民法院知识产权法庭审结一起侵害商业秘密纠纷上诉案件，认定权利人采取了合理的保密措施、被诉侵权人实际使用了商业秘密。

某模具公司向一审法院诉称，昆山某电子材料公司、苏州某精密模具公司在明知吕某、周某、蔡某系某模具公司前员工的情况下，非法获取并使用某模具公司的技术秘密和经营秘密。请求判令：1.昆山某电子材料公司、苏州某精密模具公司、吕某、周某、蔡某立即停止侵权行为；2.昆山某电子材料公司、苏州某精密模具公司、吕某共同赔偿其经济损失及合理费用1000万元，周某就其中的300万元承担连带责任，蔡某就其中的100万元承担连带责任。

一审法院审理查明：某模具公司系涉案技术信息独占许可使用人。某模具公司举证证明针对该技术信息及经营信息采取了相应的保密措施，包括但不限于制定相应的保密制度、与包括吕某、周某、蔡某在内的员工签署保密协议、采取物理限制措施等。吕某从某模具公司离职后，以其子名义开办昆山某电子材料公司，又实际控制苏州某精密模具公司，混同经营，在经营过程中招聘周某、蔡某等某模具公司原员工。2018年6月28日，某模具公司发现昆山某电子材料公司、苏州某精密模具公司生产、销售宣称具有某模具公司模具技术背景的热流道产品并实际造成某模具公司客户订单数量减少，遂向当地市场监管部门举报。市场监管部门在行政执法过程中委托北京XX知识产权司法鉴定中心就某模具公司主张的涉案技术相关秘密点进行鉴定，鉴定意见为具有非公知性。

一审法院认定昆山某电子材料公司、苏州某精密模具公司、吕某、周某、蔡某构成侵害某模具公司商业秘密，判决停止侵害，昆山某电子材料公司、苏州某精密模具公司、吕某共同赔偿某模具公司经济损失及合理费用200万元，其中周某就100万元承担连带责任、蔡某就50万元承担连带责任。

昆山某电子材料公司、苏州某精密模具公司、吕某、周某、蔡某不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。其主张：某模具公司主张的大量尺寸秘密点不具有非公知性，也没有采取相应的保密措施。昆山某电子材料公司、苏州某精密模具公司实际的生产工艺与某模具公司的生产工艺秘密点完全不同，其最终产品是由案外公司安排生产，昆山某电子材料公司、苏州某精密模具公司、吕某、周某、蔡某并未实际使用涉案图纸；某模具公司在与客户发生业务的过程中，从未要求客户对价格等相关信息进行保密，知晓这些经营信息的主体至少包括某模具公司的客户，而客户不具有保密的义务。

最高人民法院二审认为：1.权利人证明其已经对其请求保护的信息采取了合理的保密措施，若被诉侵权人未能提供证据证明上述信息在被诉侵权行为发生时已经为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，则应当认定权利人请求保护的商业信息具有秘密性和保密性。对于保密措施的要求应具有合理性，即权利人采取了与其商业秘密及其载体的性质、价值等相适应的合理保密措施，通常情况下足以防止商业秘密泄露即可，而非万无一失、绝对安全。秘密性和保密性也是相对的，不能苛求权利人采取天衣无缝的极端保密措施，只要权利人采取的保密措施能为他人所识别并达到合理的强度，这样的保密措施就可以被认为是合理的。2.关于商业秘密的“使用”，意味着涉案商业秘密被应用于产品设计、产品制造、市场营销及其改进工作、研究分析等。使用商业秘密的方式通常有三种，一是在生产经营活动中直接使用商业秘密，二是对商业秘密进行修改、改进后使用，三是根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。后两种使用方式通常称之为改进型使用和消极使用，虽然在这两种情形下，被诉侵权人在最后生产环节实际使用的信息与涉案商业秘密会存在一定差异甚至完全不同，但其在产品设计、改进或研究分析等环节中依然使用了商业秘密，因此可能节约了研发成本或者采取了针对性策略，并据此获取不当竞争优势，应当认定构成使用商业秘密。

本案中，在案证据已经证明某模具公司为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前采取了与员工签订保密协议、竞业限制协议、约定保密义务、公司规章制度规定等方式对员工提出保密要求，并采取对涉密车间进行区分管理、与客户签订保密协议等多种保密措施，能够体现出某模具公司的保密意愿，通常情况下足以防止商业秘密泄露。可以认定某模具公司已经对其涉案信息采取了合理的保密措施。某模具公司主张的经营秘密是在实际经营中积累形成的客户信息和产品报价资料等经营信息，商业秘密是相对秘密而非绝对秘密，客户知晓交易价格等信息，并不意味着即为所属领域相关人员普遍知悉，某模具公司采取的保密措施包括与客户签订保密协议，可以认定涉案经营信息构成商业秘密。昆山某电子材料公司等已经非法获取了涉案技术秘密，且其生产加工图纸等已经利用了上述技术秘密，即便热处理环节由案外公司完成，亦不影响认定昆山某电子材料公司等已实际使用涉案技术秘密。遂判决：驳回上诉，维持原判。

该案二审判决明确了认定商业秘密保密措施的要求应具有相当性和合理性。侵权人使用商业秘密的方式既包括直接使用，也包括改进型使用和消极使用。该案判决对于进一步完善商业秘密侵权案件的审理思路具有一定参考价值。