RCEP框架下气味商标的可注册性探析

一、研究背景与概念界定

2020年，我国作为缔约国签署《区域全面经济伙伴关系协定》（下称《RCEP协定》）。该协定对商标概念作出了较为宽泛的界定：“能够将企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来的任何标记或任何标记的组合都应当构成商标”，并且明确规定：“缔约方不得将标记可被视觉感知作为一项注册条件”。《RCEP协定》肯定了非可视性商标的法律地位，为气味商标的注册提供了可能性。

当前在国际上，美国、英国、澳大利亚等许多国家都承认了气味商标，也有“使用在缝纫线和绣花线上的鸡蛋花气味”[1]“使用在高尔夫球座上的桉树香味”[2]等气味标志获得商标注册的先例。我国虽然尚未承认气味商标的法律地位，但是越来越多的企业开始关注气味标志的发展潜力，“气味图书馆”“气味元宇宙体验馆”相继走进大众的视野。完善商标的构成要素，将气味商标纳入《商标法》的保护范围是商标法理论与实践发展的重要趋势。在此背景下，本文聚焦气味商标的注册要件与近似性判定标准，对气味商标可注册性问题进行探析。

由于我国法律尚未对气味商标作出明确释义，因此，本文根据《RCEP协定》对商标概念的界定，将气味商标的概念界定为：能够将企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来的气味标记。

二、RCEP框架下气味商标的注册要件

（一）显著性要件

1.显著性的概念及分类

商标的显著性是指，用于特定商品或服务的标志所具有的、能够将这种商品或服务的提供者与其他同种或类似商品或服务的提供者加以区分的特性。[3]商标的显著性可以根据取得途径的不同，具体分为固有显著性和获得显著性。

2.固有显著性

（1）固有显著性的概念

固有显著性是指商标本身具有的显著性。具有固有显著性的气味商标有两种情形：一种是商品或服务本没有气味，但企业在生产时添加了某种气味，使得消费者能够区分不同企业之间的不同的商品或服务；另一种是商品或服务带有气味，企业在生产时又添加了另一种气味，从而使消费者区分不同企业之间的不同商品或服务。

（2）固有显著性的判定标准

气味商标的固有显著性与两方面因素有关，一是与气味同商品或服务联系的紧密程度有关，二是与消费者的嗅觉有关。第一，气味商标的固有显著性与气味同商品或服务联系的紧密程度有关。气味同商品或服务的联系越不紧密，气味商标的固有显著性越高；反之，则越低。第二，气味商标的固有显著性与消费者的嗅觉有关。不同的消费者闻到的气味可能是不同的。以色列魏茨曼科学研究所的科学家曾提出，人类嗅觉基因和嗅觉感受器的不同，造成人类对气味的识别与感受的不同。由于气味商标的显著性依靠消费者的嗅觉感知，因此人和人之间的嗅觉差异就导致气味商标的区分作用无法得到有效的彰显，判定气味商标具备固有显著性的难度较大。因此，在世界范围内，气味商标的显著性主要是通过使用获得的。

（3）不得认定为具备固有显著性的情形

我国《商标法》第十一条以列举的方式规定了不得认为商标具备显著性的三种情形，我国《商标审查审理指南（2021）》（下称《指南》）对其作了细化规定。笔者选取了5种不具备显著性的情形，为气味商标的法律构建提供参考：①仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志；②由过于简单的线条、字母构成的标志；③日常用语、常用标志；④指定商品的天然颜色；⑤行业内通用或常用的声音或音乐。在这些情形中，或是由于商标与商品或服务的联系过于紧密，或是由于商标构成较为单一或普遍，使消费者无法区分商品或服务的来源。因此，上述标志不具备固有显著性。结合立法目的和我国现有法律规定，笔者认为，不得认为气味商标具备固有显著性的情形如下：①仅直接表示商品的功能、用途及其他特点的气味，例如香水的气味；②商品或服务本身固有的气味，例如肥皂上的肥皂味；③过于简单的气味，即单纯由一种分子构成的气味，例如乙酸乙酯的气味；④常见、常用的气味，例如酒精的气味；⑤天然的气味，例如玫瑰花的气味；⑥行业内通用或常用的气味，例如使用在牙膏上的薄荷味；⑦其他不得认定为具备固有显著性的情形。

3.获得显著性

（1）获得显著性的概念

获得显著性是指商标本身不具有显著性，但是通过不断使用获得了显著性[4]。根据《指南》的规定，申请人应当提交使用证据，证明该商标通过企业的使用已经具备指示商品或服务来源的功能。

（2）“克拉克（Clarke）”案

1988年，商标申请人克拉克向美国专利商标局申请注册名为“使用在缝纫线和绣花线上的鸡蛋花气味”的商标，克拉克对该气味的描述是“鲜艳的鸡蛋花开花时散发的清新花香”[5]。该申请最初被驳回，理由是通过该香味无法识别或区分克拉克的产品与其他类似产品。随后，商标申请人克拉克向美国商标评审与上诉委员会（下称TTAB）提出上诉。TTAB结合克拉克提交的证据，审理认为：①商标申请人是市场上唯一在缝纫线和绣花线上使用该气味的人；②商标申请人在广告宣传时强调该气味，通过长期宣传使消费者一闻到该气味就能联想到该商品；③该气味不是该商品本身所固有的，且与该商品无功能性关系；④消费者和经销商认可商标申请人是此类商品的生产者。[6]基于以上原因，批准了克拉克的气味商标申请。

在本案中，鸡蛋花气味并不是此类商品的固有属性，但是经过克拉克的长期广告宣传，使消费者建立起了鸡蛋花气味与缝纫线和绣花线之间的联系，从而获得了显著性。

（3）获得显著性的判定标准

《指南》阐明了获得显著性的判定标准，虽然该标准以普通的显著性审查为主，但仍可为我国建立气味商标获得显著性的判定标准起到借鉴作用。在“克拉克（Clarke）”案中，TTAB给出的准许申请的气味注册的理由，同样也为获得显著性明确了判定标准。结合我国《指南》相关规定和美国“克拉克（Clarke）”案，笔者认为，获得显著性的判定标准如下：①消费者对于该气味商标的认知情况；②气味商标在商品或服务上的实际使用时间、方式以及同行业的使用情况；③使用气味商标的商品或服务的销售量、营业额以及市场占有率；④使用气味商标的商品或服务的广告宣传情况以及覆盖范围；⑤使气味商标通过使用获得显著性的其他因素。

（二）非功能性要件

《RCEP协定》虽未明确规定商标注册的非功能性要件，但认可气味商标的RCEP成员国均对气味商标的注册提出非功能性的要求。笔者以美国为例，分析美国对于气味商标非功能性的判定标准。

1.非功能性概念

《美国商标审查程序手册（2021）》规定，“如果一项功能对商品的使用或目的至关重要，或者它影响商品的成本或质量，那么该功能在法律上具有功能性”。同时规定，“如果以非功能性方式使用，商品的气味是可以注册的。”其实质作用在于，避免商品的实用性气味因商标注册而被垄断。

2.“Pohl-Boskamp GmbH & Co.”案

美国Pohl-Boskamp GmbH & Co.公司研发了一款喷在舌头上的硝酸甘油喷雾剂。当心脏未能获得充足的血液和氧气供给时，会感到心绞痛。而这款喷雾剂可以放松和扩张血管，增加流向心脏的血液，从而缓解心绞痛。该公司希望能将这款药物中的薄荷香味注册成气味商标。商标审查员认为该气味具有功能性，拒绝注册。该公司提出了上诉，TTAB根据“莫顿-诺里奇因素（Morton-Norwichfactors）”对商标的功能性进行了审查：（1）是否有实用专利披露了该设计的实用性特征；（2）申请人是否在广告中推销该设计的功能方面；（3）是否有功能等价的替代设计；（4）是否有证据表明该设计因其节省制造工艺的成本而被选中。[7]虽然申请人对该特征没有专利，但是TTAB通过审查发现，第三方专利曾披露薄荷油会加快硝酸甘油吸收到体内的速度，从而减少硝酸甘油添加的剂量，降低了包括头痛和昏厥在内的药物副作用。如果TTAB获准该商标的注册，那么对于竞争者而言，则剥夺了他们在此类药品中添加薄荷油成分的权利，即便他们添加了薄荷油，也需要采取其他方法去遮盖这一气味，显然会使竞争者处于不利的竞争地位。因此，TTAB驳回了这一申请。

3.非功能性判定标准

结合“Pohl-Boskamp GmbH & Co.”案，笔者得出美国法对气味商标非功能性的4项判定标准，可以为我国气味商标的法律构建起到借鉴作用：（1）是否有实用专利披露了该气味的功能性特征；（2）是否在广告中宣传气味的功能性；（3）是否有其他设计可以替代该气味的功能；（4）该气味是否能够节省制造工艺的成本。

（三）不得侵犯他人在先权利

《RCEP协定》和我国《商标法》均规定，商标的注册不得侵犯他人的在先权利。《指南》明确了在先权利的概念及适用范围：在先权利是指在商标的注册申请日之前，他人已经依法取得或依法享受并受法律保护的权利。其范围既包括在先注册的商标权和在先申请、在先实际使用的商标，也包括其他合法在先权利以及应予保护的合法权益，如著作权、姓名权等。就气味商标而言，在先权利主要包括在先注册的气味商标权、有一定影响力的未注册商标以及他人其他合法在先权利和应予保护的合法权益。

1.他人在先注册的气味商标权

气味商标一经注册，权利人就享有专有权，其他申请人不得在同一或近似的商品或服务上注册同一或近似的气味商标，否则会构成侵权，并造成消费者的混淆。但是，如果在先注册商标的权利人无正当理由连续三年不使用该商标，商标局可依申请撤销该注册商标。此时，其他申请人则可以重新提出商标的注册申请。然而，由于气味商标的非可视性的特点，判定气味相同或近似仍存在很大的困难。

2.有一定影响力的未注册商标

我国《商标法》第三十二条明确规定，不得以不正当手段抢注他人已使用并有一定影响的商标。该条禁止的是恶意抢注，而善意的注册行为并不被法律所禁止。我国实行的是商标注册取得制，而当前气味商标还不得被申请注册，但不乏有一些商品的气味能够起到区分商品来源的作用。如果未来我国在法律中承认了气味商标，该规定就可以有效防止这些气味商标被恶意抢注。

3.他人其他合法在先权利和应予保护的合法权益

《RCEP协定》在第11章第56条中对未披露信息予以保护，我国也通过《民法典》《反不正当竞争法》《刑法》等多部法律对商业秘密予以保护。由于香水的气味具有功能性，不能注册为气味商标，因此，当前在世界范围内，香水的配方主要是通过商业秘密来保护的。气味商标不得侵犯他人的商业秘密，否则会构成侵权。

那么，气味商标是否还有其他合法在先权利和应予保护的合法权益呢？答案是肯定的。荷兰最高法院曾判决认定兰蔻品牌的“真爱”香水气味可以被视作著作权法中的“作品”，受到著作权法的保护，开创了气味著作权的先河。[8]虽然气味著作权在理论界和实务界存在大量争议，且当前并未获得大多数国家的认可，但是，荷兰的判决为气味商标的保护开阔了思路。未来也许会出现更多以气味为客体的权益。因此，在对气味商标进行审查时，应当进行严格审查，避免侵犯他人的合法权益。

（四）不得违反我国法律的例外性规定

《RCEP协定》规定了缔约国可以对商标权的授予作出例外性规定[9]，我国《商标法》第十条列举了8种不得作为商标标志审查审理的情形，其目的在于维护国家尊严和民族团结、维护社会公共利益和秩序。就气味商标而言，笔者认为，例外性规定可以从两个层面来理解：气味描述层面和气味构成层面。在气味描述层面上，由于气味可以通过文字或图形来描述，因此在描述时，应当严格遵循《商标法》第十条的规定。

在气味构成层面上，笔者认为，一方面，应当禁止有毒有害的气味得到注册，例如，毒品的气味可能会使人出现幻觉，一旦允许此类气味商标注册，会严重扰乱社会公共秩序，威胁人民的生命安全；另一方面，应当禁止对闻起来令人感到不适的气味给予注册，例如，恶臭味、血腥味等。

三、气味商标相同或近似的 判定方法

由于气味商标具有非可视性的特点，其相同或近似性判定会成为审查的难点问题。当前，我国对于传统商标以及声音商标的判定方法较为成熟，《指南》中对其有较为详细的规定，可以为气味商标的相同或近似判定方法起到借鉴作用。[10]

判定两气味商标是否相同或近似，首先应认定指定使用的商品或服务是否属于同一或类似的商品或服务，然后以消费者的一般注意力和认知为标准，采用隔离观察、整体比对和要部比对的方法，综合相关因素进行判定。

（一）以消费者的一般注意力和认知为标准

商品或服务的价格、商品的购买渠道、服务的提供方式都会影响消费者的注意力。例如，消费者对于价格较高的商品或服务的注意力较高，此时，消费者对于不同气味商标的差异辨识度就更强。同时，消费者对于气味商标的嗅觉感知也各不相同，应以一般消费者的嗅觉感知为标准，对气味商标的相同或近似性予以判定。

（二）采用隔离观察、整体比对和要部比对的方法

对于气味商标而言，隔离观察是前提。由于气体分子在永不停息地做无规则运动，因此容易发生气味混合的情形。在比对时应当在隔离状态下进行，尽可能结合消费者在选购商品或服务时所处环境去判断两商标是否存在相同或近似的情形。整体比对是基础，应当先根据整体的嗅觉感知来判断两商标的相似程度，再对气味商标的气体成分进行要部比对。

在对气体成分进行要部比对时，可以借助相关技术手段对气味成分进行检测。例如，当前被广泛应用于中医药行业，能够检测中药气味成分的电子鼻技术。该技术主要由气敏传感器阵列、信号预处理和模式识别三部分组成。在气敏传感器阵列中，各传感器对被检测气体具有不同的敏感性，不同的气体在进入气敏传感器阵列后，会产生不同程度的响应，形成不同的响应图案，系统对这些图案进行识别，从而分析出气味的成分。[11]近年来，世界上很多企业都对气味检测、气味数字化技术进行探索，例如，我国的气味王国公司于2015年起致力于气味数字化的研发和生产，法国的Minalogic公司从2016年起致力于可分析气味成分的“NeOse”系列设备的研发和迭代，这些技术均可助力气味商标相同或近似性判定。

（三）考虑气味商标本身的显著性和在先气味商标的知名度

气味商标本身的显著性和在先气味商标的知名度可能会影响消费者的辨识情况。气味商标本身的显著性越强，消费者就越不容易对商品或服务的来源产生误认，因此对于商标相同或近似的判定标准要求较低。在先气味商标的知名度越高，就越容易被他人仿冒，因此对于判定标准要求更高。

（四）其他相关因素

除上述因素外，还应考虑气味商标申请人的主观意图是否为恶意、商标申请人所处地域、气味商标的使用方式、气味商标申请人与引证商标权利人是否属于同一行业等因素。

四、结语

笔者从气味商标注册要件入手，对其可注册性进行探析，并对于气味商标相同或近似的判定这一难点问题展开了进一步探讨。相信在《RCEP协定》的推动下，随着我国商标制度的完善和科技创新的不断发展，气味商标的注册与保护问题终将得到有效解决。

注释

[1] In re Clarke,17 USPQ 1238(PTO TTAB,1990).

[2] 2018年5月在澳大利亚注册，商标注册号为1241420.

[3] 王迁.知识产权法教程（第四版）[M].北京：中国人民大学出版社，2014.

[4]《商标审查审理指南（2021）》第4章第2节释义部分.

[5] 杨建锋.嗅觉商标注册的法律问题[J].厦门科技，2011（6）.

[6] 杨朔.气味商标的法律保护[D].北京：中国社会科学院，2018.

[7] In re Pohl-Boskamp GmbH & Co.,106 U.S.P.Q.2d 1042 (TTAB

Feb. 25, 2013).

[8] Kecofa B.V. v. Lanc?me Parfums et Beauté et CIE S.N.C.,

[2006] E.C.D.R. 26 (2006), at 369-370.

[9] 《RCEP协定》第11章第3节第24条，一缔约方可以对商标所赋予的权利规定有限的例外，如合理使用描述性术语，只要此类例外考虑到商标所有权人和第三方的正当利益.

[10]《商标审查审理指南（2021）》第5章第3节.

[11] 田程，刘春生，张媛.电子鼻技术在气味识别中的研究进展.中华中医药学会第十届中药鉴定学术会议暨WHO中药材鉴定方法和技术研讨会论文集[J]，中华中医药学会，2010.