关于商标恶意抢注民事赔偿制度的完善建议

2023年1月13日公布的《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）第八十三条首次引入了“商标恶意抢注的民事赔偿条款”（下称民事赔偿条款），肯定了商标恶意抢注行为的不正当竞争属性，填补了商标恶意抢注的民事责任空白，对营造公平竞争的市场环境有着积极意义。但遗憾的是，《征求意见稿》的规定仍然过于笼统，在具体适用时存在一些“灰色地带”。例如，针对如何解决该条款提起的民事诉讼与知识产权行政程序衔接的问题，以及如何确定损害赔偿的具体适用规则问题，《征求意见稿》在规范构建过程中并未给予正面回应。这必然会使得法院在日后的司法实践中难以适从。对此，本文结合我国商标司法实践，以上述问题为契机，对该条款提出优化建议，旨在遏制恶意抢注的市场乱象，完善我国商标注册制度。

一、民事赔偿条款与行政确权程序的衔接

民事赔偿条款在程序上如何实现与注册商标无效宣告制度的衔接？适用该条款是否应当以主张无效宣告为前置条件？即是否要固守先“行”而后“民”的传统救济路径？笔者认为，商标恶意抢注损害赔偿之诉无需考虑行政前置程序，即使该商标权并未经过行政程序被宣告无效，在民事诉讼程序中，法院也无需中止审查或者支持抢注人的“合法权利外观”抗辩并作合法推定。相反，法院可以直接对其“恶意抢注”事实独立进行司法审查。笔者将从私权保护的法律逻辑、行政行为公定力理论和市场主体损害三个角度进行探究。

（一）私权保护的法律逻辑

如前文所述，注册取得制本身仅是一种人为的制度安排。在民事诉讼中，法院径直对一项私权进行瑕疵判断符合法律逻辑。一方面，商标权作为一种私权，其权利来源于创新而非行政授权[1]，其效力的认定自然是可以在民事诉讼程序中进行。如在“歌力思”案与“拜尔”案中，人民法院即对有瑕疵的权利外观进行了审查。另一方面，商标注册行为本身并不符合行政许可授权的法律模型：依据霍菲尔德法学分析方法，在行政授权许可之前，社会公众普遍被禁止实施某一行为，即duty（-）。比较典型的如采矿权，在获得授权之前，任何主体都负有不得从事采矿权的“义务”，但是一经授权，被授权方就具有了行使采矿权的“自由”；而在商标注册之前，基于注册自愿原则，社会公众当然可以自由使用自己的未注册商标，即privilege（+）。因此，商标注册行为本身并不是行政授权。作为一种私权，既然其权利并不来源于行政机关，对其效力的否定性评价也没有理由只能由行政机关作出。因此，纵使行政机关没有作出商标无效宣告，法院仍然可以认定“恶意注册+权力滥用行为、恶意注册+商标使用行为和单纯的恶意抢注行为”三种行为模式[2]构成不正当竞争并要求相关当事人承担相应责任。

（二）再论行政行为公定力

法院径行认定恶意抢注行为，间接评价商标权效力并不违反行政行为公定力理论。行政行为公定力最早由日本学者提出，在大陆法系国家被广泛采纳，其内涵是指作为一种预设的效力，行政行为在作出后，除非自始无效，即获得有效性推定，在未经有权机关依法撤销之前，任何国家机关、社会组织或公民个人均应承认、尊重和服从[3]。这符合行政权与司法权彼此尊重、相互独立的理念。基于该观点，行政行为公定力理论体现为未经商标无效宣告，法院不得对效力瑕疵进行认定，应当推定有效。具体到本文所探究的民事赔偿条款中，如果不以无效宣告作为先决条件，法院就无法认定“恶意注册+权力滥用行为、恶意注册+商标使用行为和单纯的恶意抢注行为”三种行为模式的不正当竞争属性，因为法院“无权”评价恶意抢注这一效力瑕疵，否则就会破坏公定力，进而损害行政权的独立行使和公信力。这种“完全公定力理论”不仅在学界遭到广泛质疑，也与我国现行司法实践背道而驰。在此基础上，学者主张“有限公定力理论”，认为对于具有“明显或者重大瑕疵”的行政行为，法院可以不受其约束。这种观点确实为法院对恶意抢注商标作出否定性评价提供了理论支撑。但是，对“明显重大瑕疵”的理解本身就存在一定争议，什么才是“明显重大”？“瑕疵”是不是仅限于“程序瑕疵”？

为此，可以从民事诉讼角度重新认识公定力。笔者无意否认公定力理论，但认为前述观点并不是公定力理论在民事诉讼中的制度体现。相反，在民事诉讼视阈下，行政行为的公定力效力实则表现为“该具体行政行为（商标注册行为）所认定的事实（商标效力）属于民事诉讼法上的免证事实，免除了权利人对该事实的举证责任，即使该事实真伪不明，法院也推定合法，无需按照一般的证明责任分配规则，由权利人承担不利后果”。2020年最高人民法院发布的《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》中也明确指出，对于具体行政行为所认定的免证事实，当相对人可以提出足以推翻的相反证据时，人民法院不予采纳。因此，权利人提出合法权利外观抗辩实则是主张了免证事实，被抢注人当然也可以依照相关规定向法院提交关涉恶意抢注事实的证据，法院自然应当对商标有效性的免证事实进行司法审查而不必等待行政机关的认可，这并未破坏行政行为公定力。

（三）自由竞争的市场环境

以无效宣告为前置条件必然会对市场主体产生不可逆的商业损失。以“恶意抢注＋权利滥用行为”模式为例，恶意抢注人如果对淘宝店家提起侵权投诉或者诉讼，在漫长的诉讼未了阶段，淘宝平台为了规避风险和法律责任，必然会选择将涉诉的涉嫌侵权产品做长期下架处理，导致被投诉人商业机会转瞬即逝。如果提起不正当竞争之诉必须要以无效宣告为前提，在此诉累下，权利人的交易机会就会迅速流失，空窗期的市场份额会被大量挤占。即使通过民事赔偿条款获得了民事赔偿，商业交易机会和自由竞争利益的损失也难以挽回。因此，从效率角度入手，法律也不应当设置一个前置程序。

综上所述，在程序衔接上应当转变传统的“先行后民”理念，抛弃完全公定力理论，从私权保护的基本法律逻辑出发，兼顾效率与公平，澄清无需以无效宣告作为条款的适用前提。

二、民事赔偿条款与知识产权损害赔偿体系的衔接

（一）民事赔偿条款对接知识产权损害赔偿体系的必要性

知识产权民事损害赔偿具体可以划分为三大类，分别是填补性损害赔偿、惩罚性赔偿以及法定赔偿。其中，“填平原则”反映了民事赔偿的基本精神，以实际损失作为确定标准。具体到知识产权领域，其计算基准是按照侵权人的实际获利或者被侵权人的实际损失，以及权利交易费用等计算。

惩罚性赔偿属于民事责任中的特殊情形，指被侵权人的特定民事权益被侵犯后，可以主张侵权人承担高于实际损失的赔偿责任。吴汉东教授将其基本功能总结为“惩罚是核心功能，补偿是基本功能，遏制是目标功能”[4]。根据国家知识产权局近年来公布的数据显示，国家知识产权局2021年在商标审查程序中累计打击恶意注册商标48.2万件；2022年2月依法对“冰墩墩”“谷爱凌”等429件商标注册申请予以驳回；对已注册的“雪墩墩”等43件商标依职权主动宣告无效；2022年3月又驳回恶意抢注冬奥会冬残奥会吉祥物、口号、运动员姓名、场馆名称等1270件商标的注册申请[5]。2023年3月，“淄博烧烤”成为现象级热点，据《中国知识产权报》报道，截至5月8日，“淄博烧烤”相关商标申请有14件，申请时间集中在2023年3月和4月；“进淄赶烤”相关商标有80余件，申请时间均为2023年4月；“八大局”相关商标有30余件，申请时间集中在2023年4月[6]。社会热点下滋生的周期性商标抢注浪潮屡禁不止，一方面，需要有关部门继续绷紧弦，加强知识产权执法和监督力度；另一方面，也需要从源头入手，在立法上针对恶意抢注及相关行为适用惩罚性赔偿，充分发挥事前预防和事后惩治作用，以最严厉的方式、最严肃的姿态，从严打击恶意抢注行为。

法定赔偿是指在知识产权侵权中，由于三类计算标准均无法确定，人民法院可以在法律给定的赔偿数额内，结合具体案情，酌情认定损害数额。我国目前在《著作权法》《商标法》《专利法》和《反不正当竞争法》中均普遍建立起了法定赔偿制度。不同于惩罚性赔偿制度，法定赔偿制度的核心功能仍然是发挥补偿作用，主要见于知识产权侵权领域。设置该类特殊赔偿制度是由于在知识产权侵权案件中，普遍存在侵权隐秘性强、损失危害性大以及证据采集难等问题，导致权利人在诉讼中对三类计算基准很难举证。如果不规定法定赔偿，权利人的诉讼维权成本过高，“赔了夫人又折兵”，维权动力减弱，不利于知识产权保护政策的落实。

（二）民事赔偿条款适用惩罚性赔偿的现实困境

《民法典》总则第一百七十九条第二款规定，“…法律规定惩罚性赔偿的，依照法律的规定”。由此可见，惩罚性赔偿的适用必须具有明确的法律依据，法律没有规定的，法院无法适用。在现行《征求意见稿》的民事赔偿条款缺乏直接规定的情况下，法院若要适用就必须进行体系解释。具体而言，前文中已经分析了民事赔偿条款可以适用的三种行为模式，这三种行为模式的法律属性分别定位为：“恶意抢注＋权利滥用行为”和“单纯恶意抢注”模式均为不正当竞争行为；“恶意抢注＋商标使用行为”较为复杂，既包括不正当竞争行为，也可能包括知识产权侵权与其他民事侵权行为，法院必须从对应的实体法中找到适用惩罚性赔偿的依据。

以不正当竞争为例，《反不正当竞争法》规定只有侵犯商业秘密的才有可能适用惩罚性赔偿，商业诋毁、虚假宣传和仿冒等其它类型的不正当竞争行为均未被涵盖其中。在“恶意抢注＋商标使用行为”模型中，如果抢注的是人格权等非商业标志性权益，该行为甚至无法被评价为不正当竞争，一般的人格权侵权无法适用惩罚性赔偿，只有当在先权利为著作权、外观设计权等《民法典》第一百二十三条明确规定的知识产权时，被抢注人在提起知识产权侵权诉讼后才有依据《著作权法》以及《专利法》规定适用惩罚性赔偿的可能。由此可见，在《征求意见稿》语境下，法院在民事赔偿条款的基础上适用惩罚性赔偿空间有限。

针对直接适用惩罚性赔偿的困境，是否可以通过修改对应实体法，如直接修改《反不正当竞争法》，使其惩罚性赔偿可以适用于全部的不正当竞争行为？这一方法虽然比较激进，但也已有迹可循：立法上，2022年11月国家市场监督管理总局发布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》中，已经删除了适用惩罚性赔偿和法定赔偿的对象限制；司法实践中也有法院开始进行尝试性突破，如在腾讯诉陈某某案[7]中，法院依照一般条款认定被告陈某某的行为构成了不正当竞争，且其主观恶意明显，情节较为严重，认定应当适用惩罚性赔偿。

笔者认为，在《反不正当竞争法》适用过度泛化的今天，如果再将惩罚性赔偿的适用范围普遍化，会导致一种“寒蝉效应”，阻碍市场的自由竞争。事实上，已有观点指出，惩罚性赔偿在反不正当竞争领域的扩张不能穷尽，对于“混淆行为”和“虚假宣传”等已经形成成熟审判思路且被司法实践证明对市场竞争危害极大的类型，可以适用惩罚性赔偿[8]。但是以一般条款进行规制的不正当竞争行为，适用时应当持审慎谦抑的态度。在2022年的《反不正当竞争法司法解释》中，人民法院已经明确一般条款可以作为认定非典型不正当竞争行为的裁判依据，但司法实务界和立法领域根本无法给出明确的规范指引，纵使最高人民法院在海带配额案[9]中对第二条的适用做出了指引，但是其本身就十分笼统，无法真正统一裁判标准。比如在司法实践中，法院对商业道德的理解就带有十分强烈的主观色彩，以金庸诉江南案[10]为例，无论是2018年的一审，还是2023年广州知识产权法院的终审判决，在利用《反不正当竞争法》第二条进行评价时，法院往往会选择“顾客吸引力”和“搭便车”这种极具“道德感召力”的说辞。这实则是有将世俗道德与商业道德混为一谈的倾向。在法院对不正当竞争行为定性摇摆不定的情形下，市场主体本身就面临着被法律责难的风险，若在此基础上课以更重的法律责任，市场主体就会如被噤声的蝉，不敢参与到自由竞争的市场之中。

（三）民事赔偿条款适用法定赔偿的可行性及弊端

诚然，法定赔偿也应当遵循法定性。依据现行《反不正当竞争法》的规定，只有侵犯商业秘密和混淆两种行为可以适用法定赔偿。如果严格按照文义解释，其适用空间同样十分狭窄。但笔者认为，适用法定赔偿而回避惩罚性赔偿的方案具有一定合理性。

一方面，法定赔偿的扩张适用符合民事责任的基本逻辑。不同于惩罚性赔偿，法定赔偿的核心功能仍然是民事补偿。在这个问题上，民事赔偿条款所涵盖的三种行为模式本身与已经明确规定可以适用法定赔偿的侵权类型并无差异，适用法定赔偿并未突破民事赔偿的基本规则，法院可以通过目的解释的方法适用法定赔偿，实践中也确实如此，如“拜尔”案、“艾默生”案等都采用了法定赔偿。

另一方面，法定赔偿对惩罚性赔偿具有包容性，可以发挥惩罚功能。其一，在适用法定赔偿时，相关司法解释已经明确了应当将行为人的主观状态等纳入考量范围，实际上是将恶意作为衡量标准，恶意的程度差异会导致具体数额的不同，这本身就是惩罚性的体现；其二，在司法实践中，法院可以突破法定最高限额，这使得法定赔偿的惩罚性效果得到充分保障。例如，在“暴风诉某公司”案[11]中，法院指出，法定赔偿制度除了发挥填补损失的基本功能外，还发挥着“惩治作用”以及“警示作用”以防止侵权人和其他社会公众再次实施侵权行为，法定赔偿最高限额作为人民法院自由裁量的参考和指引，是可以被突破的；在“艾默生”案中，法院就结合案件事实与抢注人主观恶意等因素适用了法定赔偿，实际起到了惩罚作用。

直接基于目的解释适用法定赔偿的方法是否可行？笔者认为，回避惩罚性赔偿而径行适用法定赔偿本身只是一种妥协方式：一方面，惩罚性赔偿起到了宣示作用，立法中明确适用该赔偿才可以真正发挥其“预防的效果功能”；另一方面，无论是“艾默生”案还是“拜尔”案，法院适用法定赔偿并发挥惩罚性功能的大前提是实际损失等三种计算标准均无法确定。如果原告有足以证明实际损失的证据，就会陷入十分尴尬的境地：第一，原告无法主张惩罚性赔偿，因为缺少明确法律依据；第二，因为原告提交了实际损失的证据，不符合法定赔偿适用的前提条件，既然无法适用法定赔偿，就更无法利用法定赔偿代替惩罚性赔偿。当然，可能还有一个十分极端的方式，为了发挥惩罚性功能而刻意不提交实际损失等证据，这本身没有可责性，但是法定赔偿数额的确定本身就有极大不确定性，法院确定的数额很有可能远不及实际损失，这种情况也是有可能存在的。

综上所述，笔者认为，一方面，将惩罚性赔偿全面适用于所有类型的不正当竞争本身存在一定问题，可能导致泛化问题，不利于自由的市场竞争；另一方面，法定赔偿本身虽然可以突破法定性并包容惩罚性赔偿，但是其本身的适用存在前提条件，不确定性强，且无法达到惩罚性赔偿的宣示效果。因此，应当在民事赔偿条款中明确适用惩罚性赔偿和法定赔偿的具体适用条件。具体而言，在适用惩罚性赔偿时，除了存在恶意的因素外，行为人情节严重的表现需要加以明确；在适用法定赔偿时，则需要明确所考量的基本因素。

三、结语

在商标恶意抢注行为猖獗的今天，《征求意见稿》规定了恶意抢注的民事赔偿责任是值得充分肯定的。对于该民事条款的适用问题，在程序衔接上应当转变传统的“先行后民”理念，抛弃完全公定力理论，从私权保护的基本法律逻辑出发，兼顾效率与公平，澄清无需以无效宣告作为条款的适用前提；在具体赔偿规则上，为尊重法定性和谦抑性，避免司法裁判依据不明，应当在条款中明确适用惩罚性赔偿和法定赔偿，全面对接现行侵权损害赔偿体系。

注释

[1] 张广良.知识产权价值分析：以社会公众为视角的私权审视[J].北京大学学报（哲学社会科学版），2018（6）.

[2] 冯晓青，陈方家.商标恶意抢注民事赔偿的正当性[J].中华商标，2023（09）.

[3] 贾媛媛.民事诉讼中的行政行为效力研究[J].政治与法律，2013（11）.

[4] 吴汉东.知识产权惩罚性赔偿的私法基础与司法适用[J].法学评论，2021（3）.

[5] 国家知识产权局关于依法驳回涉冬奥会、冬残奥会商标注册申请的通告[EB/OL].https://www.gov.cn/xinwen/2022-03/27/content_5681780.htm，2023-10-13.

[6]王国浩.“淄博烧烤”相关商标被抢注，此局何解？[EB/OL].https://www.gov.cn/xinwen/2022-03/27/content_5681780.htm，2023-05-15.

[7] 天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初9934号民事判决书.

[8] 肖顺武.反不正当竞争法中惩罚性赔偿的拓展研究——兼评《反不正当竞争法（征求意见稿）》相关规定[J].当代法学，2023（2）.

[9] 最高人民法院（2009）民申字第1065号民事判决书.

[10] 广州知识产权法院（2018）粤73民终3169号民事判决书.

[11] 北京知识产权法院（2017）京73民终1258号民事判决书.