商业数据权益保护模式中的“实质性替代”探析

摘要：在《反不正当竞争法》修订的背景下，“实质性替代”要件由著作权的框架扩展至反不正当竞争法的框架。随着数据类不正当竞争纠纷的增加，“实质性替代”作为商业数据类不正当竞争行为构成要件的必要性问题再次被提出。适用“实质性替代”要件，在一定程度上意味着对商业数据权益采用事后保护模式。然而，事后的数据权益保护模式，是否有利于规制数据不正当竞争行为的问题，也存在争议。

在《反不正当竞争法》修订的背景下，“实质性替代”要件由著作权的框架扩展至反不正当竞争法的框架，其适用的客体由作品替代扩展至竞争利益及竞争市场的替代，其适用的范围由使用行为的规制扩大至获取、披露、转让或者使用商业数据行为的规制。

随着数据类不正当竞争纠纷的增加，“实质性替代”作为商业数据类不正当竞争行为构成要件的必要性问题再次被提出。适用“实质性替代”要件，在一定程度上意味着对商业数据权益采用事后保护模式。然而，事后的数据权益保护模式，是否有利于规制数据不正当竞争行为的问题，也存在争议[1]。

问题的提出：“实质性替代”与数据权益的法律构造

数据不正当竞争中“实质性替代”要件的扩张与限缩

数据不正当竞争中实质性替代要件的取舍问题曾存在一定的争议，目前仍未有生效法律规定正式采纳和实施这一要件，但已有众多数据类不正当竞争案件判决中述及并使用这一要件[2]。

当前，我国对于涉互联网不正当竞争行为的规制，主要是通过适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十二条来实现。但上述条款并未对商业数据类不正当竞争行为作出具体规定。因此，司法实践中关于认定数据不正当竞争行为的认定标准的观点并不完全一致[3]。

2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释（征求意见稿）》[4]第二十六条第一款规定，“经营者擅自使用其他经营者征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务，损害公平竞争的市场秩序的”，可以认定为不正当竞争行为。其中所述的不正当竞争行为，仅包括“擅自使用”数据的行为。该条款的增设存在一定的争议，故在其后的正式颁布稿中被删去。

2022年11月公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第十八条再次采用“实质性替代”要件，并将其适用范围扩大至违约“获取和使用”他人商业数据，以及“披露、转让或者使用以不正当手段获取的其他经营者的商业数据”的情形。“足以……实质性替代”的表述对不正当竞争行为损害结果的具象化界定，包括商业模式的替代及商业市场的替代：一是经营者利用商业数据的模式与数据持有者一致，并未超出原经营模式的范围；二是非法使用商业数据的行为足以导致数据持有者的相关客户被分流甚至被截流。

“实质性替代”式数据权益保护模式与要件梳理

“实质性替代”构成要件强调的是侵害行为及结果，更契合侵权责任的法律构造模式。然而，在权利保护的法律构造模式中，侵权责任适用的前提之一是权利人的合法权益；就商业数据而言，这意味着数据持有者须对于其所经营的商业数据产品享有绝对权利[5]。但在当前法律框架内，商业数据显然难以实现权利保护模式[6]。“实质性替代”要件仍是以权益保护模式为基石，保护“其他经营者和消费者的合法权益”；只有当被诉行为足以导致原有的数据产品挤出现有竞争市场的损害结果时，数据权益者才得以主张不正当获取及利用商业数据的行为构成不正当竞争，并据此获得商业权益的保护。

数据权益保护模式下，“实质性替代”能否在实践中得以施行，还取决于以下四个方面问题的厘清。

一是数据权益的界定。经营者对于用户创建的信息数据，在何种条件下享有商业数据的权益？进行实质性投资且达到实质性数量，是否是收集者享有数据权益的前提？[7]

二是数据的来源合法性及技术保护措施的必要性。即，主张数据权益方是否应确保数据收集的合法性？是否必须对其运营的数据产品采取必要的技术保护措施？

三是数据利用行为是否必须符合比例原则，包括：经营者对数据的使用是否具备实质性创新贡献？是否遵从“最小、必要”原则？[8]

四是数据利用行为的法律规制是否必须以双重实际损害后果作为前提。即，不正当竞争行为的认定，是否应以数据产品被“取而代之”并导致“损害消费者的合法权益”的结果为前提？

“实质性替代”要件的法源及实践探索

著作权框架内的“实质性替代”

“实质性替代”要件原属著作权领域对于作品是否构成“合理使用”问题的判定规则。依据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式，实质性替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，构成提供作品行为。由此可见，侵害信息网络传播权纠纷中的“实质性替代”要件，是基于侵权责任模式的判定而非基于权益保护模式的判定，指向的是侵权客体的事实判断，并不以导致严重的侵权结果为判定法律责任的依据，无需考量被诉行为是否将原权利人挤出商品市场的问题。

由此可见，反不正当竞争法框架下的“实质性替代”要件，与著作权法框架内的“实质性替代”，虽在文字表述上一致，但其内涵并不相同：前者基于权益保护的法律框架，后者则基于权利保护的法律框架。

数据抓取、使用行为类型与竞争利益损害判定

司法实践中，数据的抓取及使用行为的实施，并非构成不正当竞争行为的充分条件。根据数据抓取行为、使用行为与不正当竞争构成之间的关系进行分类，司法实践中主要包括以下几类案例。

第一类是数据抓取行为构成不正当竞争的案例。例如，在腾讯公司诉珍分夺秒公司案[9]中，腾讯公司是“微信公众号”平台的运营商，其经实时监测和抓取软件与后台服务器之间传输的数据包后，发现珍分夺秒公司的“公众号助手”软件在安装包下载过程中，将微信公众号平台的用户账号、密码提交至其服务器，该软件汇总下载量共计2623.89万次。腾讯公司认为，珍分夺秒公司误导微信公众号的用户上传相关账号信息及密码并保存至其服务器，将微信公众号用户的账号密码置于不确定的风险环境当中，损害腾讯公司微信公众号平台的正常运营秩序、数据安全及用户权益。珍分夺秒公司抗辩称，其已与微信公众号用户签订《用户协议》，“公众号助手”软件获得同意收集用户数据，其已对用户数据库加密保护，未损害用户数据安全；珍分夺秒公司已通过开发者资质认证，取得平台获取用户基本信息接口，未损害微信公众号平台的运营秩序，其与腾讯公司也不存在竞争关系。法院认为，珍分夺秒公司通过使用近似商标、近似软件名称及宣传语等方式误导微信公众号平台用户，进而获取并保存用户账号、密码的数据处理行为，缺乏正当性 ；被诉行为将微信公众号平台的海量用户账号、密码置于不确定的风险环境中，损害微信公众号平台的正常运营秩序及安全，扰乱公平竞争秩序，构成破坏其他经营者合法提供的网络服务正常运行的不正当竞争行为。

第二类是数据抓取行为未构成不正当竞争，但其后实施的数据使用行为导致经营者服务的替代及市场利益的损害，进而构成不正当竞争的案例。在大众点评诉百度案中，“大众点评”平台运营方认为，百度公司未经其许可且未付出相应劳动及成本，在“百度地图”软件中大量复制大众点评网的点评信息，直接替代大众点评网向用户提供内容，造成大众点评网运营者的损失，其数据使用行为构成不正当竞争。法院认为，百度公司依靠搜索技术抓取大众点评网点评信息的行为并未违反ROBOTS协议，但其行为直接导致大众点评网用户群体流失，构成不正当竞争。

第三类是经营者抓取、使用其他经营者的商业数据行为相结合，导致经营者商品或服务被替代及市场利益的损害，进而构成不正当竞争的案例。在微梦公司诉淘友公司案[10]中，微梦公司指控淘友公司实施的不正当竞争行为，包括非法抓取、使用微博用户的名称、职业信息、教育信息及发布的微博内容等。法院认为，淘友公司通过脉脉软件获取其用户相应的新浪微博信息，无正当理由截取微梦公司的竞争优势，侵害微梦公司的商业资源，其行为构成不正当竞争。在微博平台诉饭友平台案[11]中，微博平台认为，饭友平台运营方未经微博平台同意，在饭友平台上设置专题嵌套明星的微博界面，完整展示该界面的全部数据并屏蔽微博的部分功能，侵害了微博平台的合法权益。法院认为，饭友平台抓取新浪微博数据并在其平台上展示的行为，或将导致减损微博平台的用户数量及数据安全程度，妨碍微博平台的运营，因而构成不正当竞争。

由上述类型案件可见，对于数据抓取行为、使用行为是否构成不正当竞争的判定，司法实践中以行为结果导致另一经营者的数据权益及竞争利益的减损为前提。但对于数据不正当竞争行为的具体构成要件问题，则存在不同的认定标准。在数据抓取行为是否构成不正当竞争的判定中，不宜一概以严重的实际损害结果为构成要件。

基于“实质性替代”的商业数据权益本质回归

商业数据权益三要素及其规制范围

关于商业数据权益的本质，《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第十八条第二款对商业数据权益提出了三项构成要素，即：“本法所称商业数据，是指经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据。获取、使用或者披露与公众可以无偿利用的信息相同的数据，不属于本条第一款所称不正当获取或者使用其他经营者商业数据。”从上述商业数据的界定模式可见，商业数据权益的界定在一定程度上借用了商业秘密的界定技术。商业秘密权益三要素包括：秘密性（付出一定成本创建非公知信息）；价值性（商业信息具备一定的商业价值、可带来竞争优势）；保密性（权利人确有采取保密措施）。商业数据权益三要素则包括：数集性（付出一定的成本集成合法取得的用户信息数据）；价值性（商业数据具备一定的商业价值、可带来竞争优势）；保护性（权利人确有采取技术保护措施）。

结合前述规定，公众可以无偿利用的信息不构成商业数据。当数据持有方未对其商业数据采取相应的技术管理措施，不设置限制抓取的措施，未明示数据抓取协议时，则可能被视为怠于保护其数据权益而任由其所经营的数据被滥用，继而丧失其数据权益。亦即，基于商业数据权益本质的回归，经营者付出一定成本取得的商业数据，带来其在商业市场上的竞争优势；只有在经营者采取一定的技术措施维持其竞争优势的情况下，其数据权益才受到反不正当竞争法的保护。因此，其他经营者使用数据持有人未采取保护措施而任由公众无偿利用的数据，并未损害数据持有人的核心竞争力，未足以造成对数据经营者的类似产品的实质性替代，不构成不正当竞争。

将商业数据作为市场化配置生产要素的设置[12]，鼓励市场主体积极利用公开的互联网信息数据，创新商业模式或数字产品，有利于实现数据信息价值的高效利用和数据社会价值的最大化。

基于商业数据类别的“实质性替代”要件分析

结合司法实践中的具体案例及上述条款的规定，不正当竞争纠纷中所涉的商业数据可分为用户创建的公开数据及非公开的用户数据；用户创建的公开信息，又可分为采取技术管理措施的用户公开信息和未采取技术管理措施的用户公开信息。鉴于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》将未采取技术管理措施的用户创建公开信息排除在受保护的商业数据之外，故该类数据产生的争议仅在于技术管理措施是否达到“相应”程度的问题上。然而，对于非公知的用户信息是否有采取技术管理措施的必要性的问题，以及对于该类信息抓取行为以“实质性替代”式损害结果为规制前提的做法的合理性问题，均存在争议。

不正当竞争规范下的商业数据“实质性替代”要件，将导致其他经营者的数据产品面临被挤出市场的危机设定为寻求反不正当竞争法保护的前提。然而，涉及个人信息数据安全的商业数据被非法抓取后，存在即发式侵权的可能，该类信息数据的不正当使用将导致难以弥补的后果。因此，“实质性替代”要件不宜适用于所有的商业数据类别。

例如，在微梦公司诉淘友公司案中所涉被抓取的用户职业信息、教育信息，以及腾讯公司诉珍分夺秒公司案中所涉被抓取的微信公众号用户的账号、密码信息，均属非公知的用户信息，由数据经营者进行管理并采取管理措施。在腾讯公司诉珍分夺秒公司案中，珍分夺秒公司将数以千万计的微信公众号平台上用户账号、密码置于不确定的风险环境中，损害其他经营者的用户信息数据管理和平台正常运营秩序，构成破坏其他经营者合法提供的网络服务正常运行的行为；如该类行为未受到及时规制，将损害平台运营商对巨量用户数据的有效管理和正常运营，并危及用户数据安全利益。如在该类数据抓取行为的规制上坚持“实质性替代”要件，则难以在实质损害造成前令前述行为受到必要的法律规制，也将导致数据持有人在数据管理上增加大量非必要成本。因此，对于未公开的用户信息数据抓取行为，不宜概以导致“实质性替代”的结果作为行为规制的前提。在数据抓取行为及数据披露行为的实施阶段，“实质性替代”式损害往往尚未发生；如需要以损害结果足够严重作为触发不正当竞争救济机制的前提，则经营者往往难以证实数据抓取、披露行为与数据产品被实质性替代之间的必然联系，这将可能导致“实质性替代”要件因救济成本过高而成为难以推动数据高效流通的“严苛”标准。

“实质性替代”要件由著作权法框架扩展至反不正当竞争法框架，其适用的范围由客体替代扩展至竞争利益及竞争市场的替代，并由使用商业数据行为的规制扩大至获取、披露、转让或者使用商业数据行为的规制。“实质性替代”要件的适用过程，亦是商业数据市场资源进行二次配置的过程。基于竞争法的本质，面对作为新型生产要素的商业数据及其保护路径，应维持必要的谦抑并保有一定的张力，避免仅以经营者权益受到实质侵害为判断依据，而需结合考虑数据权益的本质及其用户数据安全的维护成本。在鼓励商业数据经营模式创新、提升商业数据的利用效率的同时，亦应考量减少商业数据的利用成本及维护用户信息数据安全的市场成本问题。

注释：

[1]参见孔祥俊：《商业数据权：数字时代的新型工业产权——工业产权的归入与权属界定三原则》，载《 比较法研究》，2022年第1期，第83-100页。

[2]参见上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书（大众点评诉百度案）、北京市东城区人民法院（2016）京0101民初22016号民事判决书、北京知识产权法院（2019）京73民终2799号民事判决书（微梦诉复娱案）等。

[3]参见上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书（大众点评诉百度案）、浙江省高级人民法院（2018）浙民终1072号民事判决书。

[4]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释（征求意见稿）》的颁布时间为2021年8月。

[5]商业数据的数据产权保护模式，目前仍处在理论探索阶段。参见包晓丽 ：《 数据产权保护的法律路径》，载《中国政法大学学报》2021年第2期，第117-127页 ；纪海龙 ：《数据的私法定位与保护》，载《法学研究》2018 年第 6 期，第 72 页 ；杨琴 ：《数字经济时代数据流通利用的数权激励》，载《政治与法律》，2021第12期，第12-25页。

[6]如在大众点评诉百度案中，法院认为，“汉涛公司主张应受保护的利益并非绝对权利，其损害并不必然意味着得到法律救济”。参见上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书。

[7]李勇：《数据不正当竞争行为的实质性替代标准》，载《中国流通经济》，2023年6月，第37卷第6期，第116页。

[8]在大众点评诉百度案中，法院认为，百度公司使用来自大众点评网评论信息的理想状态是应当遵循“最少、必要”原则，即采取对汉涛公司损害最小的措施。参见上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书。

[9]参见广州知识产权法院 (2021)粤73民终4453号民事判决书。

[10]参见北京市海淀区人民法院2015年海民(知)初字第12602号民事判决书、北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。

[11]参见北京知识产权法院（2019）京73民终2799号民事判决书。

[12]《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置机制的意见》中即是将数据认定为生产要素。