再审认定“药酒”与“茵蔯酒”构成类似商品案

北 京 知 识 产 权 法 院

行政判决书

（2022）京73行再1号

当事人

抗诉机关：北京市人民检察院。

再审申请人（原审原告）：南通颐生酒业有限公司。

被申请人（原审被告）：国家知识产权局。

原审第三人：和某阳。

审理经过

再审申请人南通颐生酒业有限公司（简称颐生酒业公司）因与被申请人国家知识产权局、原审第三人和某阳商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服本院作出的（2017）京73 行初 9291 号行政判决（简称原审判决），向北京市人民检察院第四分院申请监督。北京市人民检察院第四分院提请北京市人民检察院向北京市高级人民法院抗诉。北京市高级人民法院于 2022 年 6 月 15 日作出（2022）京行抗 2 号行政裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察官郝利凡、检察官2助理吴竞出庭。再审申请人颐生酒业公司的委托诉讼代理人夏志泽、被申请人国家知识产权局的委托诉讼代理人贾玉竹到庭参加诉讼。原审第三人和某阳经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告起诉称

原审中，颐生酒业公司起诉称，和某阳恶意注册的第15137303 号“颐生唐安”商标（简称诉争商标）与颐生酒业公司的“颐生”系列知名商标构成近似商标，属于“搭便车”行为，诉争商标应当予以无效宣告。原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第 134919 号《关于第15137303 号“颐生唐安”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）存在错误，请求法院依法撤销被诉裁定并判令原国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出裁定。对此，原国家工商行政管理总局商标评审委员会答辩称，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，法院应当驳回颐生酒业公司的诉讼请求。和某阳经合法传唤未出庭应诉，亦未提交陈述意见。

原审判决查明

原审判决查明，被诉裁定认定诉争商标核定使用的人用药、片剂等商品与第 122396 号“颐生 茵蔯及图”商标（简称引证商标一）、第 5738852 号“颐生 YISHENG 始创于 1984及图”商标（简称引证商标二）、第 7081607 号“金奖颐生及图”商标（简称引证商标三）核定使用的茵蔯酒、烧酒、葡萄酒等商品在功能用途、消费对象等方面不同，不属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一、二、三共存于上述非类似商品上，一般不易导致相关公众对商品的来源产生混淆误认，即使考虑颐生酒业公司商标的知名度，亦难以认定诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。另外，颐生酒业公司称诉争商标不具有区分产源的显著性，但诉争商标为臆造词汇，用于指定商品上可以区分商品来源，故对这一理由不予支持。综上，诉争商标予以维持。

诉争商标（标识见附图）注册人是和某阳，申请日期是2014 年 8 月 12 日，专用权期限至 2025 年 9 月 27 日。核定使用商品（第 5 类）：人用药；片剂；膏剂；贴剂；中药成药；药用胶囊；搽剂；药酒；补药；针剂。

引证商标一（标识见附图）注册人是颐生酒业公司，申请日期是 1979 年 2 月 26 日，专用权期限至 2023 年 2 月 28日。核定使用商品（第 33 类）：茵蔯酒。

引证商标二（标识见附图）注册人是颐生酒业公司，申请日期是 2006 年 11 月 22 日，专用权期限至 2019 年 9 月 20日。核定使用商品（第 33 类）：果酒；烧酒；酒（饮料）；葡萄酒；含酒精饮料；米酒；清酒；汽酒；黄酒；料酒。

引证商标三（标识见附图）注册人是颐生酒业公司，申请日期是 2008 年 11 月 27 日，专用权期限至 2021 年 7 月 6日。核定使用商品（第 33 类）：酒（饮料）；果酒（含酒精）；烧酒；葡萄酒；蒸馏酒精饮料；含酒精液体；酒精饮料（啤酒除外）；米酒；汽酒；黄酒。

在行政阶段，颐生酒业公司提交了以下证据：1.颐生酒业公司及引证商标所获荣誉；2.颐生酒业公司在中央电视台、上海东方卫视发布广告的合同及发票；3.颐生酒业公司2014、2015 年度利润表、资产负债表；4.引证商标注册证；5.引证商标受保护的裁定。

在原审诉讼阶段，颐生酒业公司提交了颐生酒业公司品牌历史发展资料、所获荣誉、和某阳名下商标列表等作为证据。

原审判决认为

原审判决认为，本案的争议焦点为诉争商标与各引证商标是否构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。

本案中，诉争商标核定使用的“人用药；片剂；药酒”等商品与引证商标一核定使用的“茵蔯酒”商品、引证商标二核定使用的“果酒；烧酒”等商品、引证商标三核定使用的“酒（饮料）；果酒（含酒精）”等商品在功能、用途、消费对象等方面差异较大，未构成类似商品。颐生酒业公司称，引证商标一核定使用的“茵蔯酒”中的“茵蔯”为一味中药，因此诉争商标核定使用的“药酒”商品与引证商标一核定使用的“茵蔯酒”构成类似商品。对此原审判决认为，诉争商标核定使用的“药酒”商品在《类似商品和服务区分表》中属于 0501 群组的商品，0501 群组为药品、消毒剂、中药药材、药酒，而引证商标一核定使用的“茵蔯酒”商品则属于 3301 群组的商品，3301 群组为含酒精的饮料（啤酒除外），由此可见，虽然“茵蔯酒”商品含有中药成分，但其仍属于含酒精的饮料，“药酒”商品与其功能用途不同。相应的，“药酒”商品的消费对象应为具有保健、治疗目的的消费者，而“茵蔯酒”商品的消费对象应为一般消费者，二者消费对象亦有所不同。此外，颐生酒业公司自称其“茵蔯酒”通常在一般超市与食品共同出售，而“药酒”商品通常不会在一般超市内出售，因此二者销售渠道不同。因此，即便考虑到颐生酒业公司“颐生”商标的知名度，诉争商标核定使用的“药酒”商品与引证商标一核定使用的“茵蔯酒”商品在功能用途、消费对象、销售渠道等方面亦差异较大，未构成类似商品。对颐生酒业公司的该主张不予支持。

虽然诉争商标完整包含引证商标一、二的显著识别部分且未形成明显区别于引证商标一、二的新含义，同时诉争商标与引证商标三均含有“颐生”，文字构成、呼叫相似，已构成近似商标。但由于诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品未构成类似商品，在此前提下，诉争商标与各引证商标未构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉裁定对此认定正确。

原审判决结果

综上，本院于 2019 年 3 月 28 日作出原审判决：驳回南通颐生酒业有限公司的诉讼请求。

原审原告提出监督申请

颐生酒业公司未对原审判决提起上诉，原审判决生效。2021 年，颐生酒业公司向北京市高级人民法院提出再审申请。北京市高级人民法院于 2021 年 7 月 8 日作出（2021）京行申 386 号行政裁定：驳回南通颐生酒业有限公司的再审申请。

颐生酒业公司向北京市人民检察院第四分院申请监督。北京市人民检察院第四分院提请北京市人民检察院向北京市高级人民法院抗诉。北京市高级人民法院于 2022 年 6 月15 日作出（2022）京行抗 2 号行政裁定，指令本院再审本案。

北京市人民检察院抗诉认为

北京市人民检察院抗诉认为，本案原审判决适用法律错误。事实与理由：诉争商标核定使用的“药酒”与引证商标一核定使用的“茵蔯酒”构成类似商品，原审判决认定诉争商标与引证商标一未构成在同一种或类似商品上的近似商标，适用法律错误。

本案争议的焦点问题是诉争商标与引证商标一是否构成类似商品上的近似商标，即在“药酒”商品上使用诉争商标，是否容易导致相关公众与使用在“茵蔯酒”商品上的引证商标产生混淆。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十五条规定，人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

对于《类似商品和服务区分表》的作用，在最高人民法院公报的最高人民法院（2011）知行字第 37 号驳回再审申请通知书（杭州啄木鸟鞋业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、七好（集团）有限公司商标争议行政纠纷案）中，最高人民法院经审查认为：《类似商品和服务区分表》是我国商标主管机关以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》为基础，总结我国长期的商标审查实践，并结合我国国情而形成的判断商品和服务类似与否的规范性文件。该表对类似商品的划分是在综合考虑了商品的功能用途、生产部门、销售渠道、销售对象等因素的基础上确定的，因此区分表可以作为判断类似商品或者服务的参考。尤其商标注册申请审查，强调标准的客观性、一致性和易于操作性，为了保证执法的统一性和效率，商标行政主管机关以《类似商品和服务区分表》为准进行类似商品划分并以此为基础进行商标注册和管理，是符合商标注册审查的内在规律的。但是，商品和服务的项目更新和市场交易情况不断变化，类似商品和服务的类似关系不是一成不变的。而商标异议、争议是有别于商标注册申请审查的制度设置，承载不同的制度功能和价值取向，更多涉及特定民事权益的保护，强调个案性和实际情况，尤其是进入诉讼程序的案件，更强调司法对个案的救济。在这些环节中，如果还立足于维护一致性和稳定性而不考虑实际情况和个案因素，则背离了制度设置的目的和功能。因此在商标异议争议和后续诉讼以及侵权诉讼中进行商标类似关系判断时，不能机械、简单地以《类似商品和服务区分表》为依据或标准，而应当考虑更多实际要素，结合个案的情况进行认定。

本案中，诉争商标核定使用的“药酒”商品在《类似商品和服务区分表》中属于 0501 群组的商品，0501 群组为药品、消毒剂、中药药材、药酒，而引证商标一核定使用的“茵蔯酒”商品则属于 3301 群组的商品，3301 群组为含酒精的饮料（啤酒除外），两者属于不同群组。但是从市场实际来看，颐生酒业公司生产的茵蔯酒距今已有 100 多年的历史，经过长期宣传和使用，具有了一定的知名度；从相关公众的认知来看，中药泡酒在我国历史悠久，“茵蔯酒”作为一种添加茵蔯等中药材料的酒精饮料，有一定的养生、保健功效，与“药酒”有相同之处；从商品的原料来看，“药酒”与“茵蔯酒”均含有药物成分；从商品的功能上看，均具有养生、保健等作用；从消费群体来看，主要消费群体均为具有保健需求的消费者。综合以上因素，“药酒”与“茵蔯酒”虽属于不同的群组，但在功能、用途、原材料、消费群体等方面存在紧密联系，诉争商标与引证商标一在“药酒”、“茵蔯酒”商品上共存，容易使相关公众认为两种商品是同一主体提供，或者认为提供者之间存在特定联系，从而产生混淆。

最高人民法院已经在类似案件中作出与本案结论相反的判决，按照《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》的规定，在审判工作中统一法律适用标准，是建设和完善中国特色社会主义法制体系的内在要求，是人民法院依法独立公正行使审判权的基本职责，是维护国家法制统一尊严权威的重要保证，是提升司法质量、效率和公信力的必然要求，事关审判权依法正确行使，事关当事人合法权益保障，事关社会公平正义的实现。充分发挥审判监督程序依法纠错作用。生效案件存在法律适用标准不统一问题的，应当正确处理审判监督程序与司法裁判稳定性的关系。人民检察院提出检察建议、抗诉等法律监督行为，涉及法律适用标准不统一问题的，应当依法处理。本案系颐生酒业公司提起的四个商标无效行政诉讼之一，与最高人民法院再审改判的另外三个案件的基本事实、争议焦点相似，但是法律适用意见相悖，应当予以统一。最高人民法院在以上三个类似案件判决中的观点可以作为本案的参考。本案诉争商标核定使用在“药酒”上与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标。原审判决认定诉争商标核定使用的“药酒”与“茵蔯酒”未构成类似商品，从而认定诉争商标与引证商标一未构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第四项规定的适用法律错误的情形。

颐生酒业公司申请再审称

颐生酒业公司申请再审称，（一）原审判决与最高人民法院类案判决明显相悖。最高人民法院（2020）最高法行再260 号、（2020）最高法行再 259 号、（2020）最高法行再454 号行政判决认定的结论均可直接适用于本案。（二）原审判决适用法律确有错误。颐生酒业公司的在先引证商标显著性强、知名度高，应获得法律的强保护。并且，“药酒”与“茵蔯酒”构成类似商品。（三）诉争商标在网上售卖，无使用需要。综上，诉争商标在“药酒”商品上与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，诉争商标应予宣告无效。请求撤销原审判决及被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。

国家知识产权局辩称

国家知识产权局辩称，诉争商标因连续三年不使用已被撤销，并已刊登撤销公告。诉争商标核定使用的商品与引证商标一至三核定使用的商品在功能用途、销售场所、消费对象等方面不同，不属于类似商品，故诉争商标与引证商标一至三不构成使用在类似商品上的近似商标。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，颐生酒业公司的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回。

和某阳未到庭亦未提交书面陈述意见。

再审法院认定事实

本院再审审理期间，当事人对原审查明的事实没有异议。再审阶段，颐生酒业公司提交如下证据：

1.最高人民法院（2020）最高法行再 260 号、（2020）最高法行再 259 号、（2020）最高法行再 454 号行政判决书，用以证明“茵蔯酒”与“药酒”构成类似商品；

2.百度百科对“药酒”“养生酒”的介绍，用以证明二者没有区别；

3.百度百科对“茵蔯酒”“茵蔯”的介绍，用以证明“茵蔯酒”是中成药名、“茵蔯”是中药名，“茵蔯酒”实为药酒；

4.百度百科对“颐生酒”的介绍、原卫生部办公厅关于颐生酒业公司的复函，用以证明颐生酒业公司生产的颐生酒（茵蔯酒）系药酒；

5.诉争商标的转让信息，用以证明诉争商标在网上售卖，无使用需要。

国家知识产权局认可上述证据的真实性，不认可证明目的，认为“茵蔯酒”与“药酒”不属于类似商品。

再审期间另查明事实：

1.引证商标二经续展，专用权期限至 2029 年 9 月 20 日；

引证商标三经续展，专用权期限至 2031 年 7 月 6 日。

2.根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

以上事实，有各方当事人在原审期间提交的证据材料，检察机关抗诉书，再审期间颐生酒业公司提交的相关在先生效判决、商标档案及庭审笔录等证据在案佐证。

再审法院认为

本院再审认为，本案在再审审查期间的争议焦点是，诉争商标与引证商标是否构成商标法第三十条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。

本案中，诉争商标与诸引证商标的显著识别部分相比较，诉争商标完整包含了引证商标一、二的显著识别部分“颐生”，且未形成明显区别于引证商标一、二的新含义；同时，诉争商标与引证商标三均含有“颐生”，文字构成、呼叫相似，诉争商标与诸引证商标已构成近似商标。

关于诉争商标核定使用的商品与诸引证商标核定使用的商品是否构成相同或类似商品。本案中，诉争商标核定使用的“药酒”与引证商标二核定使用的“果酒；烧酒”等商品、引证商标三核定使用的“酒（饮料）；果酒（含酒精）”等商品在功能、用途、消费对象等方面差异较大，未构成类似商品。诉争商标核定使用的除“药酒”外的“片剂；膏剂；贴剂”等商品与引证商标一核定使用的“茵蔯酒”、引证商标二核定使用的“果酒；烧酒”等商品、引证商标三核定使用的“酒（饮料）；果酒（含酒精）”等商品在功能、用途、消费对象等方面差异较大，未构成类似商品。

关于诉争商标核定使用的“药酒”与引证商标一核定使用的“茵蔯酒”是否构成类似商品。在《类似商品和服务区分表》中，“药酒”与“茵蔯酒”分别在第 5 类与第 33 类群组，属于不同群组。考虑到市场实际，颐生酒业公司生产的茵蔯酒距今已有 100 多年的历史，经过长期宣传和使用，具有一定的知名度。相关公众一般认为该酒是一种添加茵蔯等中药药物的酒精饮料，与“药酒”的相同之处在于均含有药物成分，有一定的养生、保健功效。“药酒”与“茵蔯酒”在功能、用途、原材料、销售渠道等方面存在紧密关联，诉争商标核定使用在“药酒”上与引证商标一共存容易使相关公众误认为二者在来源上具有特定联系，容易造成相关公众混淆误认。因此，颐生酒业公司关于诉争商标核定使用在“药酒”上与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标的再审理由成立，本院予以支持。

再审裁判结果

综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下：

一、撤销北京知识产权法院（2017）京 73 行初 9291 号行政判决；

二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第 134919 号《关于第 15137303 号“颐生唐安”商标无效宣告请求裁定书》；

三、国家知识产权局针对南通颐生酒业有限公司就第15137303 号“颐生唐安”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。

案件受理费 100 元，由国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。

审 判 长  冯   刚

审 判 员  李   洹

审 判 员  姜丽娜

二 〇 二 三 年 一 月 十三 日

法 官 助 理  漆予婕

书 记 员  余丛薇