游戏开发中游戏元素相同或近似的著作权侵权及不正当竞争

【合规提示】

1.及时保留游戏开发、更新记录以及游戏宣发记录，以便更好的证明自身权利基础。

2.及时通过法院向侵权游戏平台调取游戏流水数据，可以作为计算赔偿额时的有力依据。

【关键词】

游戏元素；实质性相似；复制权；信息网络传播权

【案号】

上海市徐汇区人民法院(2021)沪0104民初1562号民事判决书

【当事人】

原告：海南动网先锋网络科技有限公司

被告：深圳市仙娱网络科技有限公司

被告：上海锋趣网络科技有限公司

被告：广州华多网络科技有限公司

被告：珠海欢聚互娱科技有限公司

被告:广州柏桥网络科技有限公司

【涉案法条】

《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第一款第一项、第八项，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第十二项、第五十二条、第五十三条第一项、第五十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条

【案情简介】

动网先锋公司于2015年1月31日完成对网页游戏《西游破坏神》（以下简称权利游戏）的开发，对该游戏及其中地图、装备以及人物形象等美术作品享有著作权。动网先锋公司发现，侵权游戏《仙谕》（以下简称被诉侵权游戏）中14张游戏地图、26个游戏装备、44个人物形象与权利游戏中的相应游戏元素相同。

被诉侵权游戏系仙娱公司委托柏桥公司开发，欢聚互娱公司系被诉侵权游戏的独家运营商，锋趣公司、华多公司联合运营被诉侵权游戏。仙娱公司、柏桥公司作为被诉侵权游戏的开发商，其行为侵害了权利游戏元素的复制权、信息网络传播权。锋趣公司、华多公司、欢聚互娱公司作为被诉侵权游戏的运营方，其行为侵害了权利游戏元素的信息网络传播权。

此外，权利游戏元素具有较高的识别性，构成有一定影响的商品装潢。各被告在其开发、运营的被诉侵权游戏中使用与权利游戏元素相同或近似的元素，存在攀附权利游戏知名度的故意，易使相关公众对两款游戏造成混淆、误认，其行为构成不正当竞争。动网先锋公司表示就各被告的侵权行为，优先主张适用著作权法进行规制，若法院认定其不构成著作权侵权的情况下，备位要求适用反不正当竞争法进行规制。

【判决观察】

法院认为：

本案存在如下争议焦点：一、各被告与被诉侵权游戏的关系；二、权利游戏元素是否构成作品以及著作权的归属，各被告的行为是否侵害了权利游戏元素的著作权；三、权利游戏元素是否构成动网先锋公司有一定影响的商品装潢，各被告的行为是否构成不正当竞争；四、若构成侵权，侵权方应承担何种民事责任。

关于争议焦点一，动网先锋公司主张被诉侵权游戏系仙娱公司、柏桥公司开发，欢聚互娱公司独家代理运营，锋趣公司、华多公司分别与欢聚互娱公司联合运营。对此，法院分别评判如下：

关于仙娱公司，欢聚互娱公司提交了仙娱公司就被诉侵权游戏向其出具的授权书复印件，欢聚互娱公司虽未能出示该证据原件，但结合仙娱公司为被诉侵权游戏的著作权人以及出品单位的事实以及仙娱公司书面意见中关于其曾开发一款游戏，并与“YY游戏”等游戏平台运营的陈述，法院认定仙娱公司系被诉侵权游戏的开发者。

关于柏桥公司，如前述所，动网先锋公司提供的聊天记录不能证明柏桥公司参与被诉侵权游戏的研发，而欢聚互娱公司提供的仙娱公司出具给柏桥公司授权书也仅为复印件，并无其他证据印证柏桥公司参与被诉侵权游戏的开发、运营。鉴于动网先锋公司未能提供充分有效的证据证明柏桥公司参与了被诉侵权游戏开发、运营，其关于柏桥公司的诉讼主张无法成立，其对柏桥公司提出的诉讼请求，法院不予支持。

关于欢聚互娱公司，该公司提供了仙娱公司向其出具的授权书，并确认仙娱公司就被诉侵权游戏向其授权了全球独家代理的权限。对此，法院予以认可。欢聚互娱公司进一步辩称其仅为被诉侵权游戏名义上的独家代理，实际市场上存在诸多非经其授权或联运的游戏平台也在运营被诉侵权游戏，但并未提供相应证据予以证实。相反，在欢聚互娱公司一再声称其仅与锋趣公司、华多公司联合运营被诉侵权游戏的情况下，动网先锋公司向法院申请开具调查令，向四三九九网络股份有限公司、北京爱奇艺科技有限公司、北京搜狗信息服务有限公司等其他被诉侵权游戏的主要运营平台调查取证。由上述公司回复的情况说明和协议可见，与上述游戏平台合作的主体即为欢聚互娱公司。因此，法院对于欢聚互娱公司的该项辩称意见，不予采纳。

关于华多公司、锋趣公司，华多公司、锋趣公司、欢聚互娱公司均确认欢聚互娱公司分别与华多公司、锋趣公司在“YY游戏”“飞火游戏”平台联合运营被诉侵权游戏，并提供了相应的协议。据此，法院认定锋趣公司、华多公司与欢聚互娱公司在其各自运营的游戏平台运营被诉侵权游戏。

关于争议焦点二，权利游戏的制作人员以“西游”为主题，按照特定风格，对其中的场景、装备以及人物形象进行了个性化的设计，以线条、色彩及其组合呈现出特定美感的画面和艺术效果，具有独创性，属于我国著作权法所保护的美术作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，动网先锋公司系权利游戏的著作权人以及出品单位，在无相反证据的情况下，法院认定其亦为涉案游戏元素的著作权人。

锋趣公司、华多公司、欢聚互娱公司辩称，部分权利游戏的装备、人物形象与运营在先的游戏相关元素构成实质性相似，不具有独创性。法院认为，仙侠神话主题的游戏多以我国传统文化作为游戏创作背景，类似白骨精、沙和尚、牛魔王等经典神话人物及刀、剑、弓等常见古代兵器，不同游戏设计师均可按照自己的理念进行创作。即便作品之间存在一定的相似实属客观且合理，只要在创作中有其独创性的部分即可成为著作权法保护的对象。经比对，权利游戏中的该元素在人物具体的服装、造型、道具等方面以及武器的颜色、形状等方面均有着不同于在先游戏中的相应元素的独创性表达。因此，锋趣公司、华多公司、欢聚互娱公司的该项辩称意见，缺乏事实依据，法院不予采纳。

权利游戏软件于2015年开发完成，于2016年8月正式上线运营。被诉侵权游戏于2016年年初开发完成，2016年年底正式上线运营，2017年停服，直至2018年8月在多个平台又重新上线。被诉侵权游戏2016年上线的版本采用“武尊”“灵术”“罗刹”三大职业，而2018年重新上线的游戏则采用女剑客、男剑士角色的两分，可见，2018年重新上线的游戏已与之前的游戏版本发生较大变化。本案中，动网先锋公司主张权利的对象为2018年重新上线的版本，故与权利游戏的比对应以2018年重新上线的版本为准。从开发、运营的时间上看，权利游戏均早于2018年重新上线的被诉侵权游戏，各被告对权利游戏元素均具有接触可能性。

锋趣公司、华多公司、欢聚互娱公司辩称，动网先锋公司在2019年公证保全的权利游戏画面无法还原权利游戏正常运营时的情况。法院认为，首先，动网先锋公司固定权利游戏画面的腾讯应用平台中显示，截至本案诉讼，权利游戏现网更新的时间为2016年10月13日，说明动网先锋公司在2019年进行公证时保全的权利游戏即为2016年10月13日前更新的版本。其次，权利游戏在2016年上线运营时的宣传推广文章已发布了部分游戏地图、装备和人物形象，该些元素与动网先锋公司2019年取证时的相应元素内容相同。最后，从游戏平台发布的权利游戏从上线到停服期间的公告也可看出，权利游戏在正常运营期间也仅对个别游戏元素做过略微的升级、调整，其中并不包括权利游戏元素的变化。动网先锋公司在本案中主张的权利游戏元素包括多张主城地图、游戏主要角色，该些元素属于一款游戏的核心组成要素，为本案诉讼花费巨大人力、物力将已停服的游戏重新设计、开发，显然不合常理。因此，在锋趣公司、华多公司、欢聚互娱公司未能提供切实的证据予以证明的情况下，法院对于该项辩称意见不予采纳。

经比对，在动网先锋公司主张权利的80个权利游戏元素中，2个游戏元素与被诉侵权游戏中相应元素差异较大，其余78个元素或基本相同，或高度近似构成实质性相似。故法院认定如下：仙娱公司在制作被诉侵权游戏时使用了与权利游戏中78个元素相同或实质性相似的元素，侵害了该些游戏元素的复制权；仙娱公司授权欢聚互娱公司运营被诉侵权游戏，欢聚互娱公司通过多个游戏平台上线被诉侵权游戏，使不特定公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利，仙娱公司、欢聚互娱公司的上述行为侵害了该些游戏元素的信息网络传播权；锋趣公司、华多公司作为各自联合运营平台的运营方，其行为亦侵害了该些游戏元素的信息网络传播权。

锋趣公司、华多公司、欢聚互娱公司辩称，各个平台展示的被诉侵权游戏画面的人物不同，运营的被诉侵权游戏版本不同，故不能以“YY游戏”平台中被诉侵权游戏的情况来推定其他平台的情况。法院认为，从已查明合作关系的游戏平台来看，各些游戏平台的运营方均系与欢聚互娱公司进行合作，且合作模式、分成比例均相同，游戏所在的服务器均由欢聚互娱公司掌控，各个游戏平台仅配合提供进入游戏服务器以及充值的接口。在同一运营期间内，欢聚互娱公司针对不同平台开发不同版本的游戏，显然不符合常理，欢聚互娱公司、锋趣公司、华多公司也未能就此提供确实的证据予以证明。至于不同平台展示的人物形象不同的问题，一方面锋趣公司、华多公司、欢聚互娱公司并未举证证明各个平台展示的人物形象是否确认来自被诉侵权游戏，另一方面网页中展示的个别人物形象不能代表整个游戏及其主要角色的情况。因此，对于锋趣公司、华多公司、欢聚互娱公司的该项抗辩意见，法院不予采纳。

关于争议焦点三，鉴于动网先锋公司明确就被诉侵权行为优先适用著作权法予以规制，故在已认定仙娱公司、欢聚互娱公司、锋趣公司、华多公司的行为构成著作权侵权的情况下，法院对于各被告的行为是否构成不正当竞争行为的主张不再予以评判。

关于争议焦点四，仙娱公司、欢聚互娱公司、锋趣公司、华多公司的行为侵害了动网先锋公司就权利游戏相关涉案元素享有的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。仙娱公司作为被诉侵权游戏的开发商，授权欢聚互娱公司独家代理被诉侵权游戏的运营，欢聚互娱公司通过联运方式在各大游戏平台运营被诉侵权游戏，仙娱公司、欢聚互娱公司的行为构成共同侵权，应当就被诉侵权游戏运营所产生的所有损害后果承担连带承担。锋趣公司、华多公司作为独立运营的游戏平台，就侵权游戏在各自平台运营产生的损害后果，与仙娱公司、欢聚互娱公司承担连带责任。关于联合运营协议中关于各联运方对于侵权责任的分配的约定仅对协议双方具有约束力，不具有对抗第三方的效力。

动网先锋公司要求仙娱公司、欢聚互娱公司停止侵权，于法有据，法院予以支持。鉴于华多公司、锋趣公司已停止侵权，动网先锋公司申请撤回要求该两被告停止侵权的诉讼请求，系自行处分诉讼权利，于法不悖，法院予以准许。

关于消除影响的诉讼请求，动网先锋公司未举证证明仙娱公司、欢聚互娱公司、锋趣公司、华多公司的侵权行为对权利游戏相关涉案元素以及动网先锋公司造成了负面影响，故法院对于该项诉讼请求，不予支持。

关于赔偿金额，动网先锋公司以各被告的侵权获利主张赔偿数额。对此，首先，动网先锋公司以每个服务器有500个玩家，每个玩家每天充值1元来推算各被告的侵权获利，显然缺乏事实依据。其次，不同服务器运营情况差异较大，动网先锋公司以北京世界星辉科技有限责任公司运营的游戏平台流水推算其他游戏平台的收入，不尽合理。再次，动网先锋公司将被诉侵权游戏的全部收入等同于侵权获利，亦与客观事实不符。最后，动网先锋公司主张权利游戏地图、装备、人物形象对于游戏整体收入的贡献度至少在60%以上，涉案元素占被诉侵权游戏内容的比例为50%亦无确切证据支撑。综上，动网先锋公司的该项主张缺乏事实依据，亦缺乏合理性，法院不予支持。动网先锋公司还要求适用惩罚性赔偿，法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的规定，对于故意侵权且情节严重的被告可以适用惩罚性赔偿。然本案查明的各被告的侵权行为尚不构成适用惩罚性赔偿法定构成要件，故法院对动网先锋公司的该项主张，不予支持。鉴于动网先锋公司无法明确其因被侵权所遭受的实际损失以及侵权方的侵权获利，故其按照法定赔偿予以备位主张，法院予以准许。法院综合考虑涉案游戏元素的艺术美感和商业价值、侵权游戏的运营情况、各被告侵权行为的性质、范围及后果等因素酌定赔偿数额。根据法律规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理费用。关于公证费，系动网先锋公司为制止侵权支出的合理费用，法院予以支持。关于律师费，法院将综合政府指导价、律师的实际工作量、案件疑难复杂程度、实际判赔额与诉请赔偿额的比例等因素酌情支持50,000元。

仙娱公司、柏桥公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自行放弃诉讼权利，由法院缺席判决。

依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第一款第一项、第八项，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第十二项、第五十二条、第五十三条第一项、第五十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决如下：

一、被告深圳市仙娱网络科技有限公司、珠海欢聚互娱科技有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害《西游破坏神》游戏相关涉案元素的著作权；

二、被告深圳市仙娱网络科技有限公司、珠海欢聚互娱科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告海南动网先锋网络科技有限公司经济损失及合理费用共计800,000元；

三、被告上海锋趣网络科技有限公司就第二项赔偿款项连带承担40,000元；

四、被告广州华多网络科技有限公司就第二项赔偿款项连带承担200,000元；

五、驳回原告海南动网先锋网络科技有限公司的其余诉讼请求。

【典型意义】

本案是典型的网络游戏元素侵权案件，被诉的元素包括14张游戏地图、26个游戏装备、44个人物形象与权利游戏中的相应游戏元素。此外，为了避免著作权法路径不足以完整的规制和评价相应侵权行为，原告也以反法中的混淆条款作为依据进行了主张。不过本案中由于法院已经认定了五被告构成著作权侵权，故并未再对不正当行为进行评价。

本案中，其一，侵权主体众多，且被诉游戏在数个平台中先后或分别运营，被诉游戏著作权人、实际运营人等共计五名之多，且各个主体之间（尤其是各运营主体之间）关系较为混乱，原告在选择被告、证明五被告构成共同侵权以及以及各被告关系时花费了较大的精力。其为了证明五被告的侵权行为，主要提供了两方面的内容：一是公开渠道能获取的各种能够证明被告主体关系的材料，二是提供了公司之间工作人员私下沟通时的微信聊天记录。虽然相应记录因无法提供原件等原因而未被法院采信，但总体而言，原告的材料确实最大程度的成功证明了五被告之间的共同侵权关系。

其二，由于权利游戏进行保全公证的时间为2019年且此时权利游戏已经停止运营，故被告进行了关于“2019年公证保全的权利游戏画面无法还原权利游戏正常运营时的情况”的抗辩。但在本案中，原告通过第三方平台证明了游戏最近更新时间系2016年，且其证明了在2016年之前，其宣发的内容就已经与2019年公证的版本一致或实质性相似。按照一般性理解，原告主张的的权利游戏元素包括多张主城地图、游戏主要角色，该些元素属于一款游戏的核心组成要素，为本案诉讼花费巨大人力、物力将已停服的游戏重新设计、开发，显然不合常理。基于上述原因法院并未支持被告该项抗辩。原告的该举证思路对于游戏公司在类似案件中如何证明游戏在取证存证之前的状态具有参考价值。

其三，在判赔方面，原告进行了被诉游戏运营时间、部分平台流水等重要证据或参考资料，成为了法院计算判赔额时的重要依据。故虽然本案法院并未适用惩罚性赔偿的规定，但仍然判决了较高的赔偿额。